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Dictamen nº 168/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de julio de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Consumo (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 5 de abril de 2011, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 71/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 2 de abril de 2007, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Dirección Provincial del INSALUD por los daños padecidos como consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.
Según relata la reclamante, sufría de dolores intensos en el abdomen, desde hacía dos años, por lo que acudió -sin precisar fecha- al Servicio de Urgencias del Centro de Atención Primaria del Barrio Peral, en Cartagena. Tras la correspondiente exploración, el facultativo que la reconoció calificó dichas molestias como gases y le prescribió un tratamiento para reducirlos.
Meses después continúan los dolores, por lo que consulta a un especialista privado en medicina interna, quien le indica que debería consultar su caso con un especialista en aparato digestivo.
Así lo hace y, tras realizarse diversas pruebas (radiografías, ecografías y un TAC de abdomen, que se realizó el 26 de enero de 2004), su resultado no arrojó ninguna alteración.
Al continuar con las molestias (dolor en hipogastrio), el 11 de marzo de 2004, y tras consultar de nuevo al digestólogo, se somete a endoscopia baja, que arroja el siguiente resultado: "rectitis equimótica, diverticulosis sigmoidea. Pólipo colónico pediculado". El citado facultativo le explica que tiene un pólipo a 40 centímetros del ano, y que se lo debía extirpar, "sin prisa, pero sin pausa".
El 7 de abril de 2.004, vuelve a la consulta de su médico de atención primaria, al que muestra el informe emitido por el especialista en digestivo, manifestándole que seguía con molestias abdominales y que quería quitarse el pólipo diagnosticado. El citado facultativo, tras la lectura del resultado de la endoscopia realizada, le indicó que, a su edad, lo más probable era que dicho pólipo no evolucionara, y le aconsejó que no se lo extirpara; consejo que siguió.
En julio de 2005, hubo de permanecer treinta días en cama, a causa de los dolores en el abdomen, siendo atendida en una clínica privada (--).
En junio de 2006, vuelve a ser atendida por su médico de cabecera, quien, ante los síntomas que presenta -fuertes dolores de abdomen, pérdida de sangre cada vez que evacuaba (hemorragias ocultas en heces) y fiebres intermitentes- la remite al especialista en aparato digestivo, teniendo cita concertada para el día 6 de septiembre.
Acude a la cita, siendo atendida por la Dra. x, quien, tras escuchar los síntomas de la paciente, le prescribe una colonoscopia y una polipectomía, siendo citada al efecto el día 11 de noviembre de 2006, fecha que no pudo adelantarse, ya que, como le indicó el personal auxiliar encargado de dar citas, la doctora había calificado la prueba de preferente, no de urgente.
Al encontrarse intranquila por los dolores que padecía, consulta con un médico privado, el día 6 de octubre de 2006, quien tras diagnosticarla de "estenosis de neoformación en sigma", le prescribe una colonoscopia, con la recomendación de intervenirse quirúrgicamente con carácter urgente.
A la vista del diagnóstico, no podía esperar a intervenirse a la fecha en que tenía programada en el servicio público sanitario, 11 de noviembre de 2006. Por otro lado, como estaba descontenta por la asistencia dispensada en dicho servicio (por ausencia de pruebas diagnósticas, error diagnóstico, retraso en tratamiento, etc.), decidió dirigirse a la Clínica "Virgen de la Vega", de Murcia, en fecha 11 de octubre de 2006, a la consulta del Dr. x, quien, después de analizar los informes de las pruebas diagnósticas aportadas por la paciente, le indicó que debía intervenirse con carácter de urgencia, ante el diagnóstico de "cáncer de sigma y subobstrucción intestinal", sometiéndose a dicha operación el 13 de octubre de 2.006, pues, en su opinión, ésta no se podía demorar.
Tras la intervención, se evidencia como secuela de la misma "una necrosis en vena".
Considera la reclamante que existió impericia en los actos médicos practicados, extemporaneidad en el tratamiento médico prescrito, error de diagnóstico o diagnóstico tardío, que ocasionaron una demora en la detección de la patología que sufría, obligándola a tener que ser asistida en la sanidad privada. De haberse obrado con diligencia por parte de los facultativos públicos, realizando las pruebas médicas con premura e interviniéndola con anterioridad, el resultado hubiera sido diferente.
Solicita la reclamante una indemnización de 12.858,02 euros, como resarcimiento de los gastos ocasionados por la intervención en la sanidad privada, que desglosa de la siguiente forma:
- 5.258, 02 euros, correspondientes a la factura n° 2006103553, emitida por la Clínica "Virgen de la Vega", donde fue intervenida el 13 de octubre de 2006.
- 600 euros, en concepto de honorarios del anestesista.
- 7.000 euros, en concepto de honorarios del cirujano que practicó la operación.
La reclamante propone prueba documental consistente en la aportación de copia de su historia clínica y elaboración de informe facultativo. También adjunta diversos informes clínicos emitidos por los facultativos que le asistieron durante su proceso, así como de los resultados de algunas de las pruebas que se le prescribieron, y copia de las facturas emitidas y cuyos importes reclama.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud encarga su instrucción al Servicio Jurídico del Ente, que procede a comunicar a la interesada la información prescrita por el artículo 42.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la aseguradora del Ente Público sanitario y a la Dirección de los Servicios Jurídicos, recabando de la Gerencia de Atención Primaria de Cartagena, del Hospital "Santa María del Rosell" de la misma ciudad y de la Clínica "Virgen de la Vega" de Murcia, copia de la historia clínica de la paciente e informe de los facultativos que la atendieron.
TERCERO.- El informe del facultativo de Atención Primaria al que estaba adscrita la paciente, se limita a relatar la asistencia que se le dispensó, en los siguientes términos:
"Ya desde 1.996 presenta problemas abdominales, como epigastralgias y pirosis, por hernia de hiato, que refería presentar con tratamiento que aportaba con "Urbal sobres".
Según consta en su Historia Clínica, en noviembre de 2002, refiere dolor abdominal tipo retortijón, y que mejora al ventosear, siendo tratada con flatoril, solicitando tránsito EGD con contraste, que es informado en abril de 2003, como pequeña hernia hiatal.
En enero de 2003, tras analítica de orina con manchado, se deriva a Ginecología, para revisión y valoración, con informe de ecografía y exploración normales.
En abril de 2004, acude con informe médico privado, por realización de endoscopia baja, y diagnóstico de pólipo pediculado a 40 cm. de ano, realizando un TAC abdominal, que resulta ser normal, por lo que es derivada al especialista de digestivo, para extirpación de dicho pólipo.
Se recibe informe de TAC y Ecografía normales, con endoscopia de pequeño pólipo sigmoide.
En julio de 2006, solicita cita por fiebre, anemia y sangre oculta en heces positiva, por lo que es derivada, de nuevo, a Digestivo para valoración endoscópica, solicitando la paciente la prescripción de flatoril para las molestias digestivas.
En diciembre de 2006, se recibe informe de intervención quirúrgica, por adenocarcinoma, moderadamente diferenciado, en colon descendente".
CUARTO.- El informe de la especialista en Digestivo que atiende a la paciente en septiembre de 2006 es del siguiente tenor literal:
"El día 6 de septiembre de 2006, en el Hospital General Básico de la Defensa atendí por primera vez a la paciente, por un cuadro de molestias abdominales, saciedad precoz de un año de evolución y la presencia en una ocasión de sangre visible en heces el mes previo, sin síndrome constitucional acompañante. La paciente aportó en dicha consulta el informe de una colonoscopia realizada en marzo de 2004 en la que presentaba un pólipo a 40 cm. del margen anal que no se había extirpado en los dos años previos a esta consulta, por lo que solicité una colonoscopia para la exploración total del colon y la exéresis de la lesión de forma preferente. La vía urgente queda reservada para los casos de riesgo vital inmediato que no lo había en este caso, por no estar la paciente con anemia sintomática, obstruida ni con sangrado activo, en cuyo caso le hubiera propuesto el ingreso hospitalario".
QUINTO.- Desde la Clínica "Virgen de la Vega" se remite copia de la historia clínica de la reclamante, sobre la asistencia que se le dispensó en la misma, con ocasión de la intervención quirúrgica a que se sometió, el 13 de octubre de 2006.
Entre dicha documentación destaca el informe de alta emitido el 23 de octubre de 2006, que es del siguiente tenor:
"Paciente de 77 años que ingresa con el diagnóstico de neoplasia de sigma en suboclusión, para tratamiento quirúrgico.
Bajo anestesia general se practica laparotomía media supra-infra umbilical. Encontrando neoplasia de tamaño 8-7 cm. de diámetro, de sigma a 20 cm. de la reflexión peritoneal, fija al sacro, y a la porción superior del recto. No metástasis hepáticas. Se practica exéresis de 25-30 cm. de sigma, con movilización del ángulo esplénico y exéresis de placa tumoral de 0,5 cm. sobre sacro. Anastomosis término terminal mecánica. Postoperatorio sin complicaciones".
SEXTO.- Solicitado informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), se emite el 5 de octubre de 2010, con el siguiente juicio crítico y conclusión:
"Uno de los métodos de prevención del cáncer de colon es la detección temprana y el tratamiento de pólipos.
En este caso a la paciente le detectaron un pólipo en 2004. Los reclamantes aportan la descripción de lo hallado en la endoscopia: "rectitis equimótica, diverticulosis sigmoide y pólipo colónico pediculado".
La referencia al hecho que se encuentra en la consulta del CP (centro privado) en 2004 es que se va a realizar colonoscopia y se cita para su realización. No consta informe de la misma y valoración del resultado.
La referencia en AP (Atención Primaria) del año 2004 es que acude con informe de endoscopia presentando pólipo pediculado a 40 cm de ano.
La referencia sobre la citada endoscopia en 2006 la tenemos en la consulta de Digestivo: "pólipo colónico pediculado a 40 cm, no se realizó polipectomía, solicito colonoscopia para polipectomía".
Consta, por otra parte, en la historia clínica de Atención Primaria, la solicitud de interconsulta a Digestivo en abril de 2004 y en julio de 2006.
Consultados los responsables del archivo de consultas de Digestivo del Hospital Naval y del Hospital Santa María del Rosell refieren que no hay documentación que refleje que la paciente hubiese acudido en 2004.
En definitiva, no se aportó documentación sobre el seguimiento del pólipo hallado en 2004, sin embargo, consta en las historias clínicas de los centros sanitarios del Servicio Murciano de Salud que la evidencia que en su momento recibieron (el informe de endoscopia) se reflejó en sus registros, remitiendo para estudio a la paciente desde Atención Primaria a Especializada en las dos ocasiones en que se tuvo constancia de hallazgos patológicos. Asimismo consta que una vez fue ésta asistida en la consulta de Digestivo se dieron los pasos adecuados para su tratamiento.
Conclusión
No cabe achacar la patología de la paciente a la actuación del personal del Servicio Público de Salud".
Junto al referido informe, la Inspección Médica remite al órgano instructor diversa documentación sobre la paciente, recabada del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" y de la clínica privada de --, en Cartagena.
SÉPTIMO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe médico elaborado por cuatro especialistas en digestivo y un cirujano, que alcanza las siguientes conclusiones:
"1. La paciente presentaba una larga historia de atención por distintas patologías en la consulta de su MAP desde 1999.
2. En 2004 se realiza una colonoscopia en un Centro Privado en donde la diagnostican de pólipo pediculado a 40 cm. de margen anal.
3. No se sabe muy bien porqué no le realizan polipectomía en el Centro privado en ese momento y, sin embargo, le recomiendan que se lo quite, "sin prisa", más tarde, mediante una nueva colonoscopia.
4. El diagnosticar un pólipo pediculado en una colonoscopia y no proceder a su extirpación en ese momento constituye un error claro, sin que ese proceder esté de acuerdo con la praxis médica.
5. No hay constancia de que el MAP le recomendara no quitarse el pólipo, tal como se afirma en la reclamación.
6. Después de 2 años acude de nuevo a la sanidad privada en donde le realizan ecografías, Rx y TAC sin apreciar nada patológico.
7. Acude a su MAP en julio por rectorragias y, de manera correcta, se envía a Digestivo para colonoscopia y polipectomía.
8. Tras acudir a la consulta de Digestivo y no estar de acuerdo con la cita para la colonoscopia al ser preferente y no urgente, acude otra vez a los servicios de la sanidad privada en donde le realizan la colonoscopia unas 3 semanas antes de la fecha en la que había sido citada.
9. Hay que señalar que aunque fuera posible que padeciera una enfermedad grave, la cita de colonoscopia preferente es adecuada.
10. Con el resultado de carcinoma de sigma, es intervenida en un Centro privado, de un carcinoma de sigma avanzado, sin afectación de los 6 ganglios analizados de la pieza.
11. De haberse diagnosticado unas 3 semanas más tarde, el pronóstico y la evolución de la enfermedad habrían sido iguales.
12. De acuerdo con la documentación examinada se puede concluir que todos los profesionales que trataron a la paciente en el contexto de la sanidad pública lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la "lex artis".
OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia, la aseguradora del SMS presenta escrito en el que considera el siniestro excluido de la cobertura de la póliza suscrita, al ser el objeto de la petición indemnizatoria un perjuicio económico puro, no derivado de un daño físico. El Servicio Jurídico contesta manifestando su discrepancia con la exclusión.
El letrado de la reclamante, por su parte, comunica que su clienta falleció el 1 de octubre de 2010, a consecuencia del padecimiento de una "necrosis en vena", secuela que mantuvo desde la intervención quirúrgica a que se sometió el 13 de octubre de 2006, tal y como se desprendía de los informes que adjuntaba de su Médico de Atención Primaria y del oncólogo del Hospital "Virgen de la Arrixaca" que la asistió desde la fecha de la intervención quirúrgica hasta su muerte.
Aunque el letrado califica estos documentos como informes, el primero de los citados en realidad se trata de una hoja de interconsulta de Atención Primaria a Especializada en el que se lee: "paciente de 81 años de edad que está diagnosticada de neoplasia maligna de colon desde el año 2006. Ha recibido tratamiento quirúrgico. Además presenta metástasis pulmonares". Refiere también que se ha retirado tratamiento oncológico y la dejan para tratamiento por la Unidad de Cuidados Paliativos.
El segundo de los documentos es un informe que dirige el oncólogo al Servicio de Farmacia del Hospital "Virgen de la Arrixaca", en el que se señala: "Paciente diagnosticada en octubre de 2006, de adenoca. (sic) colon izq. tratada con hemicolectomía. En mayo de 2007, metástasis pulmonar de crecimiento lento. Mayo de 2010, progresión ósea y hepática, pulmonar".
Sobre la base de estos dos informes se solicita por el letrado actuante que se elabore por el SMS un nuevo informe facultativo.
Asimismo, el escrito de alegaciones extiende la pretensión indemnizatoria, que ahora comprende la cuantía inicialmente solicitada (12.858,02 euros), más el importe que legalmente proceda por el fallecimiento de la paciente, señalando que se tuviera por personadas en el procedimiento y parte en el mismo, por subrogarse en la posición de su madre, a las tres hijas de la fallecida, x, y, z, con las que se debían entender el resto de actuaciones que se siguieran en el procedimiento. Se adjunta certificado de defunción de la fallecida y copia notarial de su Libro de Familia.
Con posterioridad, el letrado presenta nuevo escrito de alegaciones fijando provisionalmente el importe de la indemnización solicitada en 61.790,04 euros, sin perjuicio de una liquidación posterior. Reitera, asimismo, su solicitud para que la Administración elabore un nuevo informe médico, sobre la base de los documentos aportados en su anterior escrito de alegaciones.
NOVENO.- Solicitado informe a la Inspección Médica en relación con las alegaciones formuladas por la parte actora, se contesta que aquéllas no desvirtúan lo indicado en su anterior informe.
DÉCIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia, el letrado de la paciente presenta escrito de alegaciones en el que, tras reiterar lo expuesto en escritos anteriores y en la reclamación inicial, expresa su discrepancia con la valoración realizada por Inspección Médica sobre sus alegaciones, solicitando que se practique prueba testifical de la médico de atención primaria y del oncólogo que trataron a la paciente desde la intervención quirúrgica de 13 de octubre de 2006 hasta su fallecimiento.
Insiste en que, advertida la existencia del pólipo ya en 2004, el médico de atención primaria no derivó a la paciente a atención especializada hasta dos años después, en 2006.
UNDÉCIMO.- Con fecha 7 de marzo de 2011, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la declaración de responsabilidad patrimonial, en especial el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, ni la antijuridicidad de éste, dado que no se ha conseguido probar por la parte actora que la actuación de los facultativos intervinientes fuera contraria a la "lex artis".
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 5 de abril de 2011.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Reglamento del Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo para el ejercicio de la acción y procedimiento.
1. Ha quedado acreditada en el expediente la condición de interesada de la reclamante, en calidad de usuaria del servicio público sanitario al que imputa el daño, para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 LPAC.
Su muerte durante la tramitación del procedimiento y la posterior subrogación de sus herederas, no altera la conclusión alcanzada acerca de la existencia de legitimación activa para reclamar. Y es que, conforme sostiene el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1089/2003, de 17 de octubre, "en el caso analizado existió un daño personal a la fallecida, (...). Tal derecho era resarcible a la propia perjudicada, la fallecida, la cual había solicitado el reconocimiento del derecho de forma personal, habiendo fallecido antes de que la Administración dictara resolución al respecto. Es obvio que de haberse reconocido por la Administración la existencia del derecho de indemnización el mismo hubiera sido transmisible, hereditariamente, a los ahora actores, (...), pues el derecho al resarcimiento puede existir, aun no reconocido en la vía administrativa. Tal derecho existe o no, más el devengo del mismo ya se habría generado una vez que se ha producido el supuesto de hecho que genera el mismo, no teniendo carácter constitutivo la resolución administrativa que pueda reconocer tal derecho al resarcimiento".
Al comparecer en el procedimiento, sin perjuicio de lo que enseguida se dirá sobre la forma en que tal personación se realiza, las hijas de la reclamante no se limitan a mantener la pretensión resarcitoria ejercitada por su madre, sino que la amplían, incluyendo como daño indemnizable el derivado del óbito de aquélla, para lo que ha de reconocérseles legitimación pasiva dado el evidente daño moral que supone la pérdida afectiva de un pariente tan cercano.
Ocurre, sin embargo, que aun cuando el Letrado actuante manifiesta obrar en nombre de las sucesoras de la reclamante, omite acreditar tal representación, extremo éste que el expediente no permite probar y sobre el que el órgano instructor tampoco ha efectuado requerimiento alguno para subsanar el advertido defecto de representación. No obstante, dado el sentido desestimatorio de la propuesta de resolución y la conclusión que se alcanza en este Dictamen, no se considera necesario recabar la acreditación de dicha pretendida representación.
Aunque la reclamación inicialmente se dirige a la Dirección Provincial del extinto INSALUD, una vez producido el traspaso a la Comunidad Autónoma de los servicios y funciones de la competencia de dicha entidad gestora, la legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, en su condición de titular de la función pública de asistencia sanitaria de la población y titular de los centros sanitarios donde se atendió a la paciente.
2. En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, en el caso de daños de carácter físico o psíquico aquél empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas (artículo 142.5 LPAC). En el supuesto sometido a consulta, se trata de un proceso clínico de varios años de evolución cuyos principales hitos a efectos de la reclamación, en tanto que actuaciones médicas a las que se imputa el daño, se producen en abril de 2004 (fecha en la que se detecta el pólipo y no se procede a su extracción) y septiembre de 2006 (cuando la especialista en digestivo no califica de urgente la intervención). Comoquiera que la reclamación inicial persigue el resarcimiento de los gastos habidos en la sanidad privada a partir de esta segunda actuación facultativa, cabe considerar que la acción indemnizatoria es temporánea, pues se ejercita el 2 de abril de 2007.
Igual conclusión se alcanza respecto a la pretensión indemnizatoria formulada por las hijas de la finada, pues se ejerce el 30 de noviembre de 2010, constando en el expediente que la paciente falleció el 1 de octubre de ese mismo año.
3. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo en el plazo máximo para resolver que ha excedido en mucho el previsto (artículo 13.3 RRP).
Del mismo modo, no consta que por el órgano instructor se haya practicado la prueba testifical propuesta por la reclamante con ocasión del último trámite de audiencia, ni que se haya rechazado dicha solicitud de manera expresa y mediante resolución motivada, por considerarla manifiestamente improcedente o innecesaria (art. 80.3 LPAC). En cualquier caso, no parece necesaria la práctica de tal prueba, toda vez que los facultativos cuyo testimonio se propone recabar no son quienes atendieron a la paciente en los dos concretos episodios a los que se imputa el daño, sino que se trata de la médico de atención primaria y el especialista en oncología que trataron a la paciente tras la extirpación del pólipo el 13 de octubre de 2006 y hasta su fallecimiento. Su testimonio podría ser útil a efectos de determinar la conexión causal entre la patología colónica detectada en 2004 y la muerte de la paciente, extremo que el órgano instructor no ha puesto en duda, pero no para establecer los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial en este supuesto y que, como más adelante se indica, vienen referidos a las actuaciones médicas de abril de 2004 y septiembre de 2006, fechas en las que los facultativos propuestos como testigos (no como peritos) no trataban a la paciente.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y ss. LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano puede esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y a las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).
CUARTA.- Los daños por los que se reclama indemnización.
Conforme se desprende de los Antecedentes, la reclamante solicita inicialmente el resarcimiento de los gastos que alega sufridos en la sanidad privada (por la asistencia dispensada en la clínica "Virgen de La Vega" reseñada en su momento, aportando las correspondientes facturas) y que imputa a un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios regionales en forma que se detallará en la siguiente Consideración y que, según alega, motivó dicha asistencia sanitaria privada.
Como indicamos en nuestros Dictámenes 157/2004 y 19/2011, entre otros, "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".
Por tanto, el resarcimiento de los daños por los que ahora se reclama depende de que pueda considerarse acreditado que la paciente sufrió un error de diagnóstico o una falta u omisión de asistencia en la sanidad pública regional que justificara acudir, en el concreto caso, a un centro hospitalario privado como el de referencia, en el que se remediara dicho error o inasistencia.
QUINTA.- Relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios sanitarios regionales y los daños por los que se reclama indemnización. Inexistencia.
La parte reclamante sustenta la pretensión de que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración regional en dos actuaciones que califica como inadecuadas y que determinaron, de una parte, que tuviera que acudir a la sanidad privada para obtener la curación, y de otra, que la evolución de la enfermedad derivara hasta la muerte de la paciente.
Las actuaciones anómalas que se imputan a la Administración son las siguientes:
1. No derivación a Atención Especializada para extirpación del pólipo descubierto en el colon de la paciente.
Según relata la actora, el 7 de abril de 2004 acude a su médico de atención primaria para mostrarle el resultado de una endoscopia baja realizada en un centro privado, en la que se aprecia que porta un pólipo colónico pediculado, respecto del cual un especialista privado en digestivo le aconseja que se lo extirpe "sin prisa, pero sin pausa".
Afirma que, a la vista del resultado de la endoscopia, su médico de cabecera le aconseja que no se lo extirpe, pues a su juicio el pólipo no prosperaría; consejo que siguió la paciente.
El informe médico aportado al procedimiento por la aseguradora del SMS califica como un error claro contrario a normopraxis diagnosticar un pólipo pediculado en una colonoscopia y no proceder a su extirpación en ese momento. Esta decisión, referida en el informe a la actuación del médico privado que detectó el pólipo, permite considerar que también sería erróneo que, una vez conocida la existencia del pólipo por el médico de cabecera, éste aconsejara a la paciente la no extirpación y no la derivara al especialista a tal efecto, pues, como indica la Inspección Médica, "uno de los métodos de prevención del cáncer de colon es la detección temprana y el tratamiento de pólipos". Y éste es, precisamente, el reproche que se efectúa a la actuación del médico de atención primaria.
Sin embargo, del expediente se deduce que tal derivación al especialista sí se realizó por el médico de cabecera. En efecto, al folio 30 del expediente consta el informe del indicado facultativo, que, en relación a la consulta de abril de 2004, manifiesta: "acude con informe de médico privado (--) por realización de endoscopia baja y diagnóstico de pólipo pediculado a 40 cm. de ano, realizando un TAC abdominal que resulta ser normal, por lo que es derivada al especialista de digestivo para extirpación de dicho pólipo". Así se confirma al examinar la historia clínica, donde en la consulta de 7 de abril de 2004, consta la anotación "INT.- digestivo" (folio 40 del expediente), lo que, de conformidad con la Inspección Médica, significa que se cursó solicitud de interconsulta al especialista de digestivo. Sin embargo, también señala la Inspección Médica que, "consultados los responsables del archivo de consultas de digestivo del Hospital Naval y del Hospital Santa María del Rosell, refieren que no hay documentación que refleje que la paciente hubiese acudido en 2004".
Concluye la Inspección que en la consulta de abril de 2004, el médico de atención primaria, ante la constancia de hallazgos patológicos, derivó a la paciente al especialista, si bien no consta que ésta acudiera.
Llama, entonces, la atención que en la historia clínica de atención primaria se contenga una anotación, de fecha 14 de septiembre de 2004, del siguiente tenor: "tac normal, eco normal, endoscopia con pequeño pólipo sigmoide". En relación con este episodio, el médico de cabecera reseña en su informe que "se recibe informe de TAC y Ecografía normales, con endoscopia de pequeño pólipo sigmoide". No obstante, no consta que la paciente se realizara una nueva endoscopia distinta y posterior a la que aportó en abril de 2004, pues ni ella lo indica en su relato de los hechos, ni la Inspección Médica, tras la investigación realizada tanto en la sanidad pública como ante el centro privado en el que la paciente se había realizado la anterior colonoscopia, constata la existencia de esa prueba. En consecuencia, cabe considerar que la endoscopia a que se refiere la historia clínica en la anotación correspondiente al 14 de septiembre de 2004 es la misma que aportó la paciente en abril de 2004, que sería nuevamente referenciada en la historia por el médico de cabecera para agrupar el resultado de todas las pruebas diagnósticas referidas a la patología abdominal de la paciente.
Ésta, por su parte, afirma que en la consulta de 7 de abril de 2004 el médico le aconseja que no se intervenga del pólipo pues, por su edad, lo más probable es que no prosperara. Sin embargo, la reclamante no aporta prueba alguna que dé soporte a dicha afirmación, la cual, de ser cierta, resultaría contradictoria con la actuación del facultativo, esta sí contrastada en la historia clínica, de remitir a la paciente al especialista en digestivo.
En consecuencia, cabe afirmar que el médico de atención primaria actuó correctamente al derivar a la paciente al especialista de digestivo, sin que conste que aquélla siguiera tal indicación.
2. No calificar como urgente la extirpación del pólipo en la consulta de digestivo de septiembre de 2006.
Para la reclamante, la digestóloga que le asiste en septiembre de 2006, tras ser derivada por su médico de atención primaria al persistir y agravarse las molestias abdominales que venía padeciendo desde años atrás, yerra al calificar la realización de colonoscopia y polipectomía como preferente y no como urgente, pues ello conlleva una demora en el tratamiento quirúrgico que hace peligrar su vida.
La paciente es citada para la intervención el 2 (no el 11 como de forma errónea señala en la reclamación) de noviembre de 2006 (folio 9 del expediente).
Al folio 48 del expediente consta el informe de la especialista en digestivo que atiende a la paciente en consulta de 6 de septiembre de 2006. Explica que "la vía urgente queda reservada para los casos de riesgo vital inmediato que no lo había en este caso por no estar la paciente con anemia sintomática, obstruida ni con sangrado activo en cuyo caso le hubiera propuesto el ingreso hospitalario". Esta decisión es considerada acertada por la Inspección Médica, compartiendo esta apreciación los peritos de la aseguradora, para quienes al no existir una urgencia vital (paciente con rectorragias que no le producían inestabilidad hemodinámica, ni presentaba clínica de obstrucción) la solicitud de colonoscopia preferente era adecuada. Estos últimos inciden también en que, a la vista del desarrollo de los hechos, "la realización de una endoscopia baja el 2/11/06 ó 3 semanas antes (la paciente es intervenida en la sanidad privada el 13 de octubre de 2006), no hubiera modificado para nada el curso de la enfermedad". Es decir, la demora derivada de acudir a los servicios médicos asignados por la sanidad pública no habría supuesto un riesgo para la vida e integridad física de la paciente ni una pérdida de oportunidades de curación o mejoría.
Frente a la valoración positiva que de la actuación facultativa realizan los médicos informantes y la Inspección Médica, no puede oponerse la mera apreciación de la parte reclamante acerca de la urgencia de la intervención y la inconveniencia de la demora de unas pocas semanas en llevarla a efecto, al no apoyar tal consideración en una prueba que, a la luz de la ciencia médica, permitiera desvirtuar el juicio de adecuación a la lex artis que de las pruebas practicadas se deduce. A tal efecto, el informe del cirujano que la intervino el 13 de octubre de 2006 y que consta al folio 11 del expediente, no efectúa una valoración crítica de la decisión facultativa en cuestión ni señala la urgencia vital de tal operación, limitándose a describir la situación pre y post operaria de la paciente, así como los resultados de la intervención.
En consecuencia, correspondiendo a la parte reclamante probar todos aquellos hechos en los que sustentar su pretensión (art. 217 LEC), al no haber acreditado que la decisión facultativa de calificar la intervención como preferente y no urgente resultaba contraria a normopraxis, no puede conectarse causalmente el daño alegado con el funcionamiento del servicio público sanitario ni afirmarse el carácter antijurídico de aquél, por lo que procede desestimar la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no concurrir los requisitos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
No obstante, V.E. resolverá.
