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Dictamen nº 147/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de julio de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna, mediante oficio registrado el día 24 de junio de 2011, sobre resolución de contrato de gestión del servicio de Tanatorio Municipal de Fortuna (expte. 174/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 10 de junio de 2009 se suscribió un contrato entre el Ayuntamiento de Fortuna y -- cuyo objeto es la gestión mediante concesión administrativa del Tanatorio Municipal de Fortuna; se estableció como criterio principal de adjudicación el de "mayor canon ofrecido al Ayuntamiento" (Cláusula Sexta del Pliego de Administrativas), a partir del mínimo de 15.000 euros anuales, que habrían de pagarse "antes del 31 de enero del año al que corresponda" e incrementarse en un 5 por ciento cada año sobre la cantidad del anterior (Cláusula decimocuarta); se conceptúa como causa de resolución el impago del canon en los plazos establecidos (Cláusula vigésima); la adjudicataria ofreció un canon de 30.000 euros anuales.
SEGUNDO.- Según certifica el Interventor municipal la adjudicataria es deudora del Ayuntamiento por el importe del canon concesional de los años 2010 y 2011, por lo cual, mediante providencia de la Alcaldía de 3 de junio de 2011 se inició el procedimiento para la resolución del contrato por la causa prevista en la letra a) de la Cláusula Vigésima del Pliego de Administrativas, con propuesta de incautación de la garantía definitiva; se dio audiencia a la adjudicataria mediante comunicación notificada a la oficina del Tanatorio Municipal el 3 de junio de 2011, para que por plazo de 10 días naturales presentara alegaciones, lo que hizo mediante escrito que tuvo su entrada en el Ayuntamiento el día 17 de junio de 2011. En síntesis, expresa: a) la irregularidad de la notificación, al no realizarse en el domicilio social; b) la viabilidad económica de la explotación del tanatorio ha sido impedida por el Ayuntamiento al no permitir a la concesionaria la aplicación de la tarifa de "acondicionamiento del difunto", que habría de ser facturada a los familiares de tales difuntos.
TERCERO.- El 13 de junio de 2010 el Secretario General emitió el informe jurídico pertinente. Señala en primer lugar las características del contrato que, al ser de gestión de servicios públicos mediante concesión, implica la explotación del servicio a riesgo y ventura del contratista, tal como destaca la Cláusula primera del Pliego de Administrativas; se refiere después a la irregularidad en la notificación de la audiencia, alegada por la concesionaria, y la niega afirmando, entre otros datos, que se notificó en el domicilio señalado por la contratista en el escrito de proposición de tarifas para el año 2011, dirigido al Ayuntamiento el día 3 de febrero de 2011; en cuanto al fondo del asunto, considera que concurre la causa de resolución propuesta, al estar acreditado el impago, sin que consten circunstancias que permitan sostener que el Ayuntamiento haya impedido a la concesionaria percibir las cantidades que le corresponden en concepto de tarifas. Considera también que, conforme al artículo 208 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), procede la incautación de la garantía definitiva, sin perjuicio de la tramitación de un procedimiento de liquidación de daños.
CUARTO.- Tras ello, el Alcalde formuló la propuesta de resolución del contrato por la causa establecida en el apartado a) de la cláusula vigésima del PCAP, con incautación de la fianza definitiva, propuesta que se somete a Dictamen de este Consejo Jurídico mediante escrito que tuvo entrada en el registro el día 24 de junio de 2011, habiéndose suspendido el plazo máximo para resolver mediante resolución de la Alcaldía de 23 de junio de 2011.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En presencia de un procedimiento de resolución de un contrato de concesión de servicio público al que se opone la contratista, la consulta está comprendida en el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 195.3,a) LCSP, por lo que el Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Procedimiento.
El procedimiento ha seguido, en lo esencial, lo establecido por el citado artículo195 LCSP y por el 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), constando en el expediente el informe del Secretario del Ayuntamiento, la audiencia del contratista y su avalista, así como la propuesta de resolución que se eleva al Pleno de la Corporación. La solicitud del presente Dictamen persigue cumplimentar la preceptiva intervención de este Consejo en el procedimiento.
Suspendido el plazo máximo de tres meses para la resolución del presente procedimiento, desde la fecha del registro de salida del Ayuntamiento de su escrito de solicitud de Dictamen de este Consejo Jurídico (Dictámenes nº 51/2007 y 181/2009), una vez recibido el presente por el Ayuntamiento se reanudará dicho plazo máximo, lo que deberá ser tenido en cuenta a los efectos pertinentes, ello sin perjuicio de las consideraciones generales que en orden a la interpretación de la Ley fueron expresadas por el Consejo Jurídico en el Dictamen 82/2005.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. Los contratos de gestión de tanatorio han de ser calificados como contratos de gestión de servicios públicos, siempre que el Ayuntamiento haya determinado con carácter previo el régimen jurídico básico propio del respectivo servicio y este le venga impuesto con carácter de mínimo o haya sido asumido como tal servicio por el Ayuntamiento, de conformidad con los artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del régimen local.
Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya resolución se pretende (10 de junio de 2009), la normativa de aplicación es la LCSP (Disposición transitoria primera de la misma).
II. De conformidad con el artículo 206, letra g) LCSP, es causa de resolución del contrato "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato".
A) Es indiscutida la exigencia legal y jurisprudencial (SSTS, Sala 3ª, de 26/1/01, 14/6/02 y 25/5/04) de que los incumplimientos que habilitan para el ejercicio de la potestad resolutoria se refieran a obligaciones "esenciales" del contrato. En su determinación deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infracción de las condiciones estipuladas y la intención del contratista (SSTS, Sala 3ª, de 6/4/87 y 14/11/00). A este respecto, y entre otros supuestos posibles, no justifica la resolución contractual el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias a lo que constituye propiamente la obligación principal del contrato (STS, Sala 3ª, de 17/5/97).
Conforme a lo establecido en las Cláusulas decimocuarta y vigésima del PCAP, cabe considerar como esencial la obligación del contratista de abonar el canon concesional. En efecto, se establece en la primera un canon anual que ha de ser satisfecho por el concesionario antes del 31 de enero de cada año, determinando la segunda que la falta de pago es causa de resolución del contrato, lo que es muestra de que se trata de un incumplimiento que altera sustancialmente el desenvolvimiento contractual al afectar a la base económica del negocio. Sabido es que la gestión indirecta de los servicios públicos es posible si éstos son susceptibles de explotación económica, como es el caso, y que tal explotación es siempre a riesgo y ventura del contratista, como señala el artículo 198 LCSP, principio profusamente aplicado por la jurisprudencia para rechazar la mayor parte de las pretensiones indemnizatorias de los contratistas fundadas en circunstancias distintas de los supuestos tasados de fuerza mayor (Dictámenes 185 y 186, ambos de 2009), y elevado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a elemento esencial definidor del contrato de concesión de servicio público (Dictamen número 22 de 2009). Si en el supuesto sometido a consulta la falta de abono del canon se encontraba justificada será objeto de análisis ulterior al considerar las alegaciones del concesionario; no obstante, cabe anticipar ya que el Consejo Jurídico coincide con el Ayuntamiento consultante en el carácter injustificado de dicho incumplimiento.
En este mismo sentido, la calificación como esencial de la obligación de abonar el canon concesional, a efectos resolutorios del contrato, ha sido reconocida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su sentencia 36/2002, de 23 de enero, y por este Consejo Jurídico en el Dictamen 74/2010.
B) El artículo 206, letra g) LCSP añade un inciso a su precedente legislativo inmediato, el artículo 111, letra g) TRLCAP, para exigir ahora que las obligaciones cuyo incumplimiento pueden dar lugar a la resolución del contrato sólo serán las calificadas como esenciales en los pliegos o en el contrato. En este caso, ni el PCAP ni el contrato establecen de manera expresa la calificación de esencial para obligación alguna del contratista, mas, como ya se ha dicho, cabe calificar como esencialísima en el devenir de la relación contractual la obligación de abono del canon, ya que su incumplimiento determina la extinción del contrato, como recoge el PCAP, lo que es una manifestación tácita de tal esencialidad.
III. El representante de la concesionaria en su escrito de oposición a la resolución contractual, parece alegar, implícitamente, la clásica exceptio non adimpleti contractus, ex artículo 1124 del Código Civil, al afirmar que el Ayuntamiento no ha cumplido con sus obligaciones contractuales impidiendo la aplicación de la tarifa por acondicionamiento de difunto.
La traslación a la contratación administrativa de esta excusa de cumplimiento contractual, cuyo ámbito natural es el derecho obligacional privado, no puede realizarse sin una cierta adaptación que pondere la especial posición jurídica de preeminencia de que goza la Administración Pública en su actividad contractual, frente a la igualdad de los contratantes propia de las relaciones privadas (STS, Sala Tercera, de 11 de octubre de 1982). Para la doctrina, con carácter general, la referida excepción no es aplicable al cumplimiento de los contratos administrativos, si bien se llega a admitir que no puede exigirse al contratista la ejecución del contrato cuando el incumplimiento de la Administración lo hace imposible. En cualquier caso, lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta es que no existe obligación municipal alguna de abono de cantidades a la concesionaria, ni ésta ha probado que la aprobación de las tarifas se realice en contra del PCAP, es decir, en contra de lo pactado.
Por tanto, no se aprecia incumplimiento de obligación contractual alguna por parte del Ayuntamiento, impidiendo así la oponibilidad frente al mismo de la excepción alegada por la contratista.
IV. De conformidad con el artículo 208.4 LCSP, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada (Dictamen 22/2009). No niega la concesionaria en sus alegaciones la falta de pago del canon, que le ha sido exigido por vía de apremio, omisión que se reitera por segundo año consecutivo, constituyendo la culpabilidad necesaria para que se determinen los perjuicios causados.
Se propone también la incautación de la fianza como efecto automático de la resolución. En la actualidad el artículo 208.4 LCSP no parece mantener con un carácter general la función punitiva de la incautación de la garantía, pues tal medida no se prevé expresamente como efecto automático o inherente a la resolución por incumplimiento culpable del contratista, pareciendo que, en apariencia, aquélla queda destinada a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la Administración por la extinción anticipada del contrato. Así se desprende del hecho de que el citado artículo establezca que, cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados, añadiendo a continuación, simplemente, que la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de aquella. No obstante, es cierto que, a pesar de la dificultad de encajar en la literalidad de la LCSP el régimen jurídico de la incautación que estaba antes vigente, se han alzado opiniones autorizadas que mantienen el carácter automático de la incautación, dado que, de otro modo, la resolución no tendría efectos económicos directos sobre el contratista, en razón a la evidente dificultad de probar gran parte de los daños que la resolución causa a la Administración (en este caso serían, a priori, los costes derivados de tramitar esta resolución y la nueva licitación). No obstante, si existe el hecho objetivo determinante de tales perjuicios, los mismos deben ser resarcidos por quien, con su incumplimiento culpable del contrato y su consiguiente resolución, dio lugar a los mismos.
En consecuencia, siendo de especial dificultad sostener la automaticidad de la incautación de la fianza, ello no impide que pueda decretarse su retención, y ser aplicada a la recaudación de los cánones pendientes de percibir por el Ayuntamiento, y a los daños que puedan fijarse en un procedimiento contradictorio específico.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Que procede resolver el contrato objeto de Dictamen por la causa establecida en el apartado a) de la cláusula vigésima del PCAP en relación con el artículo 206, letra g) LCSP, con retención de la fianza, siendo culpable el incumplimiento de la contratista.
SEGUNDA.- Que procede incoar un procedimiento contradictorio para la liquidación del contrato y determinación de los daños, conceptos a los que se aplicaría la garantía retenida.
No obstante, V.S. resolverá.
