Dictamen nº 161/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de julio de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Jumilla, mediante oficio registrado el día 5 de julio de 2011, sobre resolución del contrato de obras de "Remodelación de la C/. Goya, entre C/. Antonio Mañas y Camino de los Franceses, en la ciudad de Jumilla" (expte. 178/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- El Plan Básico de Cooperación a las Obras y Servicios Municipales para la anualidad 2009 (POS/2009) incluye las obras de "Remodelación de la C/. Goya, entre C/. Antonio Mañas y Camino de los Franceses, en la ciudad de Jumilla".

  El presupuesto del proyecto ascendía a la cantidad de 93.193,48 euros, IVA incluido (16%), que sería financiado de conformidad con lo siguiente:

Comunidad Autónoma  83.874,13 euros

Ayuntamiento      9.319,35 euros

  SEGUNDO.- La Junta de Gobierno Local, en sesión de 10 de agosto de 2009, aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares e iniciar el expediente de contratación por procedimiento negociado sin publicidad.

  Resulta adjudicataria de la obra la mercantil "--", por un precio de 61.865,77 euros, y 9.898,52 euros correspondientes al IVA (16%). El importe de la garantía definitiva constituida mediante aval bancario asciende a 3.093,29 euros.

  La financiación de la obra objeto del contrato se distribuye entre la Administración autonómica y la local de la siguiente manera:

  Comunidad Autónoma: 64.587,86 euros

  Ayuntamiento:    7.176,43 euros

TERCERO.- El contrato se formaliza el 14 de octubre de 2009. De conformidad con la Cláusula Decimosexta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, la ejecución del contrato de obras debía comenzar en el plazo máximo de un mes desde esta fecha, mediante el levantamiento de la correspondiente acta de comprobación del replanteo.

La Cláusula Segunda del contrato, por su parte, establece un plazo máximo de ejecución de las obras de 6 meses, contados desde la firma del acta de comprobación del replanteo.

No consta que se haya efectuado el acto de comprobación de replanteo ni que se haya extendido la correspondiente acta.

  CUARTO.- Con anterioridad a la adjudicación de este contrato, la Junta de Gobierno Local acuerda contratar a un Arquitecto Técnico para la Dirección Técnica y la Coordinación de Seguridad y Salud de la mencionada obra, por el precio de 1.789,31 euros.

QUINTO.- En octubre de 2009, se mantiene una reunión con técnicos municipales, el Director de obra y representantes de la empresa adjudicataria, en la que se pone de manifiesto la necesidad de proceder a la tala de diversos pinos que se encuentran dentro del ámbito de la obra, acordándose que ello será realizado por los servicios municipales tras la obtención de las correspondientes autorizaciones.

  SEXTO.- Una vez talados los pinos a finales de julio de 2010, y advertida la demora que esta actuación comportaba para el plazo de ejecución de la obra, que debía finalizar antes del 1 de noviembre de 2010 (fecha en la que, conforme a su normativa específica, debían estar totalmente ejecutadas las obras que integraban el POS/2009), con fecha 1 de octubre de ese mismo año, el Alcalde solicita a la Dirección General de Administración Local, Relaciones Institucionales y Acción Exterior una prórroga del plazo de ejecución de la obra hasta el 31 de diciembre de 2010, siendo concedida.

SÉPTIMO.- El 1 de marzo de 2011, el Director de las Obras emite informe con el resumen cronológico de las actuaciones realizadas, en el que pone de manifiesto lo siguiente:

"- Semana del 19 al 25 de julio de 2010: Una vez emitidos todos los informes pertinentes y obtenidos los permisos oportunos, los servicios Municipales del Excmo. Ayuntamiento de Jumilla proceden a la tala de los pinos que impedían el comienzo de las obras, comunicando dicha situación a la empresa adjudicataria para que comience los trabajos de las obras.

- 26 de julio de 2010: reunidos en la obra el Director de Obra, el Jefe de Obra y el Encargado de Obra se comprueba que los trabajos de tala de pinos han concluido, no existiendo ya impedimento alguno para el comienzo de las obras. El Jefe de Obra se compromete a que esa misma tarde comenzarán los trabajos de desbroce y rebaje del terreno y proceder a continuación al replanteo de la obra.

- 2 de agosto de 2010: Una vez terminados los trabajos de desbroce y rebaje del terreno y realizado el replanteo de la obra, se informa por parte del Director de Obra al Topógrafo Municipal para que dé por bueno dicho replanteo comprobando que la ejecución de la obra es coherente con actuaciones futuras en esa zona. La empresa adjudicataria no continúa con ningún trabajo a la espera del visto bueno del replanteo por parte municipal.

- 6 de agosto de 2010: El Jefe de Obra comunica al Director de Obra que se marchan de vacaciones y que a finales de mes continuarán con la ejecución de la obra.

- 3 de septiembre de 2010: El Topógrafo Municipal informa que ha comprobado el replanteo de la obra y que la realización de la obra tal y como está el replanteo es viable. Como Director de Obra informo de dicha circunstancia al Jefe de Obra, haciéndole ver que después del período de vacaciones no han regresado a continuar los trabajos.

- Octubre de 2010: La empresa adjudicataria sigue sin retomar las obras, motivo por el cual el Director de Obra se pone en contacto con el Jefe de Obra, el cual manifiesta que, ante diversos problemas entre su empresa y el Excmo. Ayuntamiento de Jumilla en otras obras, su empresa ha decidido no continuar las obras hasta que se solucionen los problemas antes mencionados.

- 28 de febrero de 2011: Al día de la fecha, la empresa adjudicataria no ha retomado los trabajos ni manifestado intención de hacerlo".

  OCTAVO.- El 17 de marzo de 2011 la Dirección General de Administración Local, Relaciones Institucionales y Acción Exterior notifica al Ayuntamiento el inicio del procedimiento de reintegro de la cantidad de 64.587,86 euros, correspondiente al importe de la subvención concedida para la realización de la obra, cuantía que habrá de ser incrementada con los intereses de demora devengados desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha que se acuerde la procedencia del reintegro.

  NOVENO.- La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de 4 de abril de 2011, adopta los siguientes acuerdos:

  1. Iniciar procedimiento de resolución del contrato, al amparo de lo dispuesto en los artículos 206,d) y 220,a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), declarando a la empresa contratista como culpable de la resolución y fijando inicialmente la determinación de los daños y perjuicios que aquélla debe indemnizar en 73.001,61 euros, a los que se deberá sumar la cuantía que resulte de la liquidación del contrato complementario de servicios para la dirección de obra y los intereses de demora exigidos por la Comunidad Autónoma en el expediente de reintegro de la subvención.

  2. Iniciar procedimiento de resolución del contrato de servicios para la dirección de obra y coordinación de seguridad y salud de la obra referida, al amparo de lo dispuesto en el artículo 284.d) LCSP.

  3. Conceder a los contratistas mencionados y al avalista del primero de ellos, dado que se propone la incautación de la garantía, un trámite de audiencia.

  DÉCIMO.- Con fecha 20 de abril de 2011, la mercantil adjudicataria presenta escrito de alegaciones, mostrando su oposición a la resolución del contrato, toda vez que considera que ningún incumplimiento de los plazos de ejecución del mismo puede haberse producido cuando no se ha procedido a realizar el acto de comprobación del replanteo, trámite esencial que determina el comienzo del cómputo del plazo de ejecución del contrato. Considera, asimismo, que la demora en la comprobación del replanteo no resulta imputable a la empresa, sino a la Corporación Local, por lo que solicita la resolución del contrato por esta causa y la consiguiente indemnización del 2% del precio de adjudicación del contrato.

  UNDÉCIMO.- De igual manera, el 3 de mayo de 2011, el Director de Obra, adjudicatario del contrato de servicios para la dirección técnica y coordinación de seguridad y salud de la misma, presenta escrito de alegaciones, manifestando su conformidad con la resolución de este contrato y solicitando el abono de 335,34 euros en concepto de gastos ocasionados con motivo de la ejecución del contrato.

  DUODÉCIMO.- Con fecha 5 de mayo de 2011, se notifica al Ayuntamiento la Orden de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, de 18 de abril, por la que se declara la obligación de reintegrar la cantidad de 64.587,86 euros, correspondientes a la subvención de la obra contratada.

  DECIMOTERCERO.- El 27 de junio, la Junta de Gobierno Local acuerda remitir al Consejo Jurídico de la Región de Murcia el expediente, a lo que se procede mediante escrito del Alcalde de 29 de junio, recibido en este Órgano Consultivo el pasado 5 de julio de 2011.

  El expediente se acompaña de los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.-  Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo respecto al contrato de obras, al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo frente a la que el contratista ha formulado su oposición, conforme a lo establecido en el artículo 195.3,a) LCSP en relación con el 12.7 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, sin perjuicio de las consideraciones adicionales que se hagan sobre la solicitud del contratista.

  No se pronuncia este Consejo Jurídico acerca de la resolución del contrato para la dirección técnica y la coordinación de la seguridad y salud en el trabajo del primero de los contratos, toda vez que en este segundo el adjudicatario muestra su conformidad a la resolución propuesta.

  SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales: caducidad.

  Como ya ha establecido este Consejo Jurídico en reiterados Dictámenes como los números 90, 99 y 213/2009, entre otros, los procedimientos de resolución de contratos administrativos por culpa imputable al contratista caducan si, en el plazo establecido al efecto (el de tres meses establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LPAC, atendida la remisión expresa que a esta Ley efectúa la Disposición final octava LCSP), la Administración no ha notificado la resolución expresa a los interesados, en aplicación de lo establecido en su artículo 44.2.

  Por todo ello, comoquiera que a la fecha de entrada en el Consejo Jurídico de la solicitud de Dictamen (5 de julio de 2011) ya habían transcurrido más de tres meses desde la iniciación del procedimiento por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de abril de 2011, y no constando ni la suspensión del cómputo del plazo para resolver ni ampliación alguna de dicho plazo, procedería, en principio, declarar su caducidad.

  TERCERA.- La solicitud de resolución contractual presentada por el contratista y la hipotética incoación de nuevo procedimiento por el Ayuntamiento.

  Sin perjuicio de la caducidad del procedimiento incoado por el Ayuntamiento, hay que hacer notar que el contratista, junto a su oposición a la resolución del contrato por la causa aducida, solicitó también la resolución contractual por causa imputable a aquél, así como la correspondiente indemnización. Tal pretensión da lugar a un procedimiento distinto del caducado y que debe tramitar el Ayuntamiento, como cualquier procedimiento promovido a instancia de parte.

  Como ya dijo este Consejo Jurídico en su Dictamen 69/1999, el Ayuntamiento no puede aprovechar este segundo procedimiento para declarar la resolución contractual por causa imputable al contratista, pues ello sería incongruente con la petición del particular y agravaría su situación inicial, en contra, pues, de lo dispuesto en el artículo 89.2 LPAC. Conforme a este último precepto, la Administración puede incoar un nuevo procedimiento para la resolución del contrato por culpa imputable al contratista, acordando el instructor, si así lo estima, la incorporación de las actuaciones útiles practicadas en el caducado.

  Sin embargo, a la vista de las actuaciones remitidas, en el supuesto sometido a consulta no procede incoar un nuevo procedimiento, sino dar respuesta positiva a la pretensión deducida por el contratista. En efecto, dado que en dichas actuaciones constan las respectivas posturas de las partes y los argumentos jurídicos que las sustentan, si, como vamos a ver, resulta que procede la resolución del contrato por la causa alegada por el contratista, ninguna utilidad tendría retrasar tal pronunciamiento con la incoación de un nuevo procedimiento de resolución fundado en otra causa, la aducida por el Ayuntamiento, que no podría ser estimada. Así pues, por razones de eficacia y economía procedimental, y como ya señalara en Dictamen 31/2000, el Consejo Jurídico estima procedente pronunciarse sobre la solicitud deducida por el contratista, dada la íntima conexión con lo pretendido por el Ayuntamiento.

  CUARTA.- La resolución del contrato por incumplimiento del Ayuntamiento del plazo establecido para levantar el Acta de comprobación del replanteo.

  El artículo 212 LCSP establece lo siguiente:

  "La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato, que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato".

  Por otra parte, en virtud de lo establecido en los artículos 220,a) y 222.2 LCSP, es causa de resolución del contrato de obras la demora en la comprobación del replanteo, de modo que "si se demorase la comprobación del replanteo, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2% del precio de la adjudicación".

  Aplicado al caso que nos ocupa, de la documentación remitida se desprende que el Ayuntamiento no levantó Acta de comprobación del replanteo ni citó al contratista a tal efecto, sin que existan causas que justifiquen tal omisión. Y es que, de lo informado por el Director de la obra se desprende que la comprobación del replanteo se realiza sólo por el topógrafo municipal, es decir, sin las formalidades establecidas en la Ley y sin la participación del contratista. Además, aunque la Dirección de obra afirma que mantuvo diversas reuniones con la empresa (no documentadas con las respectivas actas), aquélla niega y así se desprende del expediente, que fuera citada a acto alguno de comprobación del replanteo con el contenido que a tal acto impone el artículo 140.1 RCAP.

  En definitiva, tras la firma del contrato el 14 de octubre de 2009, no consta Acta de comprobación del replanteo, que ha de levantarse por la Administración en presencia del contratista, para lo cual es necesario notificarle con la debida antelación la fecha de su realización, lo que tampoco consta.

  Ha de recordarse aquí que el acta de comprobación del replanteo, que el Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), llega a calificar de "parte integrante del contrato a efectos de su exigibilidad" (art. 140.4), "no sólo tiene interés para el contratista, sino también para la Administración, por cuanto levantada el acta de comprobación, y no constando reparos del contratista, la Administración puede prever razonablemente el plazo de ejecución del contrato, y con ello, la satisfacción de los interés generales que motivan la celebración de un contrato público; esto es, en la comprobación del replanteo está involucrado el interés público, cuya tutela corresponde a la administración, pues no se olvide que la ejecución del contrato de obras comienza precisamente con dicha diligencia. Y en este sentido recuérdese que el artículo 42 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (de 1995) señala, que es el servicio de la Administración encargada de las obras el que ha de proceder, bien que en presencia del contratista, a efectuar la comprobación. Así las cosas, y sin perjuicio de reconocer el interés del contratista, ello no elude la carga que tiene la Administración de instar el cumplimiento de un trámite esencial dentro del contrato de obras, pues a ella le corresponden las facultades en orden a velar por la adecuada ejecución del contrato" (STSJ Castilla y León, núm. 102/2003, de 28 de enero).

  En el mismo sentido y de forma más contundente, la STSJ de Madrid, núm. 419/2008, de 9 de mayo, señala que es responsabilidad de la Administración contratante proceder a la realización de este trámite esencial para la ejecución del contrato: "la comprobación del replanteo es el primer acto de ejecución material del contrato de obras, que corresponde ejecutarlo a la Administración contratante,(de modo) que si la comprobación del replanteo se demora, la responsabilidad de esa demora solo es, en principio, de la Administración contratante, puesto que es a ella y a nadie más a quien corresponde llevar a cabo aquel acto, y finalmente que si la comprobación del replanteo se demora más allá del plazo de un mes que fija el artículo 142, se produce "ex lege" la resolución del contrato y nace el consiguiente derecho del contratista a ser indemnizado en el 2 por 100 del precio del adjudicación".  

  Por ello, al haber transcurrido más de un mes desde la formalización del contrato sin haber extendido el Acta y no habiendo acreditado la Administración causa alguna que justificara tal omisión, el contratista tiene derecho a instar la resolución del contrato y al abono de la citada indemnización.

  De lo anterior se desprende también la improcedencia de la causa de resolución aducida por el Ayuntamiento en el procedimiento caducado. En efecto, si el plazo de ejecución del contrato sólo se inicia a partir del levantamiento del Acta de comprobación del replanteo (salvo que en ésta  se consigne la inviabilidad de la obra y, en consecuencia, quede suspendida),  es claro que ningún incumplimiento puede ser imputado al contratista, pues el presupuesto necesario para el inicio de dicho plazo no se produjo, por causas imputables a la Administración. En el mismo sentido se expresa la STSJ Castilla y León, núm. 242/2005, de 22 de abril, cuando de forma categórica establece que "la ejecución del contrato no debe comenzar hasta la práctica de la comprobación del replanteo y no puede haber transcurrido el plazo de ejecución del contrato si no se ha realizado el replanteo".

  Si la Administración hubiera procedido al levantamiento del Acta en el plazo establecido (antes del 14 de noviembre de 2009), citando al efecto al contratista, éste hubiera podido reproducir en tal acto sus alegaciones sobre la imposibilidad de comenzar los trabajos por la existencia de los pinos cuya tala se demoró hasta el mes de julio de 2010, tal y como permite el artículo 140.2 RCAP, lo que hubiera permitido a la Dirección de la obra decidir si se procedía a la suspensión o debía iniciarse la obra sin más dilación. No habiéndolo hecho así, el Ayuntamiento debe asumir las consecuencias de su omisión, establecidas en el artículo 222.2 LCSP.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Procede declarar la caducidad del procedimiento incoado por el Ayuntamiento de Jumilla para declarar la resolución del contrato por causa imputable al contratista, objeto de este Dictamen.

  SEGUNDA.- Procede estimar la solicitud presentada por el contratista y, en consecuencia, declarar resuelto el contrato, reconociendo a éste el derecho a percibir una indemnización por importe del 2% del precio de adjudicación.  

  No obstante, V.S. resolverá.