Dictamen nº 246/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 29 de noviembre de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Sanidad y Política Social (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficios registrados los días 31 de octubre y 15 de noviembre de 2011, sobre reconocimiento de obligaciones o gastos con omisión de fiscalización previa de la contratación de las obras de adaptación de la Residencia de Personas Mayores de Cartagena, a personas dependientes, fase 2 (expte. 254/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Según el extracto de secretaría, los antecedentes del expediente de contratación son los que siguen:

  1) Mediante Resolución de la Dirección Gerencial del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) de fecha 30 de noviembre de 2009 se adjudicó definitivamente a la mercantil --, por procedimiento abierto, el contrato de obras cuyo objeto es la "Adaptación de Residencia de Personas Mayores de Cartagena a Personas Dependientes, Fase 2", por importe de 1.565.550'95 euros (IVA excluido), al que aplicando el 16% de IVA, suma un total de 1.816.039'10 euros.

La formalización del contrato se produce con esa misma fecha,  fijándose un plazo de ejecución  de 10 meses, a contar desde el día siguiente al del Acta de comprobación del  Replanteo, que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2009, por lo que el contrato finalizaría el 18 de octubre de 2010.

2) El 1 de septiembre de 2010 la Directora Gerente del IMAS dictó una resolución concediendo una prórroga de tres meses de duración en el plazo de ejecución de las obras que había solicitado la contratista, estableciendo como fecha de terminación de las mismas el 18 de enero de 2011.

3) El 22 de diciembre de 2010 la Directora Gerente del IMAS dictó otra resolución concediendo una nueva prórroga de dos meses más de duración en el plazo de ejecución de las obras, según había solicitado la contratista, fijándose ahora como fecha de terminación de las mismas el 18 de marzo de 2011.

4) El 1 de octubre de 2010 los técnicos de la Dirección facultativa del IMAS formularon una propuesta solicitando autorización del órgano de contratación para la modificación del proyecto de obras que sirvió de base a la licitación, debido a las causas o circunstancias que citan, planteando una modificación del proyecto original del orden del 11,9315% sobre el presupuesto vigente, en una cantidad de 220.245,89 euros. Dichas modificaciones implican un aumento de tiempo para su ejecución que se estima en dos meses.

Manifiesta también la Dirección Facultativa en ese informe que "dada la marcha de las obras en la actualidad, en la que intervienen simultáneamente numerosos oficios, es desaconsejable la paralización de las mismas, dado que ello tendría repercusiones negativas tanto en los plazos finales como en la deseable coordinación entre los distintos intervinientes".

5) El 4 de octubre de 2010 la Directora Gerente del IMAS dictó nueva resolución autorizando la elaboración del proyecto.

6) Con fecha 19 de noviembre de 2010, un arquitecto de la Dirección General de Patrimonio (Consejería de Economía y Hacienda) emite informe de supervisión del proyecto modificado informando, desde tal punto de vista, que cumple los requisitos exigidos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos en el Sector Público (LCSP), y en el R.D. 1098/2001 de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

7) La Dirección Gerencial del IMAS, con fecha 28 de diciembre de 2010 resolvió aprobar el proyecto modificado, así como la iniciación del correspondiente expediente para su aprobación.

8) Mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2010 el representante legal de la empresa contratista "--" dio su conformidad a la modificación proyectada.

9) El 10 de enero de 2011 se propone por la Directora Gerente del IMAS, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.4 LCSP, la no paralización de las obras durante la tramitación del procedimiento necesario para aprobar la modificación; la propuesta se motiva en que dicha paralización supondría un retraso en la finalización de las obras, lo que no es conveniente, dada la demanda actual de plazas residenciales de mayores dependientes en el municipio de Cartagena. La propuesta se aprueba por Orden del Consejero de Política Social, Mujer e Inmigración de 14 de enero de 2011.

10) Con fecha 22 del mismo, el Servicio Jurídico del IMAS informa favorablemente el Proyecto modificado de dichas obras.

11) El 15 de febrero de 2011 fue remitido el expediente a la Intervención General para su fiscalización previa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1, a), 2 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI).

12) Mediante informe de 4 de marzo de 2011 la Intervención General no fiscaliza de conformidad la propuesta remitida, al considerar que las causas alegadas como justificativas de la modificación son, en buena medida, el resultado de defectos o imprevisiones del proyecto inicial, en el que pudieron ser ponderadas y recogidas, pues existían en el momento de su redacción. Añade la Intervención que, puesto que se ha aplicado el artículo 217.4 LCSP y no se ha acordado la suspensión de la obra, en el caso de mostrarse el centro gestor conforme con el parecer de la Intervención, habrá de iniciar los trámites conducentes al reconocimiento de la obligación previstos en el artículo 33 RCI; concluye también que, en caso de discrepancia con el informe, se deberá actuar conforme a lo establecido en el artículo 7.2,a) RCI.

Se dice en el extracto de secretaría emitido por el IMAS que, efectivamente, las obras comprendidas en el proyecto modificado ya se habían realizado cuando se recibió el informe desfavorable de la Intervención General.

13) Fechado el 20 de abril de 2011 aparece un informe de "modificación del proyecto de adaptación de la residencia de personas mayores de Cartagena a personas dependientes (fase 2)" suscrito por el Director de obra, que se ratifica en la posición favorable a la no paralización de las obras durante la tramitación de la modificación del proyecto, así como en la que denomina materialización del proyecto modificado,  "puesto que ello ha tenido como consecuencia un beneficio para el interés general, al evitarse un aumento de costes y plazos de ejecución sin determinar".

  SEGUNDO.- En el procedimiento del artículo 33 RCI constan las siguientes actuaciones:

  1) El 30 de septiembre de 2011 fue sometida a fiscalización previa al pago la certificación n° 15 (fechada el 10 de marzo de 2011), que contiene unidades de obra ejecutadas no afectadas por el modificado cuyo importe asciende a 242.671,66 euros, junto a unidades de obra del proyecto modificado ejecutadas totalmente, que importan 220.245,89 euros; la Intervención Delegada en el IMAS, con fecha 17 de octubre de 2011, emitió el informe al que se refiere el artículo 33 RCI. Señala que se han incumplido, entre otros, los artículos 194, 202 y 217 LCSP, relativos a la modificación del contrato, ya que las causas esgrimidas para ejercer el "ius variandi" son errores del proyecto o mejoras que se desea introducir; considera que existe crédito presupuestario adecuado, y que no sería conveniente instar la revisión de los actos, ya que el importe de las indemnizaciones no sería inferior al de la certificación presentada, teniendo en cuenta que la actividad realizada por el contratista se ha ajustado a las instrucciones dadas por la Administración.

2) La Memoria a la que se refiere el artículo 33 RCI lleva fecha, por error, de 22 de noviembre de 2011, y no contiene información digna de ser mencionada.

3) En un escrito sin fecha ni firma, aunque con la antefirma del Director Gerente del IMAS, se propone a la Consejera de Sanidad y Política Social que eleve al Consejo de Gobierno una propuesta para que autorice al IMAS la iniciación de los trámites conducentes al reconocimiento de la obligación económica derivada de la ejecución del modificado n° 1 de las "Obras de adaptación de la Residencia de Personas Mayores de Cartagena a Personas dependientes, Fase 2", por importe de 220.245,89 euros, que se ha incorporado en la certificación n° 15. También sin fecha ni firma consta la propuesta que la citada Consejera proyecta elevar al Consejo de Gobierno para que éste acuerde "autorizar al Instituto Murciano de Acción social la iniciación de los trámites conducentes al reconocimiento de la obligación económica derivada de la ejecución del modificado nº1" de las obras de referencia, por importe de 220.245,89 euros.

Completadas así las actuaciones, fue solicitado el Dictamen preceptivo por el motivo establecido en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aunque el 14 de noviembre fue retirada la consulta a efectos de completar el expediente, remitiéndose éste de nuevo mediante escrito registrado de entrada en el Consejo Jurídico el 15 de noviembre de 2011.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  Tal como el escrito de formalización de la consulta expresa, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar sobre una consulta relativa a unos gastos contraídos con omisión de la fiscalización previa.

SEGUNDA.- Procedimiento.

I. Previamente al examen de la cuestión de fondo es necesario aclarar la tramitación seguida en el procedimiento, que no guarda la deseable congruencia entre el tipo de consulta formulada y la documentación que integra el expediente. A partir del reparo del Interventor General son posibles dos vías procedimentales: en el caso de mostrarse el centro gestor conforme con el parecer de la Intervención, la vía procedimental debe ser el reconocimiento de la obligación previsto en el artículo 33 RCI; en caso de discrepancia con el informe, se deberá actuar conforme a lo establecido en el artículo 7.2,a) RCI. La Consejería consultante, aunque parece optar por la primera alternativa (así se explica la tramitación de la certificación ante el Interventor Delegado), incluye en el expediente un informe del Director de obra, posterior al reparo del Interventor General y anterior a la iniciación del procedimiento del artículo 33 RCI, que se ratifica en la existencia de las causas que habilitan la modificación del proyecto y del contrato, lo cual parece implicar que se pretende plantear la discrepancia y, por tanto, un procedimiento formalmente distinto al iniciado. El parecer de tal Director está fuera de lugar, procedimentalmente, por cuanto ya tuvo su momento a la hora de redactar el proyecto modificado, cuyas causas han sido desmentidas por el Interventor General, y carece de pertinencia para el procedimiento del artículo 33 RCI.

  Se debe destacar también, respecto a la propuesta que se eleve al Consejo de Gobierno, que éste debe ordenar a la Consejería que adopte la resolución que proceda, bien revisar el acto o bien reconocer la obligación y pagar, pudiendo ir acompañadas tales decisiones con otras accesorias (Dictamen 10/1998).

  Sobre estos aspectos de materialización del procedimiento en el expediente, llama la atención que tanto la propuesta del Director Gerente del IMAS a la Consejera de Sanidad y Política Social, como la que ésta proyecta elevar al Consejo de Gobierno carezcan de fecha y de firma, signo de una poco cuidada instrucción, ya que no deja constancia de algunos de los actos anteriores a la formulación de la consulta al Consejo Jurídico que, en esta clase de procedimientos, asesora al Consejo de Gobierno.

  En el extracto de secretaría se dice, en su parte final, que el consultante hace constar la urgencia en el despacho del Dictamen, afirmación que no se corresponde con la realidad, ya que la Consejera de Sanidad y Política Social (a través del Secretario General de la Consejería, que actúa por delegación), que es quien goza de la facultad de formular la consulta (art. 11 Ley 2/1997, de 19 de mayo), no hace indicación alguna en su escrito.

II. En el procedimiento de modificación contractual anterior al ahora sometido a consulta destacan dos aspectos relevantes:

a) Por una parte, se propuso una modificación del contrato que contradice lo previsto en el artículo 202 LCSP, conclusión expuesta por el Interventor General en su informe, que se ajusta a la doctrina recogida en diversos dictámenes de este Consejo (Dictámenes 91 y 148, ambos del año 2008; 17 y 70 del año 2007, entre otros). Una vez más se ha de recordar que la tramitación del procedimiento de contratación de una obra pública de envergadura implica la necesidad de extremar el celo en la elaboración de los proyectos y preparación de los contratos, cuestión en la que siempre ha insistido la doctrina, recalcando también la necesidad de justificar las causas alegadas para la modificación (Dictamen del Consejo de Estado 5484/1997, de 13 de noviembre de dicho año).

b) De otra parte, se ha aplicado el artículo 217.4 LCSP sin que la causa alegada se aprecie en la realidad del expediente, ya que se articuló la propuesta sobre la base de que la paralización de la obra durante la tramitación del procedimiento supondría un retraso en su finalización contraproducente a la vista de la demanda actual de plazas residenciales de mayores dependientes en el municipio de Cartagena; la realidad es que tal motivación ha devenido inconsistente, porque a la fecha en que se formula la consulta (31 de octubre de 2011) todavía no consta que se haya puesto en servicio el inmueble objeto de la obra, mediando más de 9 meses desde la fecha de la propuesta de no suspensión. También es de advertir que la certificación nº 15 está fechada en el mes de marzo del presente año, mientras que su envío a la Intervención Delegada para fiscalización del pago se produjo el 30 de septiembre.

El artículo 217.4 LCSP incorpora una facultad que puede calificarse de excepcional, en cuanto permite anticipar la ejecución de la obra a la aprobación del proyecto modificado, por lo que su aplicación debe realizarse sobre la base de causas reales debidamente justificadas, y no fundándola en afirmaciones genéricas carentes de rigor.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

Como ya ha expresado este Consejo Jurídico en anteriores ocasiones (Dictámenes 50/1998, 44/2000, 164/2002, y 211/2008, entre otros), las prestaciones efectivamente realizadas por el contratista, y ordenadas por el representante de la Administración, han de serle abonadas al primero por más que no se hubieran seguido los trámites formales al efecto, aspecto en el que ahora se ha de insistir, si bien con un matiz respecto a ocasiones anteriores, y es que, en el asunto consultado, tal obligación proviene de un título resarcitorio en el que se aprecia un daño imputable a la Administración proveniente de la confianza suscitada en la contratista, que resultaba obligada a cumplir la orden de ejecución de obras.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Procede elevar al Consejo de Gobierno una propuesta para que éste autorice al titular del IMAS a que reconozca las obligaciones que se derivan de la modificación no aprobada del contrato, y su posterior abono a la contratista.

No obstante, V.E. resolverá.