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Dictamen 244/2011
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de noviembre de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Mazarrón, mediante oficio registrado el día 27 de junio de 2011, sobre Revisión de oficio instada por x, y, en relación con un expediente sancionador en materia urbanística (expte. 175/11), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2009, los esposos x, y, ambos de nacionalidad belga, con domicilio común en la Diputación de Cañadas del Romero, Paraje --, del municipio de Mazarrón, presentan acción de nulidad frente al Decreto de la Alcaldía núm. 2254/2005, de 6 de octubre, por el que se declara ilegalizable la vivienda construida de 65 m2, ordenándose su demolición, e imponiéndose al promotor la sanción de 17.550 euros de multa (expediente sancionador núm. 196/04).
Ambos consideran que las actuaciones están incursas en causa de nulidad de pleno derecho por los siguientes motivos:
1ª) Se ha generado indefensión a la esposa del promotor, dado que la vivienda es copropiedad de ambos, habiéndose sancionado únicamente a x, sin que se le haya dado oportunidad a aquélla de presentar alegaciones. Por ello, sostienen que se ha conculcado el artículo 24 de la Constitución Española.
2ª) La valoración de la infracción es nula por la carencia de los requisitos exigidos legalmente, concretamente por la falta de motivación.
3ª) Igualmente falta la motivación del porcentaje de sanción que se aplica (45%).
Por lo expuesto, concluyen que dichas actuaciones han incurrido en la causa de nulidad prevista en el apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC en lo sucesivo), al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto, lo que debería conllevar que la Administración declarara la nulidad desde su origen, incoándose, en su caso, un nuevo expediente sancionador a nombre de los dos cónyuges, en calidad de promotores.
Por último, acompañan los números de identidad de extranjeros, expedidos por el Ministerio del Interior, sus documentos de identificación en el país de origen, las escrituras de propiedad de la adquisición de los terrenos y de la declaración de obra nueva de las viviendas, en régimen de gananciales.
SEGUNDO.- El 8 de septiembre de 2009, el Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Mazarrón emite informe desfavorable a la acción de nulidad ejercitada, al considerar que los motivos esgrimidos son susceptibles de ser alegados a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, o a través de los recursos ordinarios, pero que no se subsumen en ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho recogidas en el artículo 62.1 LPAC; reitera que, en ningún caso, se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, en tanto todos los actos han sido notificados al infractor y la sanción ha sido fijada entre los márgenes permitidos por el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia (TRLSRM, en lo sucesivo), aprobada por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio. Continúa señalando que la posibilidad de sancionar a otro infractor o el desacuerdo con la valoración, no pueden considerarse supuestos de indefensión o causas de nulidad, más aún cuando el sancionado no presentó ninguna alegación o escrito durante la tramitación del procedimiento sancionador.
TERCERO.- El 12 de marzo de 2010, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mazarrón adoptó el acuerdo de admitir a trámite la acción de nulidad presentada, informándola desfavorablemente, concediendo un trámite de audiencia a los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 LPAC.
CUARTO.- Dentro del plazo otorgado, x presenta escrito de alegaciones el 26 de abril de 2010 (registro de entrada), reiterando las realizadas en el escrito anterior, y cuestionando que la Corporación no haya notificado a su esposa ninguna de las actuaciones recaídas en el expediente sancionador, ni tampoco en el procedimiento de revisión de oficio. De otra parte, reitera el domicilio de un letrado a efectos de notificaciones.
QUINTO.- Previo informe del Asesor Jurídico del Ayuntamiento de 10 de mayo de 2010 y a iniciativa del Concejal Delegado de Urbanismo, la Junta de Gobierno Local, en su sesión de 21 de mayo siguiente, propone desestimar la acción de nulidad y solicitar el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, conforme a lo indicado en el informe precitado.
SEXTO.- Con posterioridad, se han incorporado al expediente las actuaciones integrantes del expediente sancionador núm. 196/2004, sobre el que versa el objeto de la acción de nulidad, destacándose las siguientes:
SÉPTIMO.- El 27 de junio de 2011 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos Antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente (artículo 62.1, e LPAC), según establece el artículo 102.1 LPAC, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdo en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.
De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".
Y, finalmente, el artículo 232.1 TRLSRM reitera que en los supuestos de nulidad de los actos o acuerdos en materia de urbanismo se procederá en los términos previstos en el artículo 102 LPAC, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre la competencia, plazo y procedimiento para la declaración de nulidad.
El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (circunstancia que concurre en el presente supuesto), y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.
1. Requisito temporal.
El acto administrativo que motiva la acción de nulidad es el Decreto de la Alcaldía núm. 2254/2005, de 6 de octubre, por el que se resuelve la imposibilidad de legalización de la vivienda de 65 m2 propiedad de los accionantes, ordenando la restitución, e imponiendo una sanción urbanística (expediente de disciplina urbanística núm. 196/2004).
De apreciarse motivo de nulidad no existe límite temporal para su ejercicio, ya que la declaración de oficio de la nulidad puede efectuarse en cualquier momento (artículo 102.1 LPAC), siendo imprescriptible el ejercicio de la acción, a diferencia de la declaración de lesividad de los actos anulables (artículo 103.2 LPAC).
2. Procedimiento y órgano competente para la declaración.
Respecto al procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que, en general, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 102.2 LPAC, pues se ha otorgado un trámite de audiencia a los interesados, habiéndose formulado propuesta de resolución y solicitado la emisión del presente Dictamen. Además, al haberse iniciado a solicitud de parte, el transcurso de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución, produce el efecto de entender desestimada la acción de nulidad por silencio administrativo (artículo 102.5 LPAC).
Corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21, 22 y 110.1 LBRL, según se ha indicado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núms. 98 y 168 del año 2006, a los que nos remitimos.
TERCERA.- La revisión de oficio de los actos administrativos: cauce de utilización excepcional por las causas tasadas.
La revisión de oficio constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos dejándolos sin efecto (Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre). La Ley 4/1999, de 13 de enero, introdujo en la LPAC importantes modificaciones al sistema de revisión anterior, de manera que en la actualidad sólo cabe la revisión por la propia Administración de los actos nulos de pleno derecho (por estar incursos en algún supuesto del artículo 62.1 LPAC).
Por tanto, presupuesto para ello es determinar si estamos ante un vicio de nulidad de pleno derecho, por haberse incurrido en una de las causas tasadas que recoge el artículo 62.1 LPAC, concretamente, de acuerdo con la acción de nulidad ejercitada, el apartado e) relativo a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido.
Conviene dejar claro, frente a los motivos esgrimidos por los interesados, que la revisión, por su propio perfil institucional, no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, pues, como insiste la doctrina, sólo son relevantes los de especial gravedad recogidos en la ley, sin que tampoco puede servir como vía para abrir un nuevo debate, fuera de los plazos en su día otorgados para formular alegaciones o para interponer dichos recursos.
Consecuencia de lo señalado, este Dictamen se contrae a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurre la causa de nulidad invocada por los interesados (artículo 62.1,e LPAC), si bien ya se anticipa que las razones esgrimidas no permiten apreciar el citado vicio de nulidad de pleno derecho.
CUARTA.- Sobre la causa de nulidad de pleno derecho invocada. Inexistencia.
Para los interesados, concurre el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,e) LPAC, al haberse dictado el Decreto núm. 2254/05 de la Alcaldía prescindiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, por omitir a la esposa del promotor como infractora, dada la condición de copropietaria de la vivienda, lo que le ha generado indefensión. También se sostiene como motivo de nulidad, por haber ocasionado igualmente indefensión, la falta de motivación del porcentaje y de la valoración de la sanción impuesta al promotor.
Sobre el motivo de nulidad esgrimido, ha de recordarse la constante doctrina, elaborada en interpretación del artículo 62.1, e) LPAC, según la cual para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios "total y absolutamente" recalca "la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total. Junto a lo anterior, precisamente para ponderar la especial gravedad del vicio que se alega, ha de analizarse si se causó indefensión al interesado, para lo que habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió por tal conculcación y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido" (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009 y del Consejo Jurídico 4/2011).
Sin embargo, no se advierte en el acto cuya revisión se pretende, que se haya adoptado con omisión de los trámites esenciales, ni que haya generado indefensión, por las siguientes razones:
1ª) La imposición de una sanción y las restantes medidas de restablecimiento urbanístico adoptadas en relación con x, en su condición de promotor de la actuación, se ajustan al ordenamiento urbanístico, y el hecho de que no se citara a su esposa, casada en régimen de gananciales, también como promotora e infractora, no implica la nulidad del procedimiento seguido con aquél, pues, en tal caso el vicio consistiría en no haber sido sancionada también la esposa como infractora. En todo caso, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan, por venir así establecido en el artículo 130.3 LPAC.
2ª) Tampoco se sostiene el alegato de indefensión de su cónyuge, x, si se tiene en cuenta que comparte el mismo domicilio que su marido (así figura en todos los documentos), como prueba el hecho de que recibiera la notificación de la incoación del expediente sancionador, según el acta de la Policía Local. De otra parte, tampoco se sostiene por los interesados que estuvieran separados legalmente, o que residieran en domicilios distintos, ni tampoco durante la tramitación del procedimiento sancionador se presentaron alegaciones por el x. Tal inactividad y silencio sólo puede implicar el reconocimiento de la responsabilidad, en relación con los hechos que motivaron la incoación de un expediente sancionador, que ni tan siquiera son cuestionados ahora por los accionantes (construcción de vivienda no susceptible de legalización).
A este respecto, ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial (STS, Sala 3ª, de 5 de mayo de 2011), en virtud de la cual las actuaciones entendidas con uno de los cónyuges en el régimen de declaración conjunta en el IRPF son plenamente válidas y sus efectos alcanzan a ambos sujetos pasivos.
El Consejo de Estado, en su Dictamen 1298/1993, de 10 de febrero, sobre la declaración de nulidad de un expediente de infracción urbanística, expresa lo siguiente:
"Carece, por último, de relevancia la alegación de no haberse notificado las diversas resoluciones a la esposa, por tratarse de bienes pertenecientes a ambos, puesto que ha quedado acreditado suficientemente la convivencia de la misma con el reclamante de la nulidad. Además, la falta de notificación a la esposa no ha sido advertida por el interesado a lo largo de más de un año que ha durado la tramitación del expediente pese a haber recibido de forma repetida diversas notificaciones y requerimientos alusivos a una finca que pertenece al matrimonio".
Y como destaca la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias, de 22 de marzo de 2011: "en el caso ahora examinado se trata de tres sanciones impuestas al esposo de la demandante, que han adquirido firmeza desde hace muchos años y no se adivina razón legítima alguna que avale la pretensión de la demandante de que debió ser parte del expediente sancionador dirigido contra su marido y que en ningún momento de los procedimientos contra el seguido adujo que la responsable de las obras y la ocupación eran de la hoy demandante. Simplemente se pretende alegar una indefensión en un procedimiento ajeno ya fenecido, con la única finalidad de posponer la restitución del terreno a su estado inicial".
3ª) A la vista de las actuaciones obrantes en el expediente, no se puede sostener que la cónyuge sufriera indefensión material y efectiva, a la que hace referencia el artículo 24.1 CE (STC 289/1993, de 4 de octubre), sin que ninguno de los cónyuges actuara con la diligencia exigible para alegar lo que a su derecho convenía en aquel momento, pues, conforme se señaló en nuestro Dictamen 4/2011, "no puede mantenerse una alegación de indefensión por quien, con su comportamiento omisivo o falto de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación o pérdida de las posibilidades o medios de defensa que se haya podido producir". A mayor abundamiento, se advierte en el ejercicio de la acción de nulidad por parte del x una postura de incongruencia al sostener la indefensión de su cónyuge cuando, en el caso de que la hubiera habido, sería imputable a su actuación, puesto que le fueron notificadas las distintas actuaciones integrantes del expediente sancionador, cuestión que en ningún caso ha discutido.
Pero, aún en la hipótesis no acreditada de que se hubiera ocasionado indefensión a la cónyuge, se trataría de un vicio de anulabilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 63.2 LPAC: "No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".
4ª) Los motivos esgrimidos (la existencia de otro responsable infractor que no se tuvo en cuenta, en concreto la cónyuge) o la falta de motivación de la sanción impuesta, tenían que haberse hecho valer durante la tramitación del procedimiento sancionador o a través de los recursos pertinentes, y no mediante la utilización de una vía extraordinaria de revisión, cuando no concurre la causa invocada, como se ha expresado con anterioridad.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
UNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución, que desestima la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho del acto objeto del procedimiento de revisión de oficio a que se refiere el presente Dictamen, por las razones expresadas en su Consideración Cuarta.
No obstante, V.S. resolverá.
