Dictamen nº 81/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 18 de enero de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 19/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 30 de mayo de 2006, x, actuando en nombre y representación de x, y, z,..., presentó reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud, exponiendo que sus representados fueron contagiados del virus de la hepatitis C a través de las trasfusiones de sangre que les realizaron en el sistema público sanitario, al ser enfermos con insuficiencia renal sometidos a tratamiento de hemodiálisis.

Según relata el letrado de los reclamantes, el contagio les fue detectado en el año 1992, aunque afirma que al tratarse de una enfermedad crónica las secuelas aún no se han consolidado. A tales efectos, aunque expresa en el escrito que se acompañan informes médicos de sus representados, en el expediente relativo a este Dictamen sólo obran los concernientes al paciente x.

Entre los informes que se acompañan, figura el de alta hospitalaria emitido por el Servicio de Nefrología del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, el 29 de marzo de 2006, en el que constan los siguientes antecedentes personales:

"- IRC (insuficiencia renal crónica) no filiada por lo que fue incluido en programa de HD (hemodiálisis) el 12/02/83.

- Primer trasplante renal (hospital) el día 14/05/1984. Rechazo agudo el 15º día. (...) Nefropatía crónica del injerto, por lo que fue incluido en programa de HD el 06/09/1988. Transplantectomía en enero/90.

(...)

- En 1991 se diagnostica de hepatopatía VHC (+).

- El día 23/02/92 recibe 2º trasplante renal (HUVA) Proteinuria inicialmente mínima y posteriormente de rango nefrótico, por lo que se realiza biopsia renal en 1993: GN membranosa o cambios mínimos. Progresivo empeoramiento de la función renal, siendo incluido de nuevo en programa de HD el 27/03/1997.

- El 14/05/02 recibe tercer trasplante renal (Hospital Clínico de Barcelona) en F. Ilíaca Izquierda (anastomosis arterial a aorta y venosa a cava). R. Agudo el 8º día. Cr. Al alta: 2,5.

- Entre 2002 y 2003 mantuvo Cr. 1,5-1,7. No proteinuria. Plaquetas 100.000. Leucocitos 8.000. No proteinuria.

- Entre 2004 y 2005 presenta empeoramiento de la función renal con cifras de creatinina entre 1,9 y 2 y aparición de proteinuria, que va aumentando hasta ser de 2gr./día en agosto/05 (último control en Barcelona).

- Diagnosticado de trombopenia esencial (60.000-90.000) y de tendencia a la leucopenia hace más de 10 años, mantuvo cifras prácticamente normales de ambos parámetros los 2 primeros años de este trasplante, con posterior aparición de la trombopenia hace 2 años.

- En 2001 se realizó biopsia hepática con el diagnóstico A-P de hepatitis crónica leve con hemosiderosis".

SEGUNDO.- Solicitados los historiales médicos de los reclamantes y los informes de los facultativos que les atendieron en el Hospital Virgen de la Arrixaca, consta en el expediente la historia clínica del paciente.

TERCERO.- A la vista de la documentación clínica obrante en el expediente, por el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud se acordó admitir a trámite la reclamación conjunta presentada, tramitándose, no obstante, separadamente el procedimiento para cada paciente representado, según se desprende de la documentación remitida.

Consta que dicha Resolución fue notificada a la parte reclamante, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la Clínica -- (centro concertado de diálisis), que comunicó que el paciente no recibió tratamiento en dicha Clínica.

Asimismo se trasladó  la reclamación a la compañía aseguradora del ente público, a través de la Correduría de Seguros, que remitió un mensaje vía telefax al órgano instructor, comunicándole que los hechos denunciados son anteriores a la primera póliza suscrita por el INSALUD con la Compañía --, que data de 1 de enero de 1995,  y tampoco se encuentran cubiertos por la póliza en vigor suscrita con la aseguradora -- vigente en el momento de la presentación de la reclamación, puesto que sólo cubre daños cuyos hechos generadores hubieran ocurrido con posterioridad al 1 de marzo de 2000.

CUARTO.- El 5 de mayo de 2010, el letrado del reclamante solicitó al Servicio Murciano de Salud certificación de acto presunto, siendo expedida por el Director Gerente el 10 de mayo siguiente.

Mediante escrito posterior del mismo letrado de 29 de junio (registrado el 6 de julio) se solicitó también información sobre el estado de tramitación del procedimiento, indicándole el órgano instructor que se encontraba en trámite, y que el 5 de abril de 2010 se había solicitado informe a la Inspección Médica sobre los hechos contenidos en la reclamación, estando pendiente su emisión en el momento de remitirse dicha contestación.

QUINTO.- Habiéndose interpuesto por el x recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia (Procedimiento Ordinario 552/2010), consta cumplimentada la remisión del expediente a dicha Sala y el emplazamiento de los interesados.

SEXTO.- La Inspección Médica evacuó su informe el 18 de octubre de 2011, alcanzando, entre sus conclusiones, que el paciente fue transfundido en diecisiete ocasiones entre el 6 de diciembre de 1983 y el 26 de octubre de 1988, la última dos años antes de la obligatoriedad en la realización sistemática de las pruebas pertinentes para la detección de anticuerpos del VHC en la sangre y sus derivados (Orden de 3 de octubre de 1990). Además, estuvo incluido en 1983 y 1988 en programas de hemodiálisis. En 1991 se le detectan anticuerpos del VHC.

Considera que, dado que en los primeros años en que fue transfundido no existía obligatoriedad en la realización de pruebas de la hepatitis C, es posible que el origen de ésta fueran las transfusiones o tratamientos de hemodiálisis recibidos antes del año 1991, aunque no se puede afirmar con absoluta certeza que sea una consecuencia directa de ellas, toda vez que existen otras vías de transmisión. Estima, además, que no habiéndose notificado por el personal sanitario ningún accidente biológico que pudiera representar un riesgo para el paciente, y cumplida la supervisión y desinfección de los aparatos de hemodiálisis utilizados (con base en informe del Servicio de Medicina Preventiva del HUVA de 28 de septiembre de 2011, solicitado por la propia Inspección) y la normativa respecto a tratamiento de sangre y sus hemoderivados, la asistencia que recibió el paciente durante los ingresos hospitalarios, transfusiones o durante las sesiones de hemodiálisis fue acorde con el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tecnología existente en aquel momento.

Se adjuntan, además, por la Inspección informes de los Servicios de Nefrología, de Microbiología, de Medicina Preventiva, y de Hematología y Hemoterapia, todos del HUVA.

SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia al interesado, presenta escrito de alegaciones en el que señala que no puede considerarse probado, a la luz de la historia clínica obrante en el expediente que el contagio de la Hepatitis tipo C se produjera antes de 1991 y que las secuelas derivadas de la misma no cabe estimarlas estabilizadas, toda vez que en la actualidad el paciente está siendo valorado para recibir un trasplante hepático. Aporta informe médico pericial de valoración del daño corporal que califica con 60 puntos por alteraciones hepáticas graves, cuantificando el letrado actuante la pretensión indemnizatoria en 220.000 euros.

El informe pericial alcanza las siguientes conclusiones:

"1. x es paciente renal con inclusión en hemodiálisis desde el año 1983, trasplante renal en tres ocasiones y con diversas transfusiones de hemoderivados.

2. Sufre contagio por virus hepatitis C que se menciona, en informe médico, por primera vez en el mes de marzo del año 1991.

3. Con mucha probabilidad el contagio se contrae en el curso de tratamientos de hemodiálisis o transfusión de hemoderivados.

4. Por falta de documentación no se puede precisar, con los datos que dispongo, la fecha exacta en que se produce la infección por el virus de la hepatitis C.

5. Desarrolla un cuadro de hepatitis C crónica con genotipo viral 1b. No respondiendo bien a tratamiento con antivirales e interferón, terminando en cirrosis hepática.

6. Me es difícil concretar período de estabilización de la enfermedad por las características de la misma comentadas en el apartado consideraciones de este informe. Se está estudiando, en la actualidad, el abordaje terapéutico con doble trasplante renal y hepático.

7. Valoro la secuela de alteraciones hepáticas graves y le asigno 60 puntos del baremo manejado.

8. Estamos ante una enfermedad contagiosa claramente por vía sanguínea y menos claro por otros fluidos (semen, secreciones...). Esto afecta a las actividades de relación inmediatas del paciente con prevención de actividades de riesgo.

9. El paciente precisará, para control de su hepatitis crónica, asistencia sanitaria permanente, con controles periódicos y seguimiento de por vida para abordar las complicaciones evolutivas de la enfermedad que se presenten. Está en estudio para trasplante hepático".

Junto al escrito de alegaciones se aportan otros dos informes médicos relativos al estado reciente del paciente.  

OCTAVO.- La propuesta de resolución, de 23 de diciembre de 2011, desestima la reclamación presentada por no concurrir los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, concretamente por haberse ejercitado la acción extemporáneamente y porque el daño alegado no es antijurídico, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que  en las fechas de las transfusiones de sangre realizadas al paciente no existían en España pruebas de detección de la hepatitis C, dado que hasta el inicio del año 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de los anticuerpos frente a dicho virus, cuyas pruebas fueron obligatorias a partir de la Orden de 3 de octubre de 1990.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante oficio recibido en el Consejo Jurídico el pasado 18 de enero de 2012.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.

I. El reclamante, al sufrir los daños que imputa a la actuación sanitaria (contagio de hepatitis C con ocasión de transfusiones o tratamiento de diálisis) ostenta la condición de interesado para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 RRP.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional en cuanto titular del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, y ello a pesar de que la asistencia a la que se anuda la responsabilidad fue prestada por la Administración General del Estado antes de las transferencias en materia de sanidad a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (con efectividad a partir de 1 de enero de 2002), conforme a nuestra doctrina (por todos Dictamen núm. 65/2002). Tampoco obstaculiza dicha legitimación el hecho de que el paciente fuera derivado a un centro concertado para la realización del tratamiento de hemodiálisis, puesto que, como se indicó en el Dictamen 126/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y la titularidad del mismo la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).

II. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP, salvo en el plazo máximo para resolver, que ha excedido en mucho el previsto (artículo 13.3 RRP).

La circunstancia de que se haya interpuesto por el reclamante ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta, no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (art. 42.1 LPAC) y tampoco es óbice para que la Administración regional lo resuelva durante su sustanciación, a tenor de lo dispuesto en el articulo 36.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues el reclamante podría desistir o solicitar la ampliación del recurso contencioso administrativo a la resolución expresa.  

A pesar de los diversos requerimientos efectuados no se ha emitido por el Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño el preceptivo informe exigido por el artículo 10.1 RRP. En la contestación dada por la Dirección del HUVA no se expresan los motivos que han hecho imposible contar con tan determinante elemento para la resolución del presente procedimiento, si bien parece deberse a una injustificada negativa del Servicio de Nefrología a la evacuación de tal informe (folio 82 del expediente). Aunque existen en el expediente suficientes elementos de juicio para poder decidir acerca de la pretensión indemnizatoria planteada, no puede dejarse de advertir lo inadecuado de tal proceder, que quizás debió ser en su día objeto de depuración de las correspondientes responsabilidades y, eventualmente, de corrección disciplinaria.

TERCERA.- Plazo de la reclamación.

La propuesta de resolución considera prescrito el derecho del interesado a reclamar por haber transcurrido en exceso el plazo anual que, para tal extinción del derecho establece el artículo 142.5 LPAC.

En lo que atañe a la temporaneidad de la acción indemnizatoria, debe señalarse que si el daño por el que se reclama es el contagio de la hepatitis C (se afirma en el escrito  de reclamación que las secuelas están aún por consolidarse), el "dies a quo" de la acción ejercida es el del diagnóstico de dicha enfermedad (sin perjuicio, ex artículo 142.5, segundo párrafo, LPAC, de que el interesado pudiera disponer de posteriores acciones indemnizatorias para reclamar por las secuelas, de carácter físico o psíquico, que, en hipótesis, pudieran revelarse después y cuyo origen pudiera imputarse a la reseñada patología) por lo que la acción habría prescrito. Dicha conclusión, compartida por el órgano instructor, se alcanza a partir del siguiente razonamiento:  

1. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, si bien, en caso de daños personales de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas.

En su aplicación al supuesto de daños continuados, como se ha catalogado a la enfermedad crónica de la hepatitis C, el Consejo Jurídico ha recogido en diversos Dictámenes (por todos, los números 73 y 97 del año 2002) que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto, citando, a este respecto, la STS, Sala 3ª, de 6 de noviembre de 2001: "Se afirma que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, por lo que se está claramente ante un supuesto de daño continuado y, por tanto, el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas".

2. La consideración de la hepatitis C como un supuesto de daño continuado no significa que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, ni tampoco que el paciente tenga que pasar por todas las fases o estados patológicos posibles para el ejercicio de la acción, como se puso de manifiesto por este Consejo Jurídico en su Dictamen núm. 115/2004, reproduciendo la doctrina de otros órganos consultivos, concretamente del Dictamen nº. 305/2002 del Consejo Consultivo de Andalucía:

"La casuística y complejidad que presentan los supuestos de daños como el que nos ocupa, así como la proclividad de la enfermedad hacia estadios evolutivos y su carácter latente o abierto prácticamente de por vida, junto al debido respeto del principio pro actione, obligan a que deba de huirse de  todo planteamiento estricto y limitativo del cómputo del plazo y, por ende, de la apreciación de la prescripción, en aras a facilitar el ejercicio de los derechos que en este ámbito asisten a los interesados.

Sentada la validez de este principio, el Consejo Consultivo entiende que no puede jugar de modo ilimitado, siendo preciso atemperarlo a fin de no quebrar injustificadamente el sistema de prescripción previsto para estos casos por la propia Ley 30/1992, pues una cosa es interpretar la norma con la máxima amplitud que ésta pueda consentir y otra bien distinta es relajarla de tal modo que conduzca de hecho, sin causa sólida que lo justifique, a la imprescriptibilidad de la acción, situación ésta que no puede entenderse amparada por la norma anteriormente citada, ni desde luego tiene encaje en el ordenamiento jurídico general (...) la expresión "desde la determinación del alcance de las secuelas", no exige necesariamente que el damnificado tenga que pasar, de hecho, por todas las fases o estados patológicos inicialmente posibles en el momento del diagnóstico. Por el contrario, si existe un diagnóstico que de manera clara e inequívoca suministre al interesado el cabal conocimiento de su enfermedad y de las secuelas o consecuencias que vayan a generarse, de tal modo que pueda hacerse una representación del alcance del daño padecido, no se justifica que el ejercicio de la acción pueda prolongarse en el tiempo sine die, a espaldas de toda cobertura legal".  

La consideración expuesta sobre que el plazo para el ejercicio de la acción no puede quedar abierto indefinidamente es acogida por la STS, Sala 3ª, de 31 de mayo de 2011, en la que se afirma que pese al carácter crónico de la enfermedad se puede conocer en un determinado momento su alcance y las secuelas, cuya concreta reparación se pretende con la reclamación presentada.

3. Esta doctrina, aplicada al supuesto sometido a consulta, habría podido llevar a declarar la prescripción del derecho a reclamar, si nos limitáramos al análisis de la escuetísima solicitud inicial de reparación económica, en la que únicamente se aludía, como daño indemnizable, al contagio de la enfermedad.

Sin embargo, la tardanza en resolver la reclamación ha permitido alumbrar una evolución del estado de salud del paciente que se ha agravado considerablemente y que, en la medida en que este procedimiento aún no se ha resuelto a pesar del transcurso de más de cinco años desde que se inició,  ha de ser tomada en consideración. Aquí, a diferencia de otros supuestos similares analizados por este Consejo Jurídico (por todos, el reciente Dictamen 34/2012), el reclamante sí ha alegado y acreditado la aparición de importantes secuelas ligadas a la enfermedad, que han debutado años después del diagnóstico de la hepatitis.

En efecto, aunque de conformidad con la historia clínica obrante en el expediente cabe considerar que el paciente estaba diagnosticado de una hepatopatía crónica asociada a la hepatitis C desde el año 1991, lo cierto es que el 3 de diciembre de 2008 (folio 80 del expediente) consta un diagnóstico de cirrosis hepática por virus C, valorándose la necesidad de un doble trasplante hepático y renal. Es evidente que un deterioro tan importante del hígado que obliga a valorar la posibilidad de su sustitución por pérdida de su funcionalidad, aunque sea una evolución posible de la hepatitis C, no puede considerarse una consecuencia necesaria de aquella que pudiera ser prevista por el paciente una vez diagnosticada la infección vírica, pues dicha enfermedad puede cursar con manifestaciones más leves, constituyendo el diagnóstico de la cirrosis una constatación de la no estabilización, al menos hasta ese preciso momento, de las secuelas producidas por la infección.

Por ello, en este concreto supuesto y dada la evolución de la enfermedad del paciente hacia la posible pérdida funcional del hígado, ha de atenderse a la doctrina jurisprudencial citada al principio de esta Consideración que califica a la hepatitis C como una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, por lo que estaríamos ante un supuesto de daño continuado y por ello el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas. En el mismo sentido, las SSTS de 3 y 17 de octubre de 2001, 29 de noviembre de 2002, 25 de enero de 2003 y 13 de octubre de 2004.

Ha de considerarse, en consecuencia, que la acción de exigencia de responsabilidad patrimonial del reclamante, de 30 de mayo de 2006, fue ejercitada de forma temporánea.

CUARTA.- Sobre la cuestión de fondo planteada: antijuridicidad del daño.  

1. Como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998) son requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial, los siguientes:

a) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica;

b) que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;

c) que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;

d) que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actividad administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner todos los medios posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de medios. Ha de analizarse, por tanto, si la actuación sanitaria se ha ajustado a la lex artis ad hoc o módulo rector del arte médico, como principio director de la materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrolle.

2. Resulta acertado que la propuesta desestimatoria se centre en el requisito de la antijuridicidad del daño, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC ("no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes  en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos"). Por consiguiente, conforme a dicho precepto el daño ocasionado no constituirá una lesión resarcible en sentido jurídico cuando el estado de la ciencia y de la técnica sobre una determinada materia no permita garantizar al ciudadano un determinado resultado, pues resulta inexigible una actuación administrativa. El precepto en cuestión viene en cierta medida a positivizar la denominada doctrina del desarrollo técnico o riesgos de progreso, de forma tal que, únicamente proyectarán influencia en el ámbito de la responsabilidad administrativa aquellas actuaciones o resultados que son posibles obtener de acuerdo con el progreso técnico, resultando por contra irrelevantes aquellos otros que sean imposibles de lograr ante las limitaciones del desarrollo técnico.

En su aplicación al caso concreto, diversos informes clínicos obrantes en el expediente afirman que el paciente había sido diagnosticado de hepatopatía VHC (+) ya en marzo de 1991. Con anterioridad a dicha fecha constan en la historia clínica diversos sucesos asociados a factores de riesgo de contagio típicos, como son las transfusiones de hemoderivados, el sometimiento a hemodiálisis y el recibir un órgano sólido trasplantado.

Así, se le transfunden hemoderivados el 6 de diciembre de 1983, el 10 de marzo de 1984 y también, con ocasión del primer trasplante renal, el 14 de mayo de ese mismo año de 1984. Durante los años 1983 y 1988, tras el rechazo del órgano trasplantado, se somete a sendos programas de hemodiálisis.  

En las fechas en las que fueron realizadas transfusiones al paciente (durante los años 1983 y 1984) aún no se había establecido la obligatoriedad de cribar las donaciones de sangre mediante técnicas de detección de anticuerpos del virus de la hepatitis C (Orden de 3 de octubre de 1990), por lo que resultaba imposible conocer, según el estado de la ciencia y la técnica, si las transfundidas al paciente estaban contaminadas del citado virus, dado que hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaran la detección de los anticuerpos frente a dicho virus.

Esta falta de conocimiento con los medios técnicos disponibles ha sustentado la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial en los supuestos de contagio del virus de la hepatitis C (por todas, la importante Sentencia de la Sala 3ª de 25 de noviembre de 2000), a la que hicimos referencia en nuestro Dictamen núm. 12/2002,  resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto:

"Los anticuerpos del virus de la hepatitis C (VHC) fueron aislados e identificados en los años 1988-1989 por el Dr. M. H. y a partir de entonces se diseñó y distribuyó un Test que facilita su detección en la sangre donada con lo que el índice de contagios descendió drásticamente (dato extraído del artículo "análisis jurisprudencial de la responsabilidad administrativa por contagio de hepatitis C" en la Revista de Administración Pública nº. 155, coincidente con los datos de la fecha del aislamiento de este virus que figura en el informe del Centro de Hemodonación). Precisamente a través de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 3 de octubre de 1990 se impuso, por primera vez, la obligatoriedad de las prácticas de pruebas de detección de anticuerpos de virus de la hepatitis C en las donaciones de sangre. Y la fecha de este descubrimiento científico ha sido considerada como relevante para determinar si el daño es antijurídico por la recientísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, citando, entre otras,  las Sentencias de 14 de noviembre, 20 de septiembre, 19 de abril, 11 de mayo y 10 de febrero del 2001; y 25 de noviembre de 2000, extrayendo de esta última varios de sus fundamentos, por su incidencia en la resolución del presente expediente, y exponente de la evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo para los casos de contagio por transfusión de la hepatitis C, constituyendo las citadas Sentencias la motivación de la cuestión de fondo sometida a Dictamen del Consejo Jurídico:

"Tercero.- Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997, 3 de diciembre de 1999, 5 de abril de 2000  y 9 de octubre de 2000. Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el 1975 y en el otro en 1978.      

Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se indentificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aun siendo de órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión (...).

Cuarto.-( ...) Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989 y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica (...).

Sexto.- Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajeneidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor..., lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (...)".

Esta doctrina ha sido acogida por las recientes SSTS, Sala 3ª, de 23 de septiembre de 2009 y de 20 de septiembre de 2011, que excluyen la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el contagio del virus de la hepatitis C en aquellas transfusiones de sangre que se hubieran producido con anterioridad al aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, en tanto la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico.

Del mismo modo, el desconocimiento del virus de la hepatitis C y la carencia de medios para su detección hacía que en la aplicación de programas de hemodiálisis también existiera un riesgo de contagio, y ello a pesar de que se aplicaran sobre los aparatos las medidas higiénicas estándar para evitar las infecciones, al ser posible la contaminación de las membranas de ultrafiltración de los dializadores, como apunta la Inspección Médica al enumerar los diversos factores de riesgo.

En consecuencia, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto se desprende que el paciente se encontró sometido a factores de alto riesgo de contagio por VHC en un momento en que resultaba imposible conocer si la sangre que se le transfundía, los aparatos con los que se le sometía a diálisis o el órgano trasplantado estaban contaminados por el virus C de la hepatitis,  por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 141.1 LPAC, no serán indemnizables los daños que se derivan de circunstancias que no se puedan prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia en el momento de la producción de aquéllos.

3. Frente a dicha conclusión y con ocasión de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, el reclamante niega que pueda considerarse acreditado que el contagio fuera anterior a marzo de 1991, pues no consta en el expediente la analítica que desveló la serología positiva al VHC y un informe del Servicio de Nefrología del HUVA de 1992 no menciona que el paciente padeciera hepatitis C a dicha fecha (18 de septiembre de 1992). Afirma que, por el contrario, el contagio debió producirse entre 1991 y 1995, aunque sin señalar actuación médica alguna durante la que pudiera haberse producido la transmisión del virus, cuestión ésta determinante en la decisión de este procedimiento.

En cualquier caso, debe recordarse que el propio interesado en su reclamación inicial sitúa la detección del contagio en el año 1992 y la causa de éste en la recepción de transfusiones de sangre y la realización de tratamientos con hemodiálisis. Con posterioridad, en el escrito de alegaciones, pretende situar el contagio entre marzo de 1991 y octubre de 1995, precisando que "es muy probable que con posterioridad al 18 de septiembre de 1992" (fecha del informe del Servicio de Nefrología del HUVA en el que no se menciona que el paciente sea VHC positivo). Sin embargo, en este rango de fechas (septiembre de 1992-octubre de 1995) no existe constancia en el expediente de que recibiera sesión alguna de hemodiálisis (se sometió a ellas en 1983, 1988, 1997 y 2006) ni transfusión sanguínea (las que constan datan de los años 1983, 1984, 2002 y 2008), considerando que el período de incubación del virus (tiempo que transcurre entre la exposición al virus y la aparición de los síntomas) es por término medio de 7 u 8 semanas, pudiendo llegar en casos extremos a 26 semanas (6 meses), como apunta la Inspección Médica.

Por otra parte, aunque es cierto que, como alega el reclamante, no obra en el expediente el documento correspondiente a la analítica que desveló el positivo al VHC, también lo es que numerosos informes clínicos sitúan el diagnóstico de hepatopatía VHC positiva en el año 1991. Así, y por citar sólo los aportados al expediente por el propio interesado:

a) El informe de alta hospitalaria de 29 de marzo de 2006, del Servicio de Nefrología del HUVA (folio 4 del expediente).

b) Los de las clínicas privadas en que se realiza la hemodiálisis (folios 7 y 75), según el primero de los cuales en marzo de 1991 "se detectan Acs positivos frente a la hepatitis C (VHC+)".

c) El del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital "Santa María del Rosell" de Cartagena, según el cual el paciente presenta "hepatopatía crónica por virus C conocida desde 1991 (...) El paciente ha presentado trombopenia moderada de años de evolución atribuida a la hepatopatía crónica" (folio 173).

Existen referencias a dicha trombopenia (disminución patológica del número de plaquetas en sangre) ya desde enero de 1986 (folios 38 y 47 del expediente) y en informes de 14 de diciembre de 1987 (folio 46) y 18 de septiembre de 1992 (folio 49).

d) El del propio perito del reclamante, que, al resumir la historia clínica del paciente, se hace eco del diagnóstico en marzo del año 1991 de "hepatopatía virus de la hepatitis C (VHC) positiva". Señala que no encuentra en el expediente informes de seguimientos periódicos de protocolos para trasplantes y para hemodiálisis en los que se detallen las diversas pruebas y controles realizados, en los que se incluyen marcadores de los virus de la hepatitis B, C y de la inmunodeficiencia humana (VIH), "por ello desconozco si se realizaron antes de marzo de 1991 controles de detección del virus de la hepatitis C y si éstos fueron negativos, o por el contrario fue en marzo donde se positiviza por primera vez el VHC" (folio 170). En consecuencia, el perito señala la dificultad de establecer con seguridad la fecha del contagio, pero se refiere a la eventualidad de que éste se hubiera producido con anterioridad a 1991, sin plantearse siquiera la posibilidad de un contagio posterior a tal fecha.  

En todo caso, y aun aceptando, en términos meramente hipotéticos y a pesar de todos los indicios que apuntan lo contrario, que del historial clínico del paciente obrante en el procedimiento de responsabilidad patrimonial no pudiera considerarse acreditado que éste fue diagnosticado de hepatopatía VHC (+) en 1991, ello por sí solo no sería suficiente para estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial, toda vez que el interesado omite señalar no ya en qué concreto acto médico se produjo el contagio (alude a transfusiones y sesiones de hemodiálisis en general, sin especificar fechas de dichas actuaciones), sino también la omisión de qué específicas medidas posibilitó aquél.

Al no realizarse esta concreción de la imputación, como es obvio, tampoco puede acreditar la existencia de una relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, máxime cuando la Inspección Médica señala que dichos tratamientos no son la única vía de transmisión del virus de la hepatitis C, de modo que en torno a un 40 % de los casos es de origen desconocido.

Corolario de lo expuesto es que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por contagio nosocomial del virus de la hepatitis C, toda vez que el interesado no ha acreditado en qué concreto acto médico o de asistencia sanitaria se produjo la inoculación del virus y con omisión de qué medidas profilácticas que pudieran haber evitado el contagio, lo que impide apreciar relación causal entre el funcionamiento de los servicios sanitarios y el daño alegado. Este último, además, no podría ser calificado de antijurídico de haberse producido el contagio con anterioridad a la fecha en que estuvieron disponibles los avances técnicos necesarios para la detección del virus y que cabe ubicar temporalmente en el año 1990, existiendo en la historia clínica del paciente referencias a diversos factores de riesgo de exposición al virus anteriores a dicha fecha, que apuntan a un período comprendido entre 1983 (primeras sesiones de hemodiálisis y transfusiones) y 1991 (primer diagnóstico de hepatopatía VHC positiva) como el momento más probable para el contagio.    

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución que considera que la acción de responsabilidad se ejercitó de forma extemporánea, pues entiende este Consejo Jurídico que la solicitud de indemnización se presentó cuando todavía no había prescrito el derecho del interesado a reclamar, conforme se indica en la Consideración Tercera de este Dictamen.

SEGUNDA.- Procede desestimar la reclamación, al no concurrir todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado y la antijuridicidad de éste, conforme se razona en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.