Dictamen nº 193/2012

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de agosto de 2012, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 23 de abril de 2012, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 111/12), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 11 de enero de 2011, x y sus hijos x, y,z, asistidos de Letrado, presentan reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud en solicitud de una indemnización por la muerte de su marido y padre, respectivamente, x, que imputan a la asistencia sanitaria prestada por el referido Ente Público.

Relatan los interesados que x, de 82 años de edad, fue intervenido de una colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE), en fecha 28 de septiembre de 2010, en el Hospital Morales Meseguer de Murcia, para solucionar el cuadro de pancreatitis, colelitiasis y coledocolitiasis con dilatación de vía biliar intra y extra hepática que presentaba. Durante la realización de la prueba se produjo una perforación intestinal, a consecuencia de la cual y tras una tórpida evolución de 41 días, en los que incluso hubo de ser amputado de ambas piernas al desarrollar una gangrena, el paciente fallece el 9 de noviembre de 2010.

Según exponen los reclamantes, la asistencia prestada a x fue defectuosa por los siguientes motivos:

- La perforación duodenal es un riesgo típico de la CPRE, no constando que el paciente fuera informado de este riesgo y de sus consecuencias fatales.

- Tienen motivos para suponer que el facultativo que realizó la CPRE no es endoscopista con cualificación profesional acreditada para este tipo de intervenciones.

- Se le dejó un cálculo en el colédoco cuando se le intervino de urgencias, que supuso la perpetuación del cuadro séptico y la administración de noradrenalina, dando lugar a la amputación de ambos miembros inferiores.

- Aprecian un daño desproporcionado entre la realización de la CPRE, que conlleva amputación de ambas piernas y su fallecimiento, que nada tienen que ver con la colelitiasis que lo llevó al hospital.

Evalúan la reclamación patrimonial en la cantidad de 151.000 euros para la viuda y 151.000 euros para cada uno de sus tres hijos.

Se propone prueba documental, consistente en la historia clínica del paciente, los informes de los profesionales intervinientes y de la Inspección Médica, así como la acreditación documental de la especialización de los facultativos que realizaron la CPRE.

Junto a la reclamación se aporta documentación identificativa de los reclamantes, copia del libro de familia y diversa documentación clínica.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, se encomienda su instrucción al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, que procede a comunicar a los reclamantes la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Del mismo modo comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora, recabando de la Administración sanitaria la remisión de la historia clínica e informe de los profesionales que asistieron al paciente.  

TERCERO.- Remitida la documentación solicitada por el Hospital Morales Meseguer, constan los siguientes informes:

- El de los médicos de la Unidad Asistencial de Aparato Digestivo, que realizaron la CPRE, que es del siguiente tenor:

"Se realizó ERCP el día 28.9.2010 por los facultativos Dr. x y Dr. x, ambos capacitados para dicha técnica y que la realizan habitualmente en nuestro centro. Ambos adjuntos sí son endoscopistas de cualificación profesional acreditada en contra de lo que dice el escrito de x.

La indicación de ERCP estaba bien establecida (coledocolitiasis con dilatación de la vía biliar intra y extra hepática con pancreatitis aguda en este ingreso actual y con antecedentes de otros ingresos en HUVA por pancreatitis aguda) y se realizó ERCP según protocolo. En el consentimiento informado sí se advierten según protocolo, los riesgos de perforación, pancreatitis y hemorragia, entre otros, de esta intervención invasiva (tal y como consta firmado en el folio 474-475).

La ERCP es una técnica que no se realiza a pacientes de "salud envidiable", sino a pacientes que requieren terapéutica de la vía biliar y/o pancreática y a veces (lo más frecuente) tienen un grado de comorbilidad. De hecho, el paciente de referencia presentaba como antecedentes hipertensión arterial, claudicación intermitente y pancreatitis aguda litiásica por cálculos en colédoco con varios ingresos por ese motivo, entre otros (ver informe de alta de UCI). La exploración ERCP se realizó según protocolo y se detectó durante ella una dificultad anatómica que dificultó su ejecución (papila, en el fondo de un divertículo, intradiverticular con ectropión, y cístico de implantación baja; ver informe de ERCP) y durante la misma además, presentó una insuficiencia respiratoria a pesar de estar intubado (IOT, intubación oro traqueal) lo que motivó según se hace constar en el referido informe de ERCP, un cambio de posición del paciente. A pesar de los intentos reiterados con guía atraumática, no se pudo canalizar como era buscado la vía biliar principal (VBP) para hacer terapéutica y se recomendó en ese momento que se hiciera colangiorresonancia para valorar las alteraciones anatómicas con el objeto de intentar en un segundo intento la terapéutica sobre la misma VBP. Se detectó posteriormente una complicación (neumoperitoneo) que fue tratada con laparotomía en la que se realizó colecistectomía y coledocotomía para extracción de cálculo con cierre y colocación de un tubo de Kher de seguridad por los cirujanos. Se realizó Billroth II. Tras remonte inicial en UCI y mejoría del cuadro clínico, llegando a estar despierto y respiratoriamente estable, desarrolló una gangrena seca en relación con sus antecedentes de isquemia vascular de MMII (claudicación intermitente, miembros inferiores) que requirió amputación. Por último se desarrolló fracaso multiorgánico.

Por tanto, no se objetiviza por nuestra parte ninguna deficiencia por parte de nuestra Unidad Asistencial, en la asistencia del paciente que lamentablemente sufrió una complicación de ERCP, para la que se pusieron todos los medios con intención de curarla, y que lamentablemente el cuadro terminó en éxitus en este paciente con patología de base".

- El del cirujano que intervino al paciente de urgencia, tras detectarse la perforación:

"El paciente ingresó el 20 de septiembre por cuadro de dolor abdominal compatible con una pancreatitis aguda. Con el diagnóstico ecográfico de colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE) el día 28 de septiembre.

Por la noche del día de realización de la CPRE, el paciente comienza con dolor abdominal franco, por lo que avisan al médico de guardia de medicina interna, quien le solicita un TAC abdominal urgente. El TAC informa de gran neuroperitoneo por lo que se avisa el cirujano de guardia. A la exploración, el paciente presenta dolor abdominal y signos de irritación peritoneal. Con el diagnóstico de perforación duodenal, se explica al paciente y a su familia la extrema gravedad de la situación y se aconseja la intervención quirúrgica urgente, que aceptan.

El día 28 de septiembre a las 23:50 horas comienza la intervención quirúrgica en la que se encuentra una peritonitis aguda difusa en el compartimiento supramesocólico con contenido intestinal alto. Se realiza maniobra de Kocher para liberar el duodeno en busca de la perforación. Ésta no pudo localizarse, hecho que sucede con frecuencia dada la situación anatómica del duodeno y, además, no varía la actitud, ni la técnica quirúrgica a realizar. Se realizaron las siguientes maniobras quirúrgicas: colecistectomía, colangiografía transcística en la que se observó dilatación del colédoco y adecuado paso de contraste al duodeno. Se realizó apertura del colédoco, coledocotomía, y extracción de un cálculo que allí había alojado. El colédoco se cerró sobre un tubo de Kehr. No se realizó exploración del colédoco distal con video-coledocospio dada la mala situación del paciente. Posteriormente se realizó una exclusión duodenal, que es el procedimiento quirúrgico más completo que puede realizarse en esta situación, consistente en la sección del píloro y una anastomosis gastro-yeyunal tipo Billroth II para evitar que el contenido duodenal pudiera seguir saliendo por la perforación. Se dejaron 3 drenajes en el abdomen además del tubo de Kehr en el colédoco.

El paciente fue trasladado a UCI donde requirió altas dosis de noradrenalina, diuréticos y hemofiltración para mantener las constantes vitales. Sin embargo, sufrió múltiples complicaciones, como es habitual en esta situación, que fueron deteriorando la situación del paciente hasta su fallecimiento. Entre otras, padeció una fístula intestinal producida probablemente por una fuga del muñón duodenal que fue tratada de forma conservadora; una fístula biliar alrededor del tubo de Kehr, provocada por una coledocolitiasis residual distal y una gangrena de ambos miembros inferiores provocada por las altas dosis de noradrenalina que precisó el paciente durante el postoperatorio. Como consecuencia de esta última complicación el paciente precisó la amputación de ambos miembros inferiores el 4 de noviembre de 2010. El paciente presentó una situación de hipotensión mantenida en los días posteriores a la amputación que no respondió al tratamiento, falleciendo en situación de fracaso multiorgánico".

Entre la documentación de la historia clínica figura el consentimiento informado para CPRE, firmado por el paciente el día anterior a la intervención, en el que constan como riesgos típicos de la misma los de perforación, peritonitis y hemorragia.

CUARTO.- El 5 de julio de 2011 se recaba el informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Sanitarias (Inspección Médica).

QUINTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se aporta informe pericial realizado por un especialista en Aparato Digestivo, que efectúa la siguiente valoración acerca de la asistencia facultativa dispensada al paciente:

"- La indicación de CPRE era la mejor alternativa terapéutica.

- Se produjo una complicación conocida e inherente a la CPRE, no dependiente de una práctica médica adecuada y sobre la cual el paciente había sido previamente informado.

- Tanto el diagnóstico como el tratamiento de la complicación se produjeron de forma prácticamente inmediata y correcta.

- Un shock séptico en un paciente anciano y con una arteriosclerosis severa conlleva una elevada mortalidad pese al adecuado tratamiento.

- Todas las actuaciones médicas, desde su ingreso hasta el desenlace final, fueron correctas y adecuadas a las normas de la buena práctica.

- No se reconoce causa médica para la indemnización".

SEXTO.- El 18 de enero de 2012 se reitera la petición de informe a la Inspección Médica.

Comoquiera que sigue sin recibirse el mismo, se continúa con la tramitación del expediente administrativo, sobre la base del artículo 42.5 letra c) LPAC, en concordancia con el artículo 83.3 de la misma, y con los Dictámenes 137/2004 y 176/2003 del Consejo Jurídico, así como con el Protocolo de Agilización del Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial (aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, en su sesión de 27 de mayo de 2011), que determina en su apartado 4 que "El plazo máximo para emitir este informe será de 3 meses, pasado este periodo sin haberlo emitido, se continuarán las actuaciones".

SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, no consta que hicieran uso del mismo, al no presentar alegaciones ni justificaciones adicionales a las del escrito de solicitud inicial.

OCTAVO.- El 4 de abril de 2012, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para declarar la responsabilidad patrimonial.  

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 23 de abril de 2012.   

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, en supuestos como el presente en que se reclama por el daño moral inherente al fallecimiento de una persona, la jurisprudencia reconoce legitimación activa, en principio, al cónyuge e hijos, como sucede en el caso que nos ocupa, sin que conste ninguna circunstancia que justifique variar tal conclusión.

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a uno de los servicios públicos de su competencia, prestado con sus propios recursos humanos y materiales.

II. En cuanto al plazo de un año, previsto en el artículo 142.5 LPAC, para interponer la acción de reclamación, no existe reparo alguno, vistas las fechas de la producción del daño, el fallecimiento del paciente (9 de noviembre de 2010), y la presentación del escrito de reclamación (el 11 de enero de 2011).

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien es preciso efectuar una consideración más detenida acerca de la continuación del procedimiento sin esperar a la emisión del informe de la Inspección Médica.

Durante la instrucción del procedimiento se recabó el referido informe, el cual no fue emitido en el plazo previsto para ello ni tampoco tras reiterar la petición. Señala la propuesta de resolución que, en aplicación del "Protocolo de agilización del procedimiento de responsabilidad patrimonial", aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, en sesión de 27 de mayo de 2011, y sobre la base de lo establecido en los artículos 42.5, letra c) y 83.3 LPAC, una vez transcurridos tres meses desde la petición del informe sin haberlo recibido, se continuaron las actuaciones. La cita de dichos preceptos sitúa la cuestión en la determinación de los efectos que sobre el procedimiento produce la tardanza en emitir un informe preceptivo y determinante.

Ha de recordarse que la LPAC parte de la clasificación tradicional de los informes en facultativos y preceptivos, por una parte, y vinculantes o no vinculantes, por otra (artículo 83.1). Sienta la regla de que, salvo disposición en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. Sin embargo, no le es ajena la terminología de informes determinantes, aunque no los define. El artículo 83.3 de la Ley citada dispone que, "de no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos".

Parece así que el informe determinante se configura a modo de subcategoría dentro de los informes preceptivos. El concepto de informe determinante para la resolución del procedimiento no puede identificarse lisa y llanamente con el de informe preceptivo, ya que, por una parte, el artículo 83.3 LPAC se refiere a los supuestos de "informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento", locución que pone de manifiesto que no todos los informes preceptivos son "determinantes", y, por otra parte, el artículo 42.5.c) del mismo texto legal alude a "informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución", lo que denota, al utilizar la conjunción copulativa "y", que los conceptos de informe preceptivo e informe determinante no son duplicativos. Partiendo de la distinción entre unos y otros informes y acudiendo a aquellas acepciones de la palabra "determinar" (a la que se remite el vocablo "determinante") que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española ("fijar los términos de una cosa", "fijar una cosa para algún efecto" y "hacer tomar una resolución"), pueden considerarse como informes determinantes aquellos que sean necesarios para fijar los términos de la cuestión planteada en el procedimiento y de la resolución que se dicte.

En cuanto a la no emisión en plazo de un informe preceptivo y determinante, la LPAC, a la vista del artículo 83.3, inciso final, fija como efecto propio que "se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos".

Y, en concordancia con ello, el artículo 42.5.c) prevé la suspensión del plazo máximo legal para resolver un procedimiento "cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órganos de la misma o distinta Administración por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses". Según el referido precepto, pues, la suspensión del procedimiento motivada por la petición o solicitud de un informe preceptivo y determinante del contenido de la resolución está sometida a una limitación temporal ("no podrá exceder en ningún caso de tres meses"), de modo que, transcurrido ese plazo, el procedimiento debe continuar, aunque no se hubiera emitido el informe solicitado (Dictamen 127/2010 del Consejo de Estado).

Por otra parte, para considerar interrumpido el cómputo del plazo para resolver el procedimiento es necesario efectuar los trámites indicados en el artículo 42.5, letra c), es decir, la comunicación al interesado de la interrupción del plazo coincidente con la solicitud del informe y el levantamiento de dicha suspensión, lo que no consta que en el supuesto sometido a consulta se haya efectuado. Y ello es relevante, porque el artículo 83.3 LPAC no obliga a interrumpir la tramitación durante el tiempo que la prudencia haga aconsejable para que el informe sea evacuado ("se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos", es la redacción que emplea el texto legal), sino que meramente faculta para interrumpir ese plazo (STS, 3ª, de 31 de mayo de 2005), de donde se desprende que, de no comunicar a los interesados la interrupción del cómputo del plazo, ésta no se habría producido.

En el supuesto sometido a consulta, el informe solicitado y que no se ha llegado a emitir en el procedimiento en el plazo máximo de los tres meses establecido por el artículo 42.5, letra c) es el de la Inspección Médica. Este informe ha de calificarse de preceptivo en virtud del artículo 14.6, letra a) del Decreto 15/2008, de 25 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en cuya virtud la Inspección ha de "elaborar los informes técnico-sanitarios en los expedientes de reclamaciones de responsabilidad patrimonial que se instruyan por el Servicio Murciano de Salud, u otros departamentos de la Administración regional que así lo soliciten".

Del mismo modo, cabe atribuirle el calificativo de determinante de la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial, a la luz de la doctrina del Consejo de Estado antes indicada y la jurisprudencial, en cuya virtud, "el término determinante no se equipara con el término preceptivo ni con el término vinculante sino con el término necesario para fijar los términos de una cosa o cuestión planteada (Real Diccionario de la Academia de la Lengua Española) y en su caso el contenido que haya de tener la resolución del procedimiento- como ocurre con informes que podemos calificar de técnicos, que no son vinculantes, pero sí necesarios para que el órgano decisorio resuelva, informes cuya falta no puede suplir el órgano decisor por carecer de esos conocimientos técnicos precisos en la materia o disciplina que se trate" (STS, 3ª, de 8 de marzo de 2010).

Se advierte sin dificultad el carácter necesario del informe de la Inspección Médica en el seno de los procedimientos de responsabilidad patrimonial como el presente, en atención a su carácter técnico y por la especial imparcialidad y objetividad a que vienen obligados los inspectores en la valoración de los hechos y actuaciones sanitarias implicadas en el proceso asistencial del que derivan los daños por los que se reclama en este tipo de procedimientos indemnizatorios. Tales características han llevado a este Consejo Jurídico a dotar a este informe de un singular valor de prueba, incluso frente a las periciales de parte aportadas al procedimiento por los interesados.

En atención a lo expuesto, es evidente que la decisión de continuar el procedimiento hasta su resolución sin contar con este informe ha de ser adoptada con extrema precaución, pues su omisión podría dejar huérfana de apoyo técnico la decisión del procedimiento, la cual ha de adoptarse necesariamente atendiendo a los parámetros técnicos que constituyen la denominada "lex artis ad hoc", cuyo análisis deviene esencial para establecer la existencia de relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado, así como la antijuridicidad del mismo.

Es cierto que, como apunta la propuesta de resolución, este Consejo Jurídico ha indicado la procedencia de continuar el procedimiento cuando, solicitado un informe preceptivo y determinante como el del Servicio al que se imputa el daño (art. 10.1 RRP), dicho informe no se emite en el plazo señalado y transcurre, además, el máximo de suspensión del procedimiento previsto para estos supuestos en el artículo 42.5, letra c) LPAC. Sin embargo, han de ponerse de manifiesto las sustanciales diferencias que existen entre los informes del indicado Servicio y el de la Inspección Médica.

En el primero de ellos, normalmente el informe es emitido por el médico o médicos actuantes, a cuya intervención sobre el paciente, por acción u omisión, se imputa el daño por el que se reclama. Este informe cabe calificarlo de determinante, en la medida en que es necesario conocer las variables que manejó el facultativo en orden a la decisión técnica adoptada respecto del paciente y para alumbrar acerca de las circunstancias que rodearon el acto médico en cuestión y pudieron no reflejarse en la historia clínica. Ahora bien, no ha de olvidarse que, en la medida en que la reclamación se basará, en la mayoría de las ocasiones, en una imputación de actuación incorrecta, la visión que de ésta ofrezca el facultativo a quien se imputa el daño no puede considerarse imparcial y objetiva, toda vez que, de ordinario, la acción resarcitoria pondrá en duda su buen hacer profesional.

Por el contrario, el informe de la Inspección Médica sí reúne esas cualidades de imparcialidad y objetividad que lo dotan de un especial valor probatorio y que permiten al órgano competente para resolver efectuar el juicio determinante de la decisión del procedimiento, que no es otro que establecer si se ha incurrido o no en mala praxis. La presencia de este informe en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria permite, además, relativizar la ausencia de ese otro informe preceptivo y determinante que es el del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, toda vez que, a pesar de la omisión de éste, la valoración inspectora nutre el expediente de elementos técnico-médicos de juicio suficientes para motivar la decisión que el órgano competente para ello finalmente adopte, como se apuntaba en nuestros Dictámenes 176/2003 y 137/2004.

Las mismas características que hemos predicado del informe de la Inspección Médica determinan que la visión técnica de la asistencia prestada al paciente que dicho órgano ofrece no puede ser suplida con plenitud de garantías por el informe pericial de la aseguradora del ente público sanitario, máxime en aquellos procedimientos en los que los reclamantes traigan a su vez al procedimiento una pericia médica, pues en tales casos, se condena al órgano decisor, lego en Medicina, a dirimir entre dos pericias de parte sin el apoyo del informe de la Inspección.

En atención a lo expuesto, considera el Consejo Jurídico que comoquiera que los informes determinantes son aquellos que "ilustran el criterio de los órganos administrativos de tal manera que les lleven a resolver con fundamentado rigor y con previsible acierto, los que permiten rectamente formarse un juicio certero sobre el fondo del asunto de suerte que, sin ellos, no cabría hacerlo" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 2494/2010), sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5, letra c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos.

En el supuesto sometido a consulta, el informe de la Inspección Médica se configura no sólo como un informe preceptivo y determinante de la resolución, sino también como un elemento de prueba al que los reclamantes fían la acreditación de la posible mala praxis. En efecto, el escrito de reclamación contiene la proposición de prueba formulada por los actores, y en ella se menciona de forma expresa el informe de la Inspección Médica, pronunciamiento que para la prosperabilidad de la acción tiene un valor esencial, toda vez que aquellos no aportan al procedimiento pericia médica alguna sino que dejan la valoración técnica de la asistencia prestada a su familiar al órgano inspector.

En tales circunstancias, considera el Consejo Jurídico que el procedimiento no debió continuar hasta que se hubiera evacuado el informe de la Inspección Médica, el cual habría podido dilucidar con mayores garantías no sólo la imputación de mala praxis, sino también la relativa a la falta de capacitación profesional de los facultativos intervinientes, cuya contestación en el expediente ha sido excesivamente escueta. No obstante, el silencio de los reclamantes con ocasión del trámite de audiencia, que no protestan ante la no práctica de la prueba propuesta, impide considerar que su omisión determine la indefensión de los actores, por lo que no procedería la retroacción de las actuaciones.  

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Consideraciones generales.

La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del médico ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (por todos, Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).

La lex artis, así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En consecuencia, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, entre otros supuestos posibles.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la Sanidad Pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba. Como ya se apuntó más arriba, este último informe no ha llegado a ser emitido en el presente procedimiento.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios. Ausencia de relación causal con los daños alegados.

Para los reclamantes la asistencia prestada a su familiar adoleció de los siguientes defectos: a) omisión de información al paciente acerca del riesgo de perforación duodenal y de sus posibles consecuencias fatales; b) falta de cualificación profesional del endoscopista; c) incorrecta actuación médica que dejó un cálculo en el colédoco cuando se le intervino de urgencias, lo que supuso la perpetuación del cuadro séptico y la administración de noradrenalina, dando lugar a la amputación de ambos miembros inferiores; y d) daño desproporcionado.

A continuación se analiza cada una de estas imputaciones por separado, siguiendo el orden de alegación utilizado por los reclamantes.

1. No información al paciente del riesgo de perforación duodenal y de sus posibles efectos fatales.

Frente a la alegación de que no les consta a los familiares reclamantes que el paciente fuera debidamente informado de los riesgos que se materializaron, a los folios 499 y 500 del expediente consta un documento de consentimiento informado para CPRE terapéutica firmado por el paciente el 27 de septiembre de 2010, la víspera de la intervención. En él se puede leer que "a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden presentarse efectos indeseables, como hemorragia, perforación, infección o sepsis, pancreatitis, (...) que pueden ser graves y requerir tratamiento médico o quirúrgico, así como un mínimo riesgo de mortalidad".

De la lectura del documento de consentimiento informado obrante en el historial puede afirmarse que se informó al paciente de los riesgos a los que se enfrentaba, algunos de los cuales se materializaron, y que estaban en la base del fallecimiento por el que se reclama.

2. Falta de cualificación profesional del endoscopista.

Se afirma en la reclamación que "la familia tiene fundados motivos para suponer que el facultativo que realizó la CPRE no es endoscopista con cualificación profesional acreditada y bastante para hacer este tipo de intervenciones". Sin embargo, no exponen en qué se basan para dicha suposición, por lo que no es posible conocer en qué medida tales motivos pueden ser efectivamente calificados de "fundados". Probablemente por ello, cuando el Coordinador de la Unidad Asistencial de Aparato Digestivo del Hospital "Morales Meseguer" afirma que, al contrario de lo afirmado en la reclamación, los dos facultativos que realizaron la CPRE "se encontraban capacitados para dicha técnica y la realizan habitualmente en nuestro centro", el órgano instructor debió considerar innecesario practicar la prueba propuesta por los actores en el escrito inicial de reclamación, consistente en la acreditación documental de dicha falta de capacitación profesional.

No obstante, ha de recordarse que, aunque los interesados no cumplen con su elemental carga procesal de fundamentar, siquiera mínimamente, su proposición de prueba en orden a razonar su pertinencia o necesidad y que, incluso, parecen abandonar dicha pretensión cuando en el trámite de audiencia, y a pesar de no haber sido practicada la documental solicitada, callan y no elevan la oportuna protesta, es deber del instructor acordar de forma expresa y motivada el rechazo de la prueba si la consideraba innecesaria o improcedente, al amparo de la facultad que le otorga el artículo 80.3 LPAC, lo que no consta que en el supuesto sometido a consulta se haya llevado a efecto.

3. Durante la intervención de urgencias realizada tras la perforación duodenal y para su resolución, "se le dejó un cálculo en el colédoco inadvertidamente", lo que supuso "la perpetuación del cuadro séptico, administración de noradrenalina mantenida que en las condiciones previas del paciente dan lugar a la amputación ya comentada".

Así formulada la alegación, cabe inferir que se imputa al cirujano que actuó de urgencia para resolver la perforación duodenal acaecida durante la CPRE que no actuara conforme a normopraxis, pues no extrajo el cálculo alojado en el colédoco distal que posteriormente sería descubierto mediante otras pruebas diagnósticas.

Como ya se indicó supra la determinación de si una concreta actuación es adecuada a la ciencia médica o, por el contrario, se aparta de sus dictados, exige un juicio valorativo de carácter técnico-médico que sólo puede ser realizado por los profesionales capacitados para ello. De ahí la importancia de la aportación al procedimiento de informes periciales que permitan alcanzar la conclusión determinante de la existencia o no de responsabilidad patrimonial de la Administración, y que el órgano decisor habrá de adoptar una vez establecida la existencia o no de nexo causal entre la acción u omisión de los facultativos y el daño por el que se reclama, así como de la antijuridicidad de éste.

En el expediente los únicos informes médicos obrantes son los de los facultativos intervinientes y el del perito de la aseguradora del ente público reclamado, todos los cuales apuntan la ausencia de mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada al paciente. No se ha traído al procedimiento pericia alguna que sustente las imputaciones de la familia del finado acerca de una eventual mala praxis en la atención prestada, por lo que las meras conjeturas de parte y la simple constatación de un hecho como el expuesto, consistente en que durante una intervención urgente no se extrajo un cálculo, no pueden fundamentar la apreciación de una relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el fallecimiento del paciente, y menos aún si para ello han de obviarse las tajantes conclusiones que alcanzan los informes médicos evacuados durante la instrucción de procedimiento, tras analizar la praxis médica. Especialmente revelador es el informe del perito de la aseguradora para descartar cualquier atisbo de mala praxis ni en la indicación de la CPRE (el paciente, de 82 años de edad, ingresa en el hospital con un cuadro de pancreatitis aguda provocada por una obstrucción de las vías biliares, debida a su vez a la presencia de un cálculo en el colédoco), ni durante su práctica, ni posteriormente, una vez detectada la perforación duodenal producida durante la CPRE. Al respecto describe cómo "la CPRE se inició observándose que la papila (puerta de entrada a las vías biliares) estaba situada en el fondo de un divertículo con un ectropión (una especie de pliegue que impedía la visualización directa de la misma). Aunque se intentó la progresión de la sonda, no fue posible la entrada en la vía biliar, sin que pudiera insistirse en dicha progresión ya que el paciente no toleraba la posición en decúbito lateral porque presentaba problemas respiratorios. Ante esta situación debió desistirse de continuar la prueba. No se trató, por tanto, de un olvido del cálculo del colédoco, sino que simplemente no se pudo acceder a él".

Del mismo modo, durante la intervención urgente que se realiza al paciente una vez diagnosticada la perforación duodenal, el informe del cirujano expresa que se extrajo un cálculo, pero no se procedió a la exploración del colédoco distal con video-coledocospio por la mala situación del paciente. De modo que tampoco puede considerarse que el cálculo alojado en el colédoco distal fuera dejado allí por una eventual falta de diligencia en la exploración, sino porque hubo de ponerse fin a la intervención ante la delicada situación del enfermo.    

En cuanto a la evolución posterior, igualmente señala el perito de la aseguradora que se actuó conforme a los dictados de la ciencia médica, pues ante la perforación, complicación típica de la CPRE se diagnosticó en el menor tiempo posible y se decidió intervenir de forma inmediata. Se apunta que el shock séptico producido por la perforación y ulterior peritonitis tiene un elevado índice de mortalidad que se incrementa en pacientes ancianos, máxime si, como ocurría con el familiar de los reclamantes, éste padecía ya antes de la intervención un proceso arteriosclerótico generalizado que afectaba a las piernas, a su sistema cardiocirculatorio y renal, haciendo imposible que superara el cuadro inicial de shock. La precaria situación basal del sistema circulatorio del paciente hizo que tras el shock y la utilización de drogas vasoactivas necesarias para su superación, el ya problemático riego sanguíneo en las piernas se viera aún más comprometido y acabara haciendo precisa la amputación.

4. Daño desproporcionado entre la realización de la CPRE, que conlleva amputación de ambas piernas y el fallecimiento del paciente, que nada tiene que ver con la colelitiasis que lo llevó al hospital.

La expresa calificación del daño sufrido como desproporcionado exige efectuar una consideración al respecto.

Como ya señalamos en nuestros Dictámenes 180/2011 y 95/2012, entre otros, los perfiles de esta doctrina de origen jurisprudencial y las circunstancias o requisitos que han de darse en orden a su aplicación, han sido descritos en numerosas sentencias y dictámenes. Así, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual "el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del mismo, (...) si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que se pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación" (STS 30 de enero de 2003).

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha precisado que no cabe aplicar esta doctrina cuando el daño constituye la materialización de una complicación o riesgo típico de la intervención o asistencia sanitaria prestada (SAN de 5 de abril de 2006). En la misma línea, el Consejo de Estado (Dictamen 1743/1999) excluye la aplicación de esta doctrina cuando el daño responde a un riesgo típico de la intervención y la causa se sitúa fuera del ámbito o esfera de control del actuante.

En el supuesto sometido a consulta, si bien existe un daño, éste no sería desproporcionado en el sentido técnico-jurídico expuesto, desde el momento en que los reclamantes no han acreditado que se den las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para la aplicación de la doctrina descrita. Así, no se prueba que la perforación duodenal que se sitúa en la causa de todas las actuaciones y deterioros posteriores en la salud del paciente que desembocaron en la amputación primero y en su fallecimiento, después, tuviera la condición de hecho excepcional,  atendida la situación clínica de partida del paciente, el tipo de intervención practicado y sus riesgos y las complicaciones sufridas, conforme se han descrito en consideraciones anteriores. Del mismo modo, como ya se ha indicado más arriba, las complicaciones infecciosas (peritonitis secundaria a la perforación duodenal, que a su vez genera un shock séptico)  que surgen tras la CPRE tienen asimismo la condición de riesgos típicos de dicha prueba, como se recoge en el documento de consentimiento informado que firmó el reclamante, en el que, además, se señala la posible gravedad de los mismos, que pueden requerir de intervención quirúrgica para su resolución y que pueden desembocar, incluso, en la muerte del paciente, como de hecho ocurrió,  por lo que no puede considerarse el daño como desproporcionado, máxime en atención a la avanzada edad y  situación basal del enfermo.

En consecuencia, y conforme a lo expresado en la Consideración precedente, no acreditándose la existencia de infracción a la "lex artis ad hoc", entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que se reclama indemnización no concurre la adecuada relación de causalidad para generar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no haberse acreditado los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

No obstante, V.E. resolverá.