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Dictamen nº 115/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 6 de mayo de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Agricultura y Agua (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 16 de abril de 2013, sobre discrepancia frente al reparo formulado por la Intervención General en el expediente "Proyecto y construcción de la E.D.A.R. del río Turrilla en Lorca" (expte. 134/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- La Vicesecretaria de la Consejería consultante remitió a la Intervención General el 7 de febrero de 2013 el expediente de contratación relativo al "Proyecto y construcción de la E.D.A.R. del río Turrilla en Lorca", con el fin de que se fiscalizara la propuesta de autorización del gasto, del día 6 inmediato anterior, que el Consejero proyecta elevar al Consejo de Gobierno. En informe de 22 de febrero el citado Interventor General formula varios reparos que son aceptados por la Consejería consultante, excepto uno relativo a la aplicabilidad al expediente del artículo 24 de la Ley 6/2012, de 29 de junio, de medidas tributarias, económicas, sociales y administrativas de la Región de Murcia, según informa mediante escrito de planteamiento de discrepancia parcial de fecha 27 de marzo de 2013, suscrito por el Director General del Agua y el Jefe de Servicio de Obras Hidráulicas. En igual sentido el informe de 4 de abril de 2013 del Servicio de Contratación de la Consejería citada. En consecuencia, se somete a Dictamen una propuesta del Consejero de Agricultura y Agua al Consejo de Gobierno, de 16 de abril de 2013, para que resuelva la discrepancia levantando el referido reparo y ordenando continuar el procedimiento.
SEGUNDO.- Reducida la discrepancia a ese concreto aspecto, el informe de la Intervención General señala que el proyecto presentado por la empresa seleccionada para ser adjudicataria prevé como gastos generales del contratista un importe del 14 por ciento sobre el presupuesto de ejecución material de obra, contraviniendo lo determinado por el artículo 24 de la Ley 6/2012, que establece un 13 por ciento.
Por su parte, en el informe citado la Consejería sostiene que tal precepto no le es de aplicación al expediente, ya que el anuncio de licitación del contrato se publicó en el BORM el 25 de mayo de 2012, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 6/2012, que no establece medidas de derecho transitorio, lo que conduce a la aplicación del criterio recogido en la Disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP), según el cual los cambios normativos afectan a los expedientes cuya convocatoria del procedimiento de adjudicación no se haya publicado.
TERCERO.- Consta un informe del Servicio Jurídico de la Consejería de 4 de abril de 2013, que abunda en argumentos de apoyo a la no aplicabilidad del artículo 24 de la Ley 6/2012 al expediente de contratación.
CUARTO.- Sometido el procedimiento al preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, fue emitido el 12 de abril de 2013 concluyendo en informar favorablemente el levantamiento del reparo, con observaciones menores a la propuesta, que han sido subsanadas por la Consejería.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.13 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Sobre la discrepancia planteada.
I. Cabe comenzar por recordar que los hitos esenciales a tener en cuenta son los que siguen:
A) El artículo 24 de la Ley 6/2012 dispone lo siguiente:
"En virtud de la previsión establecida en el artículo 131.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se determina, con carácter uniforme para todos los contratos de obra que concierten todos los órganos de contratación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, la siguiente distribución de gastos generales de estructura que inciden sobre dichos contratos:
a) 13 por ciento en concepto de gastos generales de la empresa, cargas fiscales (Impuesto sobre el Valor Añadido excluido), tasas de la Administración y otros que inciden en el costo de las obras.
(...)"
A tenor de lo establecido en su Disposición final segunda, la Ley entró en vigor el día 30 de junio de 2012, fecha de su publicación en el BORM, y no se establece precepto regulador de la transitoriedad.
B) El BORM del día 25 de mayo de 2012 publicó el anuncio de licitación del expediente de contratación objeto de consulta, produciéndose la apertura de plicas el 6 de noviembre siguiente y la propuesta de adjudicación el día 12 de iguales mes y año.
II. Un problema clásico en la aplicación de las normas es el de los conflictos intertemporales, es decir, los problemas derivados de sus efectos en el tiempo, presentándose a veces situaciones que cuestionan, como en este caso, el alcance de la cesación de efectos de unas normas y su sustitución por otras.
Ya desde el Derecho Romano el principio general aceptado es el de la irretroactividad, que viene a representar uno de los postulados fundamentales de la doctrina general de la norma jurídica, aunque modulado y excepcionado en función de los intereses en conflicto. La irretroactividad es criterio dirigido al legislador para su labor de confección normativa, de tal manera que condicione la retroactividad a casos concretos expresamente determinados, como, por ejemplo, cuando la naturaleza y alcance de la ley nueva implica necesariamente tal retroactividad, cuando la nueva norma responde a criterios tradicionalmente calificados como sujetos a retroactividad, cuando la nueva ley es totalmente incompatible en sus fines con situaciones anteriores, etc.
Al margen de que las diversas teorías de la ciencia jurídica acerca del marco de la retroactividad puedan aportar elementos de ayuda a la hora de afrontar supuestos particulares, la Constitución Española recoge el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables (arts. 9.3 y 25), así como prohíbe las leyes de bases que autoricen delegación de facultades normativas retroactivas (art. 83.b C.E.); consagra otros principios, entre los que se encuentran los de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, que sirven de límite a los casos de retroactividad.
El Código Civil, que rige en otros ámbitos como norma supletoria (art.4.3), dice en su artículo 2.3, que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario", regla, por tanto, aplicable en ausencia de mandato expreso -o imperativo lógico- en contrario.
Ya en el ordenamiento del derecho administrativo la regla general sobre las normas adjetivas o de procedimiento es que será aplicable la norma vigente en el momento de su elaboración, lo cual no deja ser una concreción de la irretroactividad (Dictamen del Consejo de Estado 5839/1997), siendo ese el criterio sentado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su Disposición transitoria segunda, 1, según la cual "a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior", redacción tomada, a su vez, de la Disposición transitoria de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.
En el terreno más concreto de los contratos administrativos, sector en el que se encuadra la norma interpretada, existe también un criterio general asentado en la Disposición transitoria primera, 1, TRLCSP según la cual "1os expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato".
Pues bien, en el asunto controvertido, parece una interpretación razonable y ajustada a las situaciones subjetivas planteadas que no se aplique regla alguna de retroactividad y, en consecuencia, que siguiendo lo establecido por la Disposición transitoria primera, 1, TRLCSP, se aplique al contrato la norma vigente en la fecha en que se publicó la convocatoria del procedimiento de adjudicación, que es, como antes se ha expuesto, el día 25 de mayo de 2012, fecha en la que no había entrado en vigor la Ley 6/2012, que está vigente desde el día 30 de junio, siendo corolario de ello que la cifra máxima de gastos generales de estructura a tener en cuenta es la del 14 por ciento, conclusión que se explica perfectamente desde la idea de que el anuncio para adjudicar supone una exteriorización de la voluntad de la Administración que fija de forma definitiva una oferta contractual y genera una firme expectativa de que el contrato se adjudique de conformidad con lo anunciado. Prevalecen así también los principios de seguridad jurídica y de libre concurrencia.
Abundando en los argumentos hasta aquí expuestos, se debe decir que tal conclusión es la alcanzada también por el Consejo Jurídico en relación al régimen jurídico de los procedimientos contractuales en general, sirviendo de ejemplo el Dictamen 273/2012, y es igualmente el criterio que sigue la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 43/2008, según el cual los actos de preparación del contrato, incluido el contenido de los pliegos, así como los relativos al procedimiento de adjudicación se deben regir por la norma vigente en el momento de publicarse el anuncio de licitación o de aprobarse los pliegos cuando se trate de un procedimiento negociado sin publicidad, y, especialmente, en el Acuerdo 45/2010, de 28 de septiembre, en relación con los supuestos de derecho transitorio que pueden derivar de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto.
Se planteaba en ese Acuerdo el problema de la inexistencia de una disposición transitoria que contemplara el régimen de los expedientes de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley en lo relativo a si en ellos procedía mantener la existencia de dos adjudicaciones o si por el contrario debían ajustarse a la nueva normativa y, por tanto, limitar las adjudicaciones a una sola. La cuestión principal, es decir, a partir de qué momento los expedientes de contratación deben ajustarse a la nueva normativa, debe resolverse, dice la Junta, de conformidad con la Disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público, vigente entonces, según la cual "los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos". Bien es cierto, añade la Junta, que esta norma se refiere, en principio, a las disposiciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, pero ninguna razón hay para no aplicarla también a las modificaciones que dicha Ley experimente como consecuencia de reformas posteriores. Apostilla finalmente la Junta que tiene especial justificación este razonamiento cuando, como en el caso presente, no existe norma expresa que contradiga el criterio anterior y el principio sentado en ella se corresponde fielmente con los principios que sobre la materia rigen en nuestro derecho.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Por las razones antedichas en las Consideraciones precedentes, hay fundamento jurídico suficiente para entender que puede levantarse el reparo formulado por el Interventor General en su informe de 22 de febrero de 2012 respecto al porcentaje de gastos generales aplicable al contrato "Proyecto y construcción de la E.D.A.R. del río Turrilla en Lorca", pudiendo el Consejero de Agricultura y Agua elevar al Consejo de Gobierno la propuesta sometida a Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
