Dictamen nº 175/2024

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de junio de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 4 de marzo de 2024 (COMINTER 46604), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de --, --, por daños en actividad económica debidos a la gestión de la COVID-19 (exp. 2024_082), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO. - En fecha 21 de junio de 2021, un abogado, en nombre y representación de la mercantil “-- X” (la reclamante), presenta escrito de responsabilidad patrimonial frente a la Consejería de Sanidad, por los daños causados por la Comunidad Autónoma como consecuencia de las medidas adoptadas para tratar de paliar los efectos de la COVID-19.

 

La reclamante, dedicada al sector de la hostelería de ocio nocturno, explota un establecimiento denominado “--” en la localidad de Lorca.

 

Considera que, como consecuencia de la adopción del Gobierno regional de determinadas resoluciones, la facturación de la empresa se ha visto fuertemente mermada en base a las limitaciones y restricciones de derechos, sin que se le hallan facilitado ayudas directas o compensaciones por parte de las Administraciones Públicas, debiendo soportar pérdidas de 26.093,19 € con respecto al ejercicio 2019, y de una media superior en 25.817,20 € con respecto a los ejercicios 2017, 2018 y 2019 en el periodo comprendido entre el 21 de junio y el 31 de diciembre, con respecto a la media de los tres ejercicios anteriores.

 

Que dichas pérdidas son consecuencia de la adopción de medidas expropiatorias de su derecho constitucional a la libertad de empresa, que han supuesto el cierre temporal de su actividad, así como las limitaciones en cuanto al horario de apertura, aforos, etc., sin que concurra causa de “fuerza mayor”.

 

Que el tenor de diversos preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, constituyen expropiaciones y/o privación de derechos o intereses patrimoniales legítimos, y/ o cesación de su ejercicio, y no contemplan ningún tipo de indemnización ante la privación de los derechos fundamentales.

 

Se denuncia también la inconstitucionalidad y/o nulidad de los artículos 7, 9, 10 y 11 del Real Decreto 463/2020 y demás normas posteriores, sosteniéndose que existe responsabilidad patrimonial concurrente entre el Estado y la Comunidad Autónoma en el periodo comprendido entre el 21 de junio y el 31 de diciembre de 2020.

 

En cuanto a la valoración del daño, la reclamante lo cuantifica en la cantidad de 26.093,19 euro en el ejercicio 2020, s respecto del ejercicio 2019, y en 25.817,20 euros, calculados por la media de los ingresos obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores, como se ha adelantado.

 

Acompaña a su reclamación la escritura de constitución de la sociedad limitada, las declaraciones y estados contables de la sociedad de los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020, así como el escrito por el que se “Apodera y faculta al letrado D. X, … para que le represente en el procedimiento administrativo de reclamación por las pérdidas derivadas de los actos y disposiciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia”.

 

SEGUNDO. - El 14 de marzo de 2022, el Secretario General de  la Consejería de Salud, por delegación del titular de la Consejería, dictó orden admitiendo a trámite la reclamación  y acordando el inicio del procedimiento a tramitar a través del Servicio Jurídico de la Secretaría, como órgano encargado de la instrucción y el traslado de la reclamación a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda, a los efectos previstos en el artículo 33 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

 

TERCERO. - En fecha 16 de marzo de 2022, se solicita el informe de la Dirección General de Salud Pública y Adicciones, que es emitido el  16 de mayo de 2022, contestando globalmente a las distintas reclamaciones presentadas por la misma causa. En él se afirma que en el plazo transcurrido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020, dicha Dirección General no adoptó ni propuso medidas que afectaran al sector de la hostelería, restauración y ocio nocturno. Durante la fase denominada de “nueva normalidad”, sí se habían propuesto distintas medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la pandemia, siguiendo los criterios acordados por la Comisión de Salud del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, lo que supuso la adopción de más de doscientos actos y disposiciones normativas, muchos de los cuales supusieron restricciones a los sectores antedichos.

 

Respecto a la reclamación presentada, se considera improcedente porque:

 

1º. Las medidas se adoptaron para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia internacional derivada de la COVID-19, tendentes a tratar de paliar las consecuencias de contagios exponenciales y su elevada mortalidad.

 

2º Las medidas se adoptaron de forma meditada, responsable y plenamente consciente, siguiendo en todo momento las directrices del Ministerio de Sanidad y los criterios establecidos en el seno del Consejo Interterritorial de Salud, en atención a la prevención de la salud, por lo que reproducía las conclusiones del documento elaborado el 30 de julio de 2020 por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias de dicho Ministerio, siempre en atención de la prevención de la salud de la población en general, frente a una crisis sanitaria desconocida hasta la fecha, que en algunos momentos estuvo cerca de colapsar nuestro sistema sanitario, debido al alto nivel de contagios, con una elevada tasa de mortandad.

 

3º. La literatura científica coincidía en señalar el importante papel que las características de la interacción social en dichos locales habían tenido en la generación de los brotes. Así, como ejemplo, citaba los artículos de Caristia y Nouvellet que en el informe se mencionan.

 

CUARTO. -  El instructor del procedimiento acordó la apertura del trámite de audiencia el día 17 de mayo de 2022, no constando que se hayan formulado alegaciones.

 

QUINTO. - El día 15 de febrero de 2024, se eleva propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación y se ordena remitir el expediente a este Consejo Jurídico para la emisión del dictamen preceptivo.

 

En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento, se solicita la emisión del dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, remitiendo una copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA. - Carácter del dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). 

 

SEGUNDA. - Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

 

I. La reclamación se ha presentado por persona legitimada para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 LRJSP, por haber sufrido en su patrimonio los daños por los que solicita indemnización. 

 

De otra parte, se ha constatado que el letrado del reclamante no presentó ningún documento válido en Derecho para atestiguar la representación con la que decía intervenir en nombre de ésta. Esto supone una vulneración de lo establecido en el artículo 5.3 LPAC, que exige que para formular solicitudes -como la de indemnización por responsabilidad patrimonial-, se acredite la representación, lo que puede acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia. A estos efectos, se entenderá acreditada la representación realizada mediante apoderamiento apud acta, efectuado por comparecencia personal o comparecencia electrónica, en la correspondiente sede electrónica, o a través de la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente (artículo 5.4 LPAC).

 

En el presente caso, el apoderamiento se realiza mediante un escrito en el que el poderdante autoriza, mediante su firma, a D. X “para que le represente en el procedimiento administrativo de reclamación patrimonial por las pérdidas derivadas de los actos y disposiciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia”, lo que no constituye, a nuestro juicio, la acreditación de la representación en los términos del artículo 5.4 LPAC referido.

 

Por ese motivo, ha sostenido este Órgano consultivo de manera constante (por ejemplo, en el Dictamen núm. 91/2021), que resulta práctica adecuada que se exija al compareciente la acreditación de la representación en el momento inicial del procedimiento (de acuerdo con lo que establece el artículo 68.1 LPAC), con indicación de que, si no lo hiciera, se tendrá al reclamante por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21 LPAC, sin necesidad de continuar el procedimiento.

 

A pesar de lo señalado, se advierte que el órgano instructor del procedimiento no ha apreciado ese defecto de representación en este supuesto, sino que la ha dado por válida, de modo hay que entender que la Administración regional debe, en este momento procedimental, estar y pasar por esa situación, y presumir que el abogado interviene en nombre y representación del reclamante.

 

En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, a partir de las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, una vez expirado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y restituidas las autoridades de esta Comunidad Autónoma en la plenitud del ejercicio de sus funciones y competencias, resulta incuestionable la legitimación pasiva de la Administración autonómica en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las que, tal y como acontece en la que nos ocupa, los daños y perjuicios cuya indemnización se postula derivan de las medidas adoptadas por sus autoridades. Ello no se vería alterado por la declaración del segundo estado de alarma, ya que el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre -vigente entre el 25 de octubre de 2020 y el 9 de mayo de 2021- no restringe las competencias de la Administración autonómica, que conserva, en los términos de lo establecido en el artículo 12 de dicha norma, “las compet encias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias” a fin de hacer frente a la grave crisis sanitaria. La anulación de la “delegación” operada por el artículo 2 del mencionado Real Decreto como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 27 de octubre, tampoco trasciende a estos efectos, pues la habilitación se constreñía a las medidas limitativas de los derechos de circulación y de reunión, y la referida sentencia explicita que la nulidad declarada “no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia”. En definitiva, consideramos que esta Comunidad Autónoma está pasivamente legitimada, como Administración sanitaria, a los efectos de responder de las eventuales consecuencias dañosas que pudiera haber sufrido el reclaman te a resultas de las medidas adoptadas por las autoridades autonómicas desde las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 hasta el momento de presentación de la reclamación.

 

II. En cuanto al plazo de prescripción de la acción, el artículo 67.1 LPAC dispone, a los efectos que aquí interesan, que “El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo”.

 

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta el día 21 de junio de 2021. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, mantuvo su vigencia hasta el día 9 de mayo de 2021, conforme a la prórroga establecida por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por lo que la reclamación presentada estaría presentada en plazo. Pero, además, hay que tener en cuenta que, con posterioridad a dicha fecha, y en lo que atañe a esta Comunidad Autónoma, se siguieron publicando disposiciones normativas que establecían restricciones de derechos con fundamento en la persistencia de la pandemia.

 

Por ello, la presentación de la reclamación el día 21 de junio de 2021 ha de entenderse formulada dentro del plazo de un año legalmente establecido.

 

III. El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común, recogidas en el título IV LPAC, teniendo en cuenta las especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

 

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados, recabándose a tal efecto un informe de la Jefa del Servicio de Epidemiología adscrito a la Consejería de Salud, audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

 

TERCERA. - Sobre el fondo del asunto.

 

I. El artículo 106.2 de la Constitución dispone que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

 

Dado que se reclaman aquí daños ocasionados durante la declaración del estado de alarma, se advierte que el artículo 3.2 de Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, dispone asimismo que “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

 

Con relación al alcance de este precepto procede señalar, en primer lugar, que la declaración del estado de alarma no altera el principio de responsabilidad del Gobierno y sus agentes, porque así viene impuesto por el artículo 116.6 de la propia Constitución, al disponer que “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”. Por otra parte, del citado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, se deduce sin controversia que el legislador orgánico no predetermina de qué modo puedan articularse las indemnizaciones que en su caso procedan, y contiene una remisión genérica al régimen común u ordinario vigente para el resarcimiento de los perjuicios de que se trate, con la única precisión de que han de ser daños sufridos “de forma directa”. Sin necesidad de aclarar la significación de este requ isito añadido -que parece meramente enfático, pues el daño resarcible es ya de ordinario el efectivo, individualizado y derivado sin interferencia de la actuación administrativa-, lo cierto es que el artículo 3.2 de la referida Ley Orgánica no consagra, con carácter pleno, un deber de indemnizar singular y ajeno al artículo 106.2 de la Constitución, sino una habilitación para adoptar las medidas compensatorias que procedan “de acuerdo con las Leyes”.

 

En efecto, reconocido su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución, merece recordarse que este precepto supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, y que, elevados así unos principios esenciales, la remisión del referido artículo 106.2 al desarrollo legislativo no entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración (Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2018, de 17 de octubre), pero tampoco impone un régimen uniforme; esto es, no excluye que la configuración legal del instituto resarcitorio presente singularidades en cada sector de la actividad administrativa.

 

Asumido que caben los regímenes especiales o diferenciados de resarcimiento (como el urbanístico o el judicial), que han de acomodarse a lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución, pero no tienen que adaptarse a los requerimientos legales comunes del régimen general de responsabilidad administrativa, es claro que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, no consagra un régimen autónomo o singular, pues lo que recoge es una mera remisión a “lo dispuesto en las leyes”, lo que aboca en definitiva a la aplicación del régimen -común o especial- que el legislador haya establecido para el resarcimiento del daño que se reclama, pudiendo articular diversas vías para atender las indemnizaciones que, en su caso, se asocien a la declaración de un estado de alarma, excepción o sitio.

 

En consecuencia, tratándose aquí de perjuicios ocasionados por unas medidas administrativas de restricción de la actividad económica, no contempla nuestro ordenamiento jurídico ningún régimen singular, pero, ejercitada en este caso la vía de la responsabilidad patrimonial, su examen debe ajustarse al régimen común que desarrolla la LRJSP.

 

El artículo 32 LRJSP establece en su apartado 1 que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”. Y en su apartado 2 que, “En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”.

 

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada añade que “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”.

 

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares, sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando las circunstancias concurrentes en cada caso.

 

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal, y atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza mayor.

 

Por último, dada la singularidad de los daños por los que aquí se reclama, procede subrayar que el artículo 34.1 LRJSP preceptúa que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”, y que este régimen de resarcimiento -que presupone la nota de antijuridicidad- se entiende “sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer”. Esto es, ha de distinguirse con nitidez el instituto de la responsabilidad patrimonial, dimanante de la estricta legalidad, de aquellas compensaciones que, sobre bases de solidaridad y discrecionalidad, puedan articularse en el marco del Estado social.

 

Al respecto, no cabe obviar que, en el ámbito de los daños y perjuicios derivados de la pandemia y sus consiguientes restricciones al ejercicio de la actividad económica, se han establecido medidas compensatorias de distinta índole (expedientes de regulación temporal de empleo, moratorias, aplazamientos, avales, reestructuración de la deuda financiera, etc.) y, en particular, diferentes convocatorias de ayudas públicas directas destinadas a minimizar el impacto económico de la pandemia. Entre otras, las impulsadas a nivel estatal por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de Medidas Extraordinarias de Apoyo a la Solvencia Empresarial en Respuesta a la Pandemia de la COVID-19, y en el ámbito de esta Comunidad Autónoma podemos citar el Decreto-ley 7/2020, de 18 de junio, de medidas de dinamización y reactivación de la economía regional con motivo de la crisis sanitaria (COVID-19), además de diversas ordenes de convocatoria de subvenciones específicas para paliar l os efectos de la crisis surgida con la pandemia. Tales compensaciones no obstan al ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, pero han de ponderarse en la consideración del daño por el que se reclama.

 

II. Acotado, por la razonado en el anterior punto, el alcance de la presente reclamación, y, en consecuencia, el objeto de este dictamen, a las medidas adoptadas por las autoridades de esta Administración Regional relativas a los cierres totales y parciales, las restricciones al uso o a los horarios, junto con la limitación de aforos y condiciones de utilización de los locales de hostelería, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, desde las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, hasta el momento de presentación de la reclamación, procede advertir, en primer lugar, que, a la vista de la documentación incorporada al expediente, en el periodo considerado -del 21 de junio de 2020 al 21 de junio de 2021 (fecha de presentación de la reclamación)-, estos establecimientos no han visto suspendidas, con carácter general, sus actividades, aunque notoriamente sí han sufrido una serie de limitaciones en el normal uso de las actividades que en los mismos se desarrollan, en mayor o menor proporción, en función de las medidas impuestas en cada momento y ámbito territorial, con lo que ello puede suponer de afectación a las normales y legítimas expectativas de negocio de los titulares de estos centros. En estas condiciones, consideramos que, siquiera sea a efectos meramente dialécticos, puede darse por acreditado que las medidas específicas establecidas para estos establecimientos en las distintas resoluciones dictadas por las autoridades de la Administración regional, en el indicado periodo, han podido causar un daño a los intereses del reclamante, que deberá ser cuantificado económicamente, a efectos de su indemnización, en el caso de que resultara procedente; es decir, si quedaran acreditados los requisitos que hemos dejado explicitados en el apartado anterior, en orden a declarar una eventual responsabilidad patrimonial.

 

Sin embargo, no basta la invocación genérica de un daño. En efecto, como viene señalando este Consejo de manera reiterada, el primer requisito que debe satisfacer toda reclamación de responsabilidad patrimonial es que el daño alegado ha de ser efectivo y que su existencia ha de quedar acreditada en el expediente. Este requisito constituye el núcleo esencial de cualquier reclamación, de modo que su ausencia determina el fracaso de toda pretensión indemnizatoria que se sustente en meras especulaciones, lo que implica que, por regla general, únicamente sean indemnizables los perjuicios ya producidos. También ha subrayado este órgano que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega.

 

En el caso examinado, el reclamante estima los daños por importe de 26.093,19 € con respecto al ejercicio 2019, y de una media superior en 25.817,20 € con respecto a los ejercicios 2017, 2018 y 2019.

 

En el caso planteado no puede soslayarse que la expectativa de ganancia queda mediatizada por el hecho mismo de la situación pandémica, de notorio alcance y repercusión en la vida social, laboral y empresarial de la ciudadanía, sin que pueda sostenerse que, de no haberse impuesto las restricciones, la afluencia de usuarios a estos locales de ocio hubiera sido similar a la de otras temporadas, pues los clientes habrían actuado de espaldas a las recomendaciones sanitarias. Y no puede tampoco orillarse que se han articulado diversas medidas compensatorias y se convocaron ayudas directas para estos operadores económicos, en atención a los perjuicios derivados de las restricciones impuestas, que vienen contribuyendo a mitigar en parte el daño que pretende ser resarcido. Incluso procede advertir que la suspensión temporal de la actividad por decisiones administrativas no sancionadoras es un riesgo asegurable, cuya eventual indemnización debe también deducirse del quantum resar citorio reclamado en este cauce, para excluir la doble indemnidad o la obtención de un beneficio que exceda del daño patrimonial ocasionado.

 

En estas condiciones, el indicio racional de unas pérdidas que, en un contexto de normalidad, se asocia al “decurso normal de las cosas” no es suficiente para acreditar la efectividad del daño por el que aquí se reclama, pues media la evidencia de que concurrían otras circunstancias externas derivadas de la compleja situación sanitaria que condicionaban la afluencia a estas instalaciones, y el perjuicio ha sido (o está siendo) compensado a través de otras vías, singularmente ayudas o subvenciones, y eventualmente podría haber sido también resarcido por estar asegurado el riesgo de restricción o cese temporal de actividad. En definitiva, se reclaman unas ganancias hipotéticas e inciertas que no responden a una cuantificación real y efectiva de los daños padecidos, y todo ello en un escenario extraordinario y anómalo que impide apreciar la efectiva realidad del perjuicio económico por el que se acciona.

 

III. A lo anterior cabe añadir que tampoco concurre en el caso examinado la nota de la antijuridicidad de los eventuales daños. Al respecto, procede subrayar, en primer lugar, que la antijuridicidad del daño sufrido solo puede ser entendida, en virtud de lo establecido en el artículo 34.1 LRJSP, como la causación de un daño que el perjudicado “no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley”.

 

En la presente reclamación, la reclamante reputa el daño como antijurídico de acuerdo con 2 vías:

 

-por la vía de acción o actividad administrativa, en relación con las distintas disposiciones dictadas para atajar la crisis derivada del COVID-19 que han supuesto la limitación de derechos fundamentales.

 

-por la vía de la omisión, al no desarrollar actos o medidas que compensen el daño ocasionado con la limitación de derechos en el ámbito de la hostelería.

 

 Ha de puntualizarse que no se reclaman aquí los daños provocados por el hecho de la pandemia -asumido que es ajeno a la Administración de la Región de Murcia-, por lo que no procede detenerse en si es un suceso de fuerza mayor o en si sus consecuencias pudieron ser previstas o evitadas. El reproche se dirige frente a las medidas restrictivas de apertura y aforo que, en respuesta a ese evento no imputable a la Administración, se adoptaron por la autoridad autonómica, por lo que lo relevante es determinar si esa respuesta fue razonada o arbitraria, lógica o irracional, proporcionada o excesiva. De superar este juicio, más allá del de legalidad formal, nos enfrentaríamos a la concreción de unos riesgos que pertenecen a cada sector de actividad, ya que es claro que aquellos negocios cuya actividad implica una necesaria interacción social cercana y mantenida, y que suponen por tanto un especial riesgo en un escenario pandémico, están expuestos -en sí mismos y permanentemente- a la eventual necesidad de que se restrinja la presencia física o el aforo, al igual que quienes operan por cauces electrónicos quedan sometidos a las hipotéticas limitaciones que hayan de adoptarse a raíz de un ciberataque masivo, pues se trata en todo caso de riesgos inherentes a la iniciativa económica.

 

Aplicado lo anterior al presente supuesto, nos encontramos con que las diferentes limitaciones impuestas a los establecimientos de hostelería en cumplimiento de diversas resoluciones adoptadas desde el 21 de junio de 2021 (fecha en la que finaliza el primer estado de alarma), en función de parámetros epidemiológicos (riesgos propios de la respectiva actividad, contagios, fallecimientos, ámbito territorial, etc.) similares a los establecidos en muchos otros ámbitos empresariales (gimnasios, alojamiento, espectáculos, actividades culturales, etc.), no pasan de ser la consecuencia de la estricta ejecución de lo ordenado en el ejercicio de las competencias atribuidas a las autoridades sanitarias. En particular, en aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública -que habilita a las distintas Administraciones públicas dentro del ámbito de sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, a adoptar las medidas previstas en dicha ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad- y, de otra, en el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad -conforme al cual, “En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la (…) suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones (…) y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”-, y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública -que habilita a la autoridad autonómica, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, a adoptar, mediante resolución motivada, entre otras medidas, la intervención de medios materia les o personales, el cierre preventivo de instalaciones, establecimientos, servicios e industrias, la suspensión del ejercicio de actividades y cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud-. 

 

Constatado el fundamento legal para la adopción de las medidas, sobre la eventual antijuridicidad de las establecidas por los poderes públicos para la contención de la COVID-19, en tanto que pudieran suponer una afectación a la libertad de empresa recogida en los artículos 35 y 38 de la Constitución, ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en la Sentencia 148/2021, de 14 de julio. En ella se rechaza la alegada inconstitucionalidad de la suspensión de la apertura al público de determinados locales y establecimientos -entre los que se encuentran los dedicados a la hostelería- impuesta por el artículo 10, apartado 4, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma para la Gestión de la Situación de Crisis Sanitaria ocasionada por la COVID-19, argumentando que “la constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó (…) con fundamento en la Ley Orgánica a la que se remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger”; en concreto, “tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional (art. 43.1 y 2 C.E)”. En lógica derivación de esta conclusión, al momento de precisar el alcance de la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos del reiterado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo -entre los que no se encuentra por lo razonado el artículo 10.4, se advierte que, 0;“al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio”.

 

Al respecto, debemos hacer hincapié en que la inconstitucionalidad de los Reales Decretos que declaran el estado de alarma no afecta a la validez de las disposiciones administrativas de contención. Así lo explicitó el Tribunal Constitucional en las Sentencias 148/2021, de 14 de julio y de 27 de octubre, al señalar que la referida inconstitucionalidad “no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales (…), siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable”.

 

Al aval constitucional cabe añadir que las diferentes medidas adoptadas lo fueron con base en criterios y estudios epidemiológicos, tal como se desprende del informe de la Jefa del Servicio de Epidemiología, ajustándose a los principios de pertinencia -“Resulta evidente que tales medidas se adoptaron de forma meditada, responsable y plenamente consciente por la Administración Pública …siempre en atención de la prevención de la salud de la población en general frente a una crisis sanitaria desconocida hasta la fecha, que en algunos momentos estuvo cerca de colapsar nuestro sistema sanitario debido al alto nivel de contagios, con una elevada tasa de mortandad.”- y de precaución -“la importancia y repercusión de los brotes de COVID 19 originados en bares, discotecas y restaurantes hizo necesaria la adopción de medidas restrictivas destinadas a restringir en mayor o menor medida la interacción social de este tipo de actividad con el objetivo de co ntener la progresión de la enfermedad en nuestra Región.”-.

 

Precisamente el Tribunal Supremo, en el específico cometido casacional que le encomienda el artículo 15 del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, ha manifestado que “esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011” (Sentencia de 3 de junio de 2021, Sala de lo  Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª), y que “la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación” y de otros derechos fundamentales, ofreciendo para ello “suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas, para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntua les”. En suma, “será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de (…) las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad” (Sentencia de 24 de mayo de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª).

 

En esta última sentencia, razona el Tribunal Supremo que “hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia”, pero “no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen”. Nos enfrentamos, así, a conceptos jurídicos indeterminados que, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, han dado lugar a la doctrina del “margen de apreciación”, conforme a la cual existe un deber de soportar el daño cuando la actuación administrativa se ejercita dentro de unos márgenes razonados y razonables. Y en el contexto que nos atañe ese criterio de razonabilidad se traduce en el triple juicio de “adecuación, necesidad y proporcionalidad”, debiendo concluirse que las restricciones impuestas superan -sin duda fundada- ese triple parámetro.

 

Por su parte, la reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, núm. 1360/2023, de 31 de octubre, en cuanto a la responsabilidad del Estado Legislador expone: “Los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador.

Sin perjuicio del análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la responsabilidad en relación con las cargas generales y el sacrificio especial, es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública”.

 

 Añade el Alto Tribunal, en relación con las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (STC 148/2021, de 14 de julio y STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021), que: “En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente”.

 

Sigue diciendo que: “Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar…

En definitiva y como conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible- comporta necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación ex artículo 21 C.E., de modo que tal como conjetura el Tribunal Constitucional, «siendo positivo este juicio liminar sobre la proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE.»

En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado…

La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.

Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus...

En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población (artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública (artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E...

…es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.

En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ”.

 

Esta importante sentencia del Tribunal Supremo a la que nos referimos, en cuanto a la aplicación del instituto de la expropiación forzosa a estos supuestos, es tajante al afirmar que: “No hay expropiación forzosa sin privación singular, entendida ésta como sacrificio especial impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos o intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social. Cuando estamos en presencia de limitaciones o regulaciones generales del contenido de un derecho, cuando se configura ex novo o bien se modifica partiendo de una situación normativa general anterior, no se puede sostener que se produzca una privación singular en el sentido expresado por la Ley de Expropiación Forzosa”.

 

A todo ello, tenemos que añadir que, en el supuesto de las normas adoptadas mediante decreto o resolución en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, debe recordarse, además, que han sido ratificadas y confirmadas por los Tribunales en los casos en que se han impugnado, conservando así en su integridad la presunción de validez que justifica su ejecutividad.

 

En consecuencia, la reclamante tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio derivado de las medidas preventivas, limitaciones de aforo y restricciones a su actividad empresarial acordadas por la autoridad sanitaria -respecto de las cuales no consta acreditado en el expediente remitido su cuestionamiento en vía administrativa-, debidamente motivadas y justificadas con fundamento en la protección de un bien jurídico superior, como es el derecho a la salud, consagrado en el artículo 43 de la Constitución y presupuesto para el efectivo ejercicio de derechos y libertades. Se aprecia que existe fundamento legal para las medidas adoptadas, que la Administración autonómica ha actuado conforme a derecho aplicando adecuadamente el principio de precaución y que el perjuicio alegado no entraña un sacrificio “singular, excesivo y desigual” que sustente su carácter antijurídico, sino la concreción del riesgo inherente al ejercicio de una actividad económica particularmente apta para la propagación del virus, sin que en las restricciones impuestas -extensivas a muchos otros sectores- se atisbe discriminación arbitraria o desproporción.

 

Con acierto se ha calificado el principio de responsabilidad de los poderes públicos como la cláusula de cierre del Estado de Derecho. Pero la insuficiencia o demora en las justas compensaciones -discrecionales en tanto se ajusten a sus principios de ordenación- solo revela las limitaciones o carencias del Estado social, sin llegar a comprometer la recta aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial en el marco estricto del Estado de Derecho, al que ha de ceñirse nuestro pronunciamiento.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto es desestimatoria de la reclamación presentada, al no concurrir los requisitos legalmente establecidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, el de antijuridicidad del daño.

 

No obstante, V.E. resolverá.