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Dictamen nº 274/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de octubre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Águilas, mediante oficio registrado el día 4 de septiembre de 2013, sobre resolución de contrato de redacción del proyecto, construcción del complejo deportivo y explotación del mismo en la urbanización "Isla del Fraile" (expte. 298/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 3 de julio de 2013, x, en representación de "--" (en adelante, la concesionaria) presentó ante el Ayuntamiento de Águilas un escrito en el que solicita la resolución del contrato de concesión de obra pública formalizado con aquél en escritura de 21 de junio de 2006, cuyo objeto es la redacción del proyecto y posterior construcción y explotación, por un plazo de 40 años, de un complejo deportivo en la urbanización "Isla del Fraile", sita en su término municipal.
En síntesis, en dicho escrito manifiesta que, por causas ajenas a la empresa, a pesar del tiempo transcurrido desde que ejecutó todas las obras comprendidas en el proyecto aprobado en su día por el Ayuntamiento (club social, incluyendo ludoteca, cafetería, restaurante, tienda y gimnasio, así como varias pistas de tenis y pádel y un campo de golf de 9 hoyos -"pitch and putt"), éste no ha autorizado la puesta en funcionamiento del referido campo de golf, por considerar que, al estar legalmente sujeto a Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), debe obtenerse previamente la correspondiente autorización ambiental de la Administración regional.
Añade que ha existido una falta de la debida diligencia del Ayuntamiento en tramitar y obtener dicha autorización ambiental, lo que ha provocado un retraso para la empresa en su puesta en servicio y, por consiguiente, en la explotación de dicho campo de golf. Considera que ello constituye causa de resolución del contrato, al amparo de los artículos 111, g) y 264, f) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), por lo que solicita que se declare resuelto por incumplimiento imputable a la Administración y, en consecuencia, acuerde asimismo la devolución de la garantía prestada y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, a cuyo efecto señala que ha encargado un informe pericial, que aportará cuando disponga del mismo. Añade que el 17 de junio de 2013 instó judicialmente la declaración de concurso de acreedores (procedimiento nº 284/2013, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia), de forma que, en caso de que recayera Auto declaratorio del concurso, existiría asimismo otra causa de resolución del referido contrato.
SEGUNDO.- El 24 de julio de 2013, la Jefa de Patrimonio y Contratación del Ayuntamiento emite informe en el que, por un lado, reseña los antecedentes del contrato de referencia, de los que ahora se destaca: a) que el 17 de noviembre de 2011, el Ingeniero y el Arquitecto municipales informaron que, tras la calificación ambiental favorable, procedía suscribir el acta de comprobación positiva de todas las obras ejecutadas, excepto las correspondientes al citado campo de golf, por estar sujeto a previa EIA, a tramitar ante la Administración regional; b) que, de conformidad con lo anterior, el 24 de noviembre de 2011 el Pleno acordó, entre otros aspectos, suscribir el acta de comprobación de las obras, a que se refiere el artículo 241 TRLCAP, con remisión a las consideraciones expresadas en el referido informe en lo atinente al edificio de club social, y con la salvedad de que la apertura al uso público de las instalaciones correspondientes al campo de golf quedaba condicionada al resultado del procedimiento de EIA que se encontraba tramitando la Consejería de Agricultura y Agua; c) que, contra el último de los extremos citados, la interesada interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, acudiendo luego a la vía jurisdiccional, que se encuentra pendiente.
Por otra parte, el informe aborda la pretensión resolutoria de la concesionaria y concluye que no concurren las causas alegadas al efecto por aquélla, pues, por un lado, el Ayuntamiento autorizó en su momento, mediante la suscripción del acta de comprobación de las obras, la apertura al uso público (ex artículo 241 TRLCAP) de todas las instalaciones objeto del contrato, salvo la relativa al campo de golf de 9 hoyos, y que, en relación con esta última, una vez se puso de manifiesto por los técnicos la necesidad de que dicha instalación obtuviera la preceptiva autorización ambiental autonómica, se realizaron, sin dilación alguna, los trámites necesarios al efecto, teniéndose conocimiento de que se acababa de emitir recientemente la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental (DIA), que se encontraba pendiente de publicación en el BORM (se publicó al día siguiente de dicho informe, según consta en el expediente). Considera la informante que en el contrato no se contempla un concreto plazo para la puesta en uso de las instalaciones para el supuesto de que, como en el caso, los técnicos adviertan que una de las ejecutadas no cumple las prescripciones legales de obligado cumplimiento, como resulta ser la necesidad de obtener la referida autorización ambiental autonómica; por todo ello, considera que no concurren las causas de resolución alegadas por la concesionaria.
Finalmente, en cuanto al procedimiento a seguir, se remite al artículo 112 TRLCAP en relación con el 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la LCAP (RGLCAP), considerando que debe remitirse en su momento el expediente al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al haber contradicción en cuanto a la resolución del contrato.
TERCERO.- El 30 de julio de 2013, el Secretario y el Interventor municipales emiten informe conjunto sobre la normativa aplicable al contrato y al procedimiento de resolución contractual instado por la concesionaria, considerando, en síntesis, que el contrato se rije sustantivamente por el TRLCAP, que los aspectos formales del procedimiento de resolución se rigen por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), complementado por el RGLCAP; que procede otorgar a la interesada un trámite de audiencia, y la posterior solicitud de Dictamen preceptivo al Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
CUARTO.- Mediante Decreto de 31 de julio de 2013, el Alcalde acuerda tomar conocimiento de la solicitud presentada por la concesionaria y de los informes municipales antes reseñados; y, conforme con lo expuesto en ellos, iniciar procedimiento de resolución del contrato, conceder un trámite de audiencia a la interesada por 10 días naturales y solicitar en su momento el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
QUINTO.- Notificado dicho Decreto a la mercantil promotora del procedimiento, el 16 de agosto de 2013 presentó escrito de alegaciones en el que, en síntesis, ratifica lo pretendido en su escrito inicial y añade, por un lado, que el Alcalde carece absolutamente de competencia para incoar el procedimiento resolutorio, pues ello compete al órgano de contratación, que es el Pleno, de forma que las actuaciones que se sigan serán nulas de pleno Derecho y, por tanto, no convalidables; por otro, alega que se ha omitido un trámite esencial, como es el de conceder vista del expediente para poder examinarlo, incluyendo los informes a que se refiere el reseñado Decreto del Alcalde, lo que igualmente ocasionaría la nulidad del procedimiento, por vulneración de su derecho de defensa, garantizado por el artículo 24 de la Constitución.
SEXTO.- El 28 de agosto de 2013, previo informe en el mismo sentido de la Jefa de Patrimonio y Contratación, el Alcalde decide desestimar las alegaciones de la interesada y solicitar el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, por existir contradicción en cuanto a la resolución del contrato, con suspensión del plazo para resolver el procedimiento, al amparo de lo establecido en el artículo 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
SÉPTIMO.- En la fecha y por el órgano expresado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen de este Consejo Jurídico, con invocación del artículo 109 RGLCAP, acompañando el expediente.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
En el escrito de consulta se solicita Dictamen de este Consejo Jurídico al amparo de lo establecido en el artículo 109 RGLCAP, que establece que habrá de recabarse preceptivamente el Dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente, entre otros casos, en los de resolución de contratos administrativos cuando exista oposición del contratista. Dicho artículo viene a reproducir lo dispuesto en el artículo 59.3, a) TRLCAP y, a su vez, tal determinación se reproduce en el vigente artículo 211.3, a) TRLCSP, aplicable al procedimiento que nos ocupa, dada su fecha de iniciación, como tiene reiterado la doctrina consultiva. En similares términos se pronuncia el artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
Solicitado así el Dictamen con carácter preceptivo, cabe plantearse dicha preceptividad. En nuestro Dictamen nº 9/10 expresamos que "solicitado el Dictamen de este Consejo Jurídico con carácter preceptivo por considerar el consultante que se está ante el supuesto previsto en el artículo 12.7, cabe dudar fundadamente de que tal sea el caso que nos ocupa. El citado precepto se refiere a los supuestos de "resolución de los contratos administrativos y concesiones cuando se formule oposición por parte del contratista", y se plantea la cuestión de si tal oposición se refiere necesariamente a la resolución del contrato (lo que implica una previa pretensión del órgano de contratación con tal fin, fundada en el ejercicio de su correspondiente prerrogativa, iniciando al efecto el pertinente procedimiento administrativo, solución que es la que se deduce de la regulación contenida en el artículo 59 TRLCAP), o si el comentado precepto puede extenderse a casos como el presente, en que el contratista no se opone a la resolución contractual, al contrario, la pretende, y quien se opone a la misma son los servicios del órgano de contratación que han informado al respecto, y el contratista discrepa de ellos. En el primer caso hay una inicial pretensión del órgano administrativo competente (el órgano de contratación) de poner fin al contrato, y a ello se opone el contratista; en el segundo supuesto es el contratista el que pretende resolver el contrato, y quien se opone a ello son los servicios informantes del referido órgano, manteniendo aquél su pretensión resolutoria en el trámite de audiencia final, insistiendo a tal efecto en sus alegaciones y rechazando las consideraciones expresadas en los referidos informes, de forma que puede decirse que el contratista "se opone a la oposición" de la Administración plasmada en dichos informes".
A este respecto, la posterior STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2012, se decanta por considerar que el sentido del artículo 59.3, a) TRLCAP es que la oposición del contratista a la que se alude venga referida a la pretensión de la Administración de resolver el contrato, por lo que, si ésta no existe, no concurrirá la oposición determinante de la preceptividad del dictamen del órgano consultivo.
Así, dicha sentencia expresa lo siguiente:
"TERCERO.- El recurso contiene, como ya se dijo, un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que se denuncia la infracción del art. 59.3, a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, en relación con el art. 149. e) del mismo texto legal, así como el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 13 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) y, por último, el art. 22.11º de la Ley Orgánica del Consejo de Estado.
En el desarrollo argumental del motivo de casación indica el Abogado del Estado que el art. 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, establece la procedencia del dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, entre otros supuestos, en los de nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado.
En opinión del Abogado del Estado el tenor literal del precepto no admite dudas, y permite concluir que únicamente será preceptivo el dictamen del Órgano Consultivo cuando el contratista se oponga a la resolución del contrato, por lo que parece fácil concluir que no procederá la emisión del Dictamen cuando la resolución haya sido solicitada, como es el caso, por el propio contratista. (...)
Cita el recurrente en apoyo de su pretensión la sentencia de 23 de julio de 2001, dictada en el Recurso de Casación núm. 5890/1995, indicando que la dicción del art. 22-11 de la Ley Orgánica 3/1980 claramente determina la procedencia de su dictamen en los supuestos de resolución contractual administrativa cuando se formule oposición por parte del contratista; es decir que el único condicionante que excluye su intervención en los supuestos de resolución contractual radica en el aquietamiento del contratista, mas no cuando éste se opone a la pretensión resolutoria. Resulta necesario, por tanto, que sea la Administración la que pretende la resolución del contrato, y que el contratista se oponga a esta pretensión. (...)
QUINTO.- (...) La Administración declara la resolución del contrato si concurre alguna de las causas previstas en el art. 111 (y) en art. 149 del TRLCAP. El expediente para la resolución del contrato, según dispone el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en la redacción vigente al tiempo de dictarse la resolución recurrida, puede iniciarse: de oficio por la Administración, y en tal caso se deberá dar audiencia por plazo de 10 días naturales al contratista, para que muestre su conformidad o disconformidad con la resolución del contrato; o a instancia del propio contratista, como fue el caso. Es en esta fase donde puede operar la oposición a la resolución del contrato por parte del contratista, y en tal supuesto será necesaria, ex art. 59.3º, a) del citado texto, el preceptivo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En el caso de autos la resolución fue a instancia del propio contratista; por lo que no había oposición a la resolución del contrato. (...) Procede por tanto estimar el recurso de casación, al haber interpretado y aplicado incorrectamente la Sentencia de instancia los artículos 59.3º, a) y 149 y 151 de TRLCAP."
Aunque la sentencia no se extiende en más razonamientos, podría entenderse que su consideración de que la oposición del contratista a que se refieren los preceptos legales y reglamentarios de referencia ha de venir necesariamente referida a la pretensión de resolver el contrato que sostuviera, en su caso, la Administración, proviene de la interpretación conjunta y sistemática del citado artículo 59, número 3, a) TRLCAP con lo dispuesto en su número 1, que establece que "dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley (entre otros, los requisitos procedimentales recogidos en el citado nº 3) el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos... acordar su resolución y determinar los efectos de ésta", es decir, que el citado artículo 59 (como los actuales artículos 210 y 211.3, a) TRLCSP) se estaría refiriendo a los supuestos en que la Administración pretendiera ejercer su potestad de extinguir unilateralmente el contrato, acordando su resolución, y que el contratista se opusiera a los términos de dicha pretensión resolutoria, pero no cuando, instada la resolución por el contratista, la Administración se limitara a proponer la desestimación de dicha solicitud, supuesto en el que, obviamente, no concurre oposición de éste a tal resolución, sino todo lo contrario, y ello sin perjuicio de que el contratista pudiera discrepar, en el seno del procedimiento tramitado, de los argumentos aducidos por la Administración para desestimar su solicitud de resolución.
Cuestión distinta sería, pues, que, aun instando el contratista la resolución contractual, la Administración "reconviniera" dicha pretensión para pretender acordar la resolución del contrato por una causa distinta de la alegada por el contratista (y, normalmente, con diferentes efectos jurídicos sobre la garantía e indemnizatorios), y que a ello se opusiera el contratista, pues en tal caso sí habría, en definitiva, una oposición de éste a la resolución del contrato pretendida por la Administración. La doctrina del Consejo de Estado revela que en estos casos el Dictamen es preceptivo (Dictámenes nº 667/09 y 12 y 1090/10, entre otros), pero no se encuentran referencias a su intervención (preceptiva o no) en casos, como el presente, en que la Administración propone desestimar la solicitud de resolución presentada por el contratista y, por tanto, que la propuesta formulada por aquélla sea que el contrato siga surtiendo los efectos que le son propios, esto es, en definitiva, el mantenimiento del vínculo contractual contraído en su momento, sin alteración de sus términos.
En cualquier caso, el hecho de que el órgano consultante, en documentos previos a la formal solicitud de consulta, haga referencia a la obtención del Dictamen de este Consejo por existir contradicción entre el Ayuntamiento y la concesionaria acerca de la procedencia de resolver o no el contrato, permite inferir la intención de aquél de someter el asunto a nuestra consideración, por lo que seguidamente se abordarán las cuestiones planteadas en el expediente.
SEGUNDA.- Competencia y procedimiento.
I. El órgano competente para resolver el procedimiento es el Pleno del Ayuntamiento, en cuanto es el órgano de contratación. Considerando que el presente procedimiento se ha iniciado con la instancia del contratista, la tramitación del mismo no ha de realizarla necesariamente dicho órgano, de forma que los actos de trámite a efectuar a partir de dicha iniciación a instancia de parte pueden ser realizados por otro órgano municipal, como el Alcalde, como así sucedió. Por ello, no puede aceptarse la alegación de la contratista de que tales actos estén viciados de nulidad porque la formal incoación e impulso del expediente al efecto no fuera acordada por el Pleno.
En cualquier caso, no está de más recordar que la eventual incompetencia jerárquica no constituye un motivo de nulidad de pleno Derecho, a la vista del artículo 62.1, b) LPAC, que limita dicho vicio a la incompetencia manifiesta por razón de la materia y el territorio, por lo que, en su caso, cabría la convalidación del acto hipotéticamente anulable (art. 63.3 LPAC).
II. En cuanto al procedimiento seguido, se ha otorgado el preceptivo trámite de audiencia a la interesada, trámite que lleva consigo, como bien es sabido, la posibilidad de solicitar la vista del expediente, si el interesado lo considerase necesario para formular luego sus alegaciones. En el presente caso, habiéndose notificado a la interesada el Decreto del Alcalde de 31 de julio de 2013, en donde se hace referencia a dos informes municipales de los que en dicho Decreto se indica que son contrarios a la pretendida resolución contractual, la interesada pudo solicitar, en el referido trámite de audiencia, la vista del expediente, a fin de examinar dichos informes y obtener copia de los mismos, lo que no hizo. Por ello, no cabe admitir, como lo pretende en sus alegaciones, que se hubiera vulnerado su derecho de defensa.
El acuerdo del Alcalde reseñado en el Antecedente Sexto puede considerarse como la propuesta municipal objeto de Dictamen, en unión de los informes previamente emitidos, en el sentido de desestimar la solicitud resolutoria del contratista.
TERCERA.- Sobre la pretendida resolución del contrato.
Como se indicó en los Antecedentes, la concesionaria solicita la resolución del contrato al amparo de los artículos 111, g) y 264, f) TRLCAP (norma de aplicación a estos efectos, vista la fecha de adjudicación del contrato), preceptos que, respectivamente, prevén como causas de resolución el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales y, específicamente para el contrato de concesión de obras públicas, la demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.
En síntesis, la concesionaria considera que el Ayuntamiento no ha obrado con la debida diligencia a la hora de tramitar y obtener la preceptiva DIA en relación con la parte del contrato relativa al campo de golf de 9 hoyos previsto en el proyecto aprobado por el Ayuntamiento y ejecutado en su día por aquélla, de forma que se ha producido un retraso en la puesta en servicio de dicha instalación. A su juicio, ello es causa de resolución de la concesión al amparo de los citados preceptos del TRLCAP.
A este respecto, debe comenzarse por indicar que no es de aplicación al caso el invocado artículo 264, f) TRLCAP, sobre la falta de puesta a disposición del contratista de los terrenos necesarios para ejecutar el contrato, pues no se discute que la Administración puso a disposición del contratista los terrenos (de propiedad municipal) necesarios para la ejecución de las obras, incluidas las del campo de golf, que fueron efectivamente ejecutadas. Debe destacarse que fueron ejecutadas con retraso por parte del contratista, aduciendo éste a tal efecto, en escrito de 20 de mayo de 2009 del director de las obras (f. 273 exp.), entre otras razones, que dicho retraso, que cifró en 11 meses, se debió a la necesidad de modificar en parte el proyecto -cuya redacción le fue encomendada como parte del contrato-, y a ciertas dificultades e imprevistos en la ejecución, causas que no son imputables al Ayuntamiento, sino a la misma empresa, como redactora del proyecto. Además, la empresa añadía en el citado escrito que "el actual entorno de recesión económica ha influido negativamente en la puesta en funcionamiento de las instalaciones, tanto deportivas como de restauración, al no existir empresas adecuadas que estuvieran interesadas en asumir el riesgo que conlleva cualquier actividad económica de alta calidad...". Es decir, que, puestos a disposición del contratista los terrenos adecuados para la redacción del proyecto y la ejecución de las obras de referencia, dicha ejecución y la posterior puesta en funcionamiento de las instalaciones se demoraron por razones que no son imputables al Ayuntamiento.
Cuestión distinta es que, tras la ejecución de las referidas obras, respecto de una parte de ellas, en concreto, el campo de golf de 9 hoyos, no fuera procedente autorizar su apertura al uso público hasta que no se obtuviera la preceptiva autorización ambiental autonómica, con la oportuna tramitación del procedimiento de EIA. A este respecto, el acta de comprobación de las obras que acordó suscribir el Pleno el 24 de noviembre de 2011 (Antecedente Segundo), condicionó la apertura al uso público del citado campo de golf al resultado del procedimiento de autorización ambiental. Ello resulta correcto pues, considerando que el artículo 241.4 TRLCAP establece que "la aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de la Administración concedente llevará implícita la autorización para la apertura de las mismas al uso público", si al proceder a la aprobación de tal acta dicho órgano advierte que la apertura de alguna instalación habría de vulnerar lo establecido en la legislación ambiental (lo que en el caso es claro, pues no se discute que es requisito previo para el funcionamiento de un campo de golf la obtención de la DIA favorable, conforme a la legislación autonómica aplicable -Anexo I, 2.10, m) de la Ley regional 1/1995, hoy Anexo III, A), Grupo 9, b) de la Ley regional 4/2009), resulta obligado condicionar los efectos de la referida acta de comprobación de las obras, en cuanto a la referida instalación, a lo que establezca al respecto el órgano ambiental autonómico.
Prueba de ello es que el mismo artículo 241, en su número 3, establece que "al acta de comprobación se acompañará un documento de valoración de la obra pública ejecutada y, en su caso, una declaración del cumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental, que será expedido por el órgano de contratación y en el que se hará constar la inversión realizada".
Ciertamente que el procedimiento de EIA, que culmina con la DIA, debió haber sido tramitado previamente a la aprobación del proyecto de las obras por el Ayuntamiento, es decir, debió haberse obtenido dicha DIA previamente a la ejecución de las obras, pues así se desprende no sólo de la normativa ambiental, sino también del artículo 220.3 en relación con el 229.2, y éste, a su vez, con el 228.3 y 4 TRLCAP, de forma que el acuerdo municipal de aprobación del proyecto de las obras objeto de concesión debió incorporar ya los condicionantes que hubiera establecido la DIA previamente emitida (en caso de ser favorable y con condiciones, se entiende); ahora bien, el hecho de que, como en el caso, tal tramitación ambiental no se hubiera realizado en aquel momento no permite prescindir de dicha autorización ambiental si, en el momento de proceder a la comprobación de las obras y su consiguiente apertura al uso público, se advierte que se ha omitido aquélla, pues, como se dijo anteriormente, de lo contrario se estaría infringiendo la mencionada normativa sectorial, con la posibilidad de que el órgano ambiental pueda suspender las actividades en cuestión y aplicar el correspondiente régimen sancionador. Es decir, que, en todo caso, ya fuera, en su día, en el trámite de aprobación del proyecto, ya, en su defecto, como en el caso, tras la ejecución de la referida instalación, era preceptiva la tramitación del procedimiento ambiental, lo que debía ser tenido en cuenta por la concesionaria.
En efecto, no ha de olvidarse que en la Cláusula 26.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la concesión se establecía que el concesionario se obligaba a cumplir lo establecido, entre otras, en la normativa ambiental. Considerando que dentro del objeto del contrato estaba la redacción del proyecto de las obras sometidas a concesión, es claro que éste debía cumplir con todos los requisitos legales, incluyendo los ambientales; y en la medida en que en dicho proyecto se incluía el referido campo de golf, debía haber incluido los análisis y estudios de impacto ambiental y demás documentación necesaria para que el mismo, en esta parte sujeta a EIA, fuera objeto de dicho procedimiento ambiental. No puede, pues, admitirse, como de contrario pretende la concesionaria, que ésta haya de considerarse completamente ajena al cumplimiento de las exigencias medioambientales relativas a la EIA del citado campo, pues cuando se contrata la redacción de un proyecto de obras, en cuanto actividad de servicios que requieren de una determinada cualificación técnica y jurídica profesional en la contratista, en el proyecto encargado debe incluirse el análisis y los contenidos de todo orden (no sólo los estrictamente constructivos), es decir, incluidos los ambientales, que permitan su viabilidad legal, a lo que no obsta que el PCAP no contuviera una específica previsión de que el proyecto debiera incluir los documentos, también los ambientales, para que pudiera ser adecuadamente sometido al trámite ambiental que fuese preceptivo, pues, como se dice, el proyecto encargado debe contener todos los documentos para que pueda ser válidamente ejecutado. Esto no excluye, claro está, la corresponsabilidad del Ayuntamiento, pues, como ya se ha apuntado, en el trámite de aprobación del proyecto de obras debió haber advertido por su parte la necesidad de someterlo a EIA en lo referente al campo de golf, y requerir entonces a la concesionaria para que completase dicho proyecto con los estudios ambientales exigidos por la normativa de aplicación, a efectos de la posterior tramitación del procedimiento ante el órgano autonómico ambiental.
A partir de lo anterior, no puede aceptarse la alegación del contratista de que el Ayuntamiento ha obrado con poca diligencia y con dilación en la tramitación del EIA causando con ello un indebido retraso en la puesta en funcionamiento de la referida instalación e incumpliendo así una de sus obligaciones contractuales esenciales (invocando a tal efecto el artículo 111, g) TRLCAP). Y ello porque de la documentación obrante en el expediente se desprende que, una vez constatada la procedencia de promover el procedimiento de EIA ante la Consejería competente, el Ayuntamiento actuó en consecuencia, sin que pueda admitirse su alegada falta de diligencia. Así, tras advertir el informe del ingeniero municipal de 2 de agosto de 2010 la preceptividad del EIA, el 14 de septiembre siguiente se requiere a la contratista para que aporte el referido estudio ambiental, frente a lo que el 6 de octubre de 2010 aquélla presenta alegaciones declinando toda responsabilidad en tal trámite, de forma que el 16 de diciembre siguiente el Alcalde dicta Orden para la contratación urgente, por ejecución subsidiaria de la obligación del contratista, del correspondiente estudio ambiental. Entregado dicho estudio por la empresa seleccionada, el 30 de diciembre de 2010 el Ayuntamiento solicita a la Dirección General de Medio Ambiente la tramitación de la EIA, que la admite a trámite el 23 de febrero de 2011, requiriendo al Ayuntamiento el pago de la correspondiente tasa; pago que, por cierto, es realizado por la concesionaria en escrito presentado el 18 de mayo de 2011. A partir de entonces se realiza la tramitación de la EIA por parte de la referida Dirección General, relacionando la DIA finalmente emitida los trámites realizados: aportación de los estudios y emisión de los informes preceptivos y los trámites de información pública y vecinal, con la colaboración del Ayuntamiento, culminando el procedimiento con la aprobación de la DIA el 4 de julio de 2013 (un día después de la presentación de la instancia resolutoria del contratista), que fue publicada en el BORM del 25 de julio de 2013, favorable a la instalación, incluyendo determinadas condiciones, de las que las urbanísticas fueron objeto de informe por el ingeniero municipal el 2 de agosto de 2013, señalando, en síntesis, que aquélla cumple con la legalidad urbanística. Resta, por tanto, que el Ayuntamiento emita un acta de comprobación favorable a la puesta en funcionamiento del referido campo de golf, con remisión, ex artículo 241.3 TRLCAP, a las condiciones que, sobre la explotación de la instalación y el Programa de Vigilancia Ambiental, se contienen en los epígrafes 4.1.2, 4.2 y 4.4 de la referida DIA, sin perjuicio de la obtención de la final autorización ambiental única a que se refiere su epígrafe 4.1 (art. 36 de la ley 4/2009), y sin que proceda, por tanto, acordar la pretendida resolución de la concesión (al margen, se entiende, de lo que proceda tramitar en el caso de que recaiga declaración judicial de concurso en la concesionaria).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- No procede declarar la resolución del contrato de concesión de obra pública pretendida por la concesionaria, por las razones expresadas en la Consideración Tercera del presente Dictamen.
SEGUNDA.- En consecuencia, la propuesta de resolución objeto de Dictamen, en cuanto es desestimatoria de la referida solicitud del contratista, se informa favorablemente.
No obstante, V.S. resolverá.
