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Dictamen 301/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 4 de noviembre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 19 de junio de 2013 sobre el Proyecto de Decreto por el que se establecen los requisitos y el procedimiento para la acreditación de laboratorios de ensayo de material de juego y apuestas en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (expte. 230/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 12 de noviembre de 2012, el entonces Director General de Tributos remitió al Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda el borrador del Proyecto de Orden por la que se establecían los requisitos y el procedimiento para la acreditación de los laboratorios de ensayo de material de juego y apuestas en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, acompañando la siguiente documentación suscrita por la Jefa de Servicio de Gestión y Tributación del Juego en la fecha precitada, con el visto bueno del titular del Centro Directivo:
Memoria justificativa de la oportunidad sobre la elaboración del proyecto de Orden, en la que, además de citar las normas que amparan la regulación, se hace referencia al Acuerdo de la Comisión Sectorial de Juego de 3 de febrero de 2004, por el que se establecieron los criterios y los requisitos que habían de aplicarse a los laboratorios de ensayo, para hacer viable su reconocimiento mutuo por las Comunidades Autónomas.
Informe de impacto por razón de género en el que se expone que la disposición no supone vulneración de los principios generales de no discriminación e igualdad entre hombres y mujeres, existiendo paridad entre ambos géneros en orden a la titularidad de derechos y deberes.
Estudio económico de la norma, que concluye que la regulación proyectada no supone ningún gasto adicional y los estimados serán atendibles conforme a los créditos ya consignados presupuestariamente en materia de personal, desgranando la plantilla (porcentaje) dedicada a estas tareas.
SEGUNDO.- Recabado el informe del Servicio Jurídico de la Consejería de Economía y Hacienda, fue evacuado el 19 de diciembre de 2012 en el sentido de señalar, entre otros aspectos:
1. En cuanto a la tramitación de la disposición, señala que deberá incorporarse el informe preceptivo de la Comisión de Juego y Apuestas de la Región de Murcia, así como incorporar a la Memoria justificativa la motivación concreta de determinadas medidas.
2. En cuanto al rango, se considera que el Consejero carece de potestad para dictar la norma proyectada, excediendo de los estrechos límites que la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia atribuye a la potestad reglamentaria de los Consejeros. Por consiguiente, indica que el rango adecuado es un Decreto aprobado por el Consejo de Gobierno.
3. En cuanto a las observaciones particulares al articulado, además de las de técnica normativa, destacan las realizadas a los artículos 1, 2, 4.2 y 5, apartados 2 y 7.
4. Por último, se señala que al tratarse de una disposición reglamentaria, que ha de adoptar el rango de Decreto, debe emitirse informe jurídico por la Vicesecretaría de la Consejería, así como recabarse el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos y el Dictamen de este Órgano Consultivo.
TERCERO.- El 26 de marzo de 2013, el Director de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia remite a la Secretaría General el borrador pero ya como Proyecto de Decreto, en cumplimiento con lo informado por los Servicios Jurídicos de la Consejería, acompañando la documentación anterior, pero ya referida al rango propuesto, como la Memoria justificativa, que se amplía en la motivación de las medidas propuestas, el estudio económico y el informe de impacto por razón de género. Pero también se acompaña el acuerdo adoptado por la Comisión de Juegos y Apuestas de la Región de Murcia, en su sesión de 21 de marzo de 2013, informando favorablemente el texto, la propuesta de aprobación elaborada por el referido Director y el informe valorativo sobre las observaciones realizadas por el Servicio Jurídico de la Consejería, ambos de 26 de marzo siguiente.
CUARTO.- Se completa el procedimiento con los informes del Servicio Jurídico y de la Vicesecretaría, ambos de 10 de abril de 2013, recabándose posteriormente el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, que lo emite el 7 de mayo siguiente, en el sentido de informar favorablemente el Proyecto de Decreto sin perjuicio de las observaciones realizadas, destacándose las siguientes:
Respecto al estudio económico de la norma, con referencia al coste y financiación de los nuevos servicios, se entiende que no queda cumplimentada su exigencia con el informe económico que obra en el expediente, puesto que no ilustra sobre las consecuencias económicas de su aprobación. Concretamente se cita la conveniencia de que en dicho estudio se justifique el importe del seguro de responsabilidad civil de 250.000 euros previsto en el artículo 4.3, debiendo extenderse tal estudio no sólo a los efectos ad intra, sino también a los ad extra.
Se ha de incorporar al expediente la propuesta del titular de la Consejería al Consejo de Gobierno.
Entre las cuestiones de técnica normativa se hace referencia a que la parte expositiva ha de hacer referencia al informe de la Comisión de Juego y Apuestas, conforme a las directrices de técnica normativa al uso, y que podría suprimirse el artículo 3, insertándolo en el 2.
En relación con los artículos 1 y 2 ha de definirse qué se entiende por material de juego, comprendiendo en la acepción las máquinas y aparatos de todo tipo.
Debe adjuntarse a la copia autorizada del Proyecto de Decreto el anexo al que hace referencia en el artículo 5.1.
QUINTO.- Previa valoración de las observaciones realizadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma (folios 53 y 54) en las que se amplía la justificación sobre la exigencia de un seguro de responsabilidad civil a los solicitantes de la acreditación, el Director de la Agencia Tributaria de la Región de Murcia remite al Secretario General de la Consejería de Economía y Hacienda el Proyecto de Decreto (folios 48 a 52) en el que se han introducido determinadas observaciones realizadas por el Órgano preinformante a efectos de que continué la tramitación del procedimiento, acompañando un borrador de la propuesta de aprobación del titular de la Consejería al Consejo de Gobierno, sin rubricar.
SEXTO.- Con fecha 19 de junio de 2013 (registro de entrada), se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo, haciendo constar que el texto autorizado para la consulta es el documento núm. 9 que se acompaña (folios 48 a 52).
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El expediente sometido a consulta versa sobre un Proyecto de Decreto por el que se establecen los requisitos y el procedimiento para la acreditación de laboratorios de ensayo de material para la práctica de juegos y apuestas en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por lo que compete al Consejo Jurídico emitir el presente Dictamen con carácter preceptivo, en virtud de lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre la competencia, la habilitación y el rango adoptado.
1. Como ha tenido ocasión de reiterar el Consejo Jurídico en sus Dictámenes sobre el desarrollo reglamentario de las distintas modalidades de juegos y puestas (entre otros, Dictámenes 54 y 181 del año 2008, 76 del año 2009, 102 del año 2010 y 210 del año 2012), la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM en lo sucesivo) ostenta competencias exclusivas en materia de casinos, juegos y apuestas, conforme a su Estatuto de Autonomía (artículo 10.Uno, 22), abarcando las potestades legislativas, reglamentarias y ejecutivas. En ejercicio de tales competencias exclusivas, la CARM extiende su regulación a las actividades propias de juegos y apuestas en sus distintas modalidades, a la fabricación y distribución de los materiales relacionados con el juego, a los locales e instalaciones donde se llevan a cabo, a las personas naturales o jurídicas que intervienen en la gestión, explotación y práctica de los mismos, a la planificación, así como al régimen sancionador.
En desarrollo de las competencias estatutarias en materia de juego se aprobó la Ley 2/1995, de 15 de marzo, Reguladora del Juego y Apuestas de la Región de Murcia (en lo sucesivo Ley 2/1995), que ordena, con carácter general, las actividades relativas al juego y apuestas en sus distintas modalidades; en lo que afecta al objeto del Proyecto de Decreto, el artículo 3 de la referida Ley establece que se incluye en el ámbito de aplicación la fabricación, instalación, comercialización, distribución y mantenimiento de los materiales relacionados con el juego. Más concretamente, el artículo 8.1 de la misma Ley, dedicado al material para la práctica del juegos y apuestas, establece que los juegos y apuestas a que se refiere se practicarán con el material homologado con carácter previo por el órgano competente de la Administración regional.
2. En cuanto a la habilitación, el Proyecto de Decreto la justifica en el artículo 8.1 de la Ley 2/1995 sobre la exigencia de homologación del material, añadiendo el apartado 3 del mismo artículo que requerirán autorización previa la comercialización, distribución y mantenimiento del material de juegos y apuestas. También se sustenta en las previsiones de los reglamentos de desarrollo de las distintas modalidades de juegos y apuestas que se citan en la parte expositiva, que establecen la necesidad de un informe emitido por una entidad acreditada por el Organismo competente.
Precisamente, el objeto del Proyecto de Decreto (artículos 1 y 2) es la regulación de los requisitos y el procedimiento de acreditación que han de cumplimentar los laboratorios de ensayo para verificar el material para la práctica de juego y apuestas, siendo esa verificación un requisito previo a la homologación de dicho material, según expresa el artículo 3, o un requisito para la autorización correspondiente a la modalidad de juego, conforme se desprende de los desarrollos reglamentarios citados en la parte expositiva del Proyecto que seguidamente se relacionan:
El artículo 18 del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (aprobado por Decreto 72/2008, de 2 de mayo) establece el procedimiento de homologación para las máquinas tipo B y C o juegos para máquinas de tipo B con soporte de video, en el que se relacionan, entre los requisitos, un informe emitido por entidad acreditada por la Dirección General de Tributos acerca de los ensayos previos.
El artículo 39 del Reglamento del Juego del Bingo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 194/2010, de 16 de julio, exige para la autorización de las modalidades electrónicas, con carácter previo, un informe favorable emitido por un laboratorio de ensayos acreditado por la Dirección General de Tributos.
De los artículos 31 y 32 del Reglamento de Apuestas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 126/2012, se desprende que la empresa titular de la autorización de organización y explotación de apuestas deberá obtener la homologación de los sistemas técnicos empleados y su inscripción en el Registro General del Juego de la Región de Murcia, de forma previa a su puesta en funcionamiento, a cuyos efectos presentará, en la Dirección General competente en materia de juego, la solicitud de homologación e inscripción de los sistemas técnicos y demás material de apuestas, que deberá ir acompañada de informe emitido por una entidad acreditada por la Dirección General competente en materia de juego, en el que se justifique que los elementos a homologar reúnen las condiciones técnicas exigidas en ese Reglamento.
Por tanto, las disposiciones reglamentarias citadas exigen la acreditación por una entidad de ensayo (laboratorios conforme a la denominación acogida por el Proyecto) como requisito para la homologación o para la autorización de determinadas modalidades de juego.
No cabe duda, por tanto, la habilitación reglamentaria para regular la acreditación de los laboratorios de ensayo de material de juego y apuestas, sin perjuicio de las observaciones que se realizarán posteriormente sobre el procedimiento de autorización.
3. Tampoco la hay respecto al órgano competente para su aprobación, que se inició como Proyecto de Orden, puesto que el desarrollo reglamentario de la Ley regional 2/1995 compete al Consejo de Gobierno, a tenor de lo dispuesto en sus artículos 10 y 11 (este último sólo atribuye al titular de la Consejería la elaboración de las normas), en relación con la Disposición final primera de la misma Ley.
TERCERA.- Procedimiento de elaboración y documentación.
1. La elaboración del Proyecto de Decreto se ha ajustado al procedimiento previsto en el artículo 53 de la Ley 6/2004, obrando los informes preceptivos de la Vicesecretaría proponente, de la Comisión de Juegos y Apuestas de la Región de Murcia (artículo 4.1,a del Decreto regional 311/2009, de 25 de septiembre) y de la Dirección de los Servicios Jurídicos, habiendo sido objeto de estudio y valoración las alegaciones presentadas.
2. En cuanto a la documentación exigida por el artículo 53.1 de la Ley 6/2004 para acompañar el Proyecto, la memoria justificativa ha sido completada con una explicación somera sobre los artículos en los que se divide el texto (folios 27 y 28), a instancias del primer informe emitido por los Servicios Jurídicos de la Consejería consultante (folios 13 a 16). De igual modo, a instancias del informe evacuado por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, se ha completado el informe económico con la justificación de la exigencia del seguro de responsabilidad civil a los laboratorios de ensayo de titularidad privada (folio 53), si bien convendría incorporar dicha justificación al documento originario, completando así el estudio económico (folios 25 a 26). No obstante, aunque se haga referencia en la justificación a distintas cantidades exigidas por otras normas reglamentarias para hacer frente a los daños y perjuicios de los que sean civilmente responsables dichos laboratorios, que superan a la cantidad aquí propuesta de 250.000 euros, se echa en falta que se explique la razón de optar por tal cantidad y si se ha tenido en cuenta para su determinación la exigencia prevista en el artículo 20 de la Ley 2/1995 relativa a que las empresas que pretendan inscribirse en el Registro General del Juego deberán constituir fianza que garantice la obligaciones derivadas de la Ley y, conforme a la Orden de 1 de marzo de 2007, por la que se crea el Registro General del Juego de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia "también deberán inscribirse en dicha Sección las entidades autorizadas por esta Comunidad Autónoma para la realización de ensayos técnicos relativos a cualquier a cualquier aspecto del sector del juego" (artículo 4.2). No obstante, sobre la exigencia en vía reglamentaria de un seguro habrá de ponerse en conexión con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 17/2009 sobre los requisitos de seguros y garantías de responsabilidad profesional, a lo que se hará referencia posteriormente.
CUARTA.- El procedimiento de autorización para la acreditación de los laboratorios de material de juego y la normativa sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
No cabe duda que los laboratorios de ensayo de material de juego y apuestas han de ser acreditados por la Administración regional por exigencias de los desarrollos reglamentarios de la Ley 2/1995 citados en la parte expositiva del Proyecto de Decreto, en cumplimiento de lo señalado por aquélla sobre la necesidad de homologar el material para la práctica de los juegos. Para dicha acreditación, el Proyecto de Decreto opta por un procedimiento de autorización previa para el funcionamiento como laboratorios de ensayo (artículos 3 y 5). Sigue la orientación ya plasmada por otras normas autonómicas anteriores, tales como la Orden de 22 de mayo de 2007 de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, o la Orden 1638/2009, de 14 de julio, de la Consejería de Interior y de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por las que ambas Comunidades establecieron los requisitos y el procedimiento de autorización para los laboratorios de ensayo de material de juego y apuestas. Con ello se plasma también lo acordado por la Comisión Sectorial del Juego en fecha 3 de febrero de 2004, que estableció las directrices sobre los criterios y requisitos que habrán de aplicarse a los laboratorios de ensayo para su reconocimiento mutuo por las Comunidades Autónomas, siendo citado igualmente citado en la parte expositiva del Proyecto de Decreto.
A partir de ahí, por la fecha en la que se tramita este Proyecto de Decreto, cabría plantearse si deben aplicarse a la regulación proyectada las normas sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, dado que el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que incorporó parcialmente al ordenamiento interno la conocida como Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de noviembre de 2006) establece que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen: no discriminación, necesidad y proporcionalidad. El mismo precepto indica que en ningún caso se sujetará a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad. La naturaleza de ambas herramientas se encuentran reguladas en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el 39 bis de la misma Ley, que establece que las Administraciones Públicas deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación a los fines que se persiguen.
La primera cuestión que ha de abordarse es si la actividad regulada por el Proyecto de Decreto se encuentra excluida o no del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios y, conforme al artículo 2.2,h) de la misma, ésta no se aplicará a "las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y apuestas". En su transposición por la Ley 17/2009 se recoge (artículo 2.2,h) que quedan exceptuados del ámbito de aplicación "las actividades de juego, incluidas las loterías, que impliquen apuestas de valor monetario".
Por tanto, si se tratara de la regulación de las actividades de juegos que impliquen apuestas de valor monetario estarían claramente excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios debido a la especificidad de las mismas que entrañan por parte de los Estados la aplicación de políticas de orden público y de protección de los consumidores (Considerando 25 de aquélla).
Sin embargo, atendiendo al objeto del Proyecto de Decreto, que versa sobre la regulación de los requisitos y el procedimiento de acreditación de los laboratorios de ensayo de material de juego y apuestas encargados de su verificación, no parece subsumirse en la excepción indicada por la Directiva para excluir tal actividad de su ámbito de aplicación (artículo 2.2,h), ni tampoco parece subsumirse en el apartado 2.2,i) relativo a las actividades vinculadas al ejercicio de la autoridad pública, de conformidad con el artículo 45 del Tratado, conforme a la interpretación restrictiva realizada por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 4, de 22 de octubre de 2009, núm. C-438/08). A mayor abundamiento, la Directiva incluye expresamente en el concepto de servicios a las actividades de ensayo y de certificación (Considerando 33).
Consecuencia de lo razonado anteriormente es que la regulación proyectada entraría en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, por tanto, de sus determinaciones, aspecto que no ha sido objeto de análisis en el procedimiento.
Profundizando en esta línea, y puesto que se establece para la acreditación de los laboratorios de material de juego y apuestas un procedimiento de autorización previa en el Proyecto de Decreto, cabe plantearse si la Ley regional 2/1995 ya establece dicha autorización previa para la acreditación de laboratorios, en cuyo caso el reglamento se encontraría habilitado por la citada Ley y debería motivar, en todo caso, las razones imperiosas de interés público que aconsejan la intervención previa.
Sin embargo, no se desprende de la Ley regional la exigencia de tal autorización previa para la acreditación de los laboratorios de ensayo, puesto que, examinando sus preceptos, se observa que el artículo 6 especifica las actividades que requieren autorización administrativa, tales como la organización práctica y desarrollo de los juegos que enumera, apuestas y loterías. Tampoco parece inferirse del apartado 4 del mismo artículo, que expresa la exigencia de autorización para la organización y explotación de las actividades citadas en el artículo 6, sin perjuicio de los medios técnicos utilizados. Pero tampoco se desprende de la regulación del material para la práctica del juego y apuestas (artículo 8 de la Ley 2/1995) dado que se especifica, por un lado, que requiere de homologación previa el material por el órgano competente y, de otro, la exigencia de autorización administrativa para las actividades de comercialización, distribución y mantenimiento del material de juegos y apuestas. Concretamente la actividad de los laboratorios de ensayo de material de juego se incardina en la homologación del material (previa a ésta expresa el artículo 2.2 del Proyecto) y se trata de una actividad también previa a las actividades de comercialización, distribución y mantenimiento, que sí se encuentran sujetas a autorización administrativa conforme a la Ley regional.
Además, tampoco conviene olvidar que el artículo 39 bis LPAC exige a la Administración Pública, en el ejercicio de sus competencias en las que se exijan determinados requisitos para el desarrollo de una actividad, que debe elegir la menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público y justificar su adecuación a los fines.
En consecuencia, en relación con el procedimiento de autorización previa para la acreditación de los laboratorios de ensayo se realizan las siguientes observaciones:
1ª) Para su adecuación a la Directiva de Servicios que se entiende aplicable a la presente actividad (primacía del Derecho Comunitario), y en atención al rango reglamentario de la norma proyectada que contiene el procedimiento de acreditación, debería considerarse por el órgano proponente si resulta un instrumento adecuado para la acreditación de los laboratorios de material de juego y apuestas una comunicación previa y una declaración responsable del prestador, mediante la que se manifieste el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad, más aun teniendo en cuenta que ya exige el Proyecto de Decreto, entre los requisitos para la acreditación (artículo 4), que el laboratorio disponga de la correspondiente acreditación oficial emitida por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) como laboratorio de ensayo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa aplicable en materia de calidad y seguridad industrial, que será aportada junto a la solicitud. En el caso de acoger esta opción normativa, el Consejo de Gobierno ostenta amplias facultades para aprobar el presente desarrollo reglamentario de la Ley 2/1995, facultado por la Disposición final primera.
De acogerse tales herramientas en la disposición reglamentaria debería preverse sus efectos en relación con la inscripción en el Registro General del Juego de tales Entidades, que ahora se recoge como uno de los apartados de la autorización otorgada (artículo 5.8 del Proyecto de Decreto). También debería acomodarse el Anexo que acompaña al Proyecto.
2ª) En el caso de que se considere por el órgano proponente la exigencia de un control previo para el ejercicio de la actividad (régimen de autorización previa) porque el control a posteriori pudiera resultar ineficaz para la acreditación de los laboratorios de ensayo, debería habilitarse al reglamento para tal cometido a través de una modificación de la Ley 2/1995, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la 17/2009, siempre y cuando se motive en razones de no discriminación, necesidad (razón imperiosa de interés general) y proporcionalidad, en aplicación de la Directiva de Servicios. Así se ha hecho, por ejemplo, en la Ley 2/2013, de 25 de abril, del juego y las apuestas de Castilla y La Mancha, en cuyo artículo 12.2,c) se establece expresamente que están sujetos a autorización administrativa las condiciones y los requisitos que deben reunir los laboratorios de ensayo para la emisión de informes de homologación de material de juego y apuestas.
En apoyo de esta observación, resulta ilustrativa la STS, Sala 3ª, de 29 de junio de 2011, que razona sobre la aplicación de la Directiva de Servicios a la exigencia de autorización para los organismos de control prevista en el artículo 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, tras su adaptación por la Ley 25/2009:
"Esta interpretación es asimismo obligada en virtud de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2.006, la cual ha sido transpuesta precisamente por las ya citadas Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y 25/2009, de 22 de diciembre, por las que se reforman diversas leyes para su adaptación a la anterior. Pues bien, la citada Directiva condiciona en términos generales la posible supeditación del acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización determinadas condiciones, en concreto que el régimen no sea discriminatorio para el prestador, que la necesidad de su autorización esté justificada por una razón imperiosa de interés general y que el objetivo perseguido no pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva, como lo sería un control a posteriori (artículo 9). Estas limitaciones han sido recogidas en el artículo 5 de la Ley 17/2009 y, en lo que respecta al ámbito industrial, se proyectan en el apartado 5 del artículo 4 de la Ley de Industria, que establece que únicamente se puede requerir autorización administrativa previa para la prestación de servicios "cuando resulte obligado para el cumplimiento de obligaciones del Estado derivadas de la normativa comunitaria o de tratados y convenios internacionales".
Todo lo anterior lleva a la conclusión ineludible de que si el Estado español quiere establecer un régimen de autorización previa deberá justificar la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificación que podría estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la Administración.
Pues bien, en el supuesto que se discute, el artículo 15 de la Ley de Industria, tras su reforma por la referida Ley 25/2009, mantiene en general la exigencia de autorización para los organismos de control. Pero en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Servicios y en consideración al principio de primacía del derecho comunitario, así como en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 17/2009 y en el artículo 4 de la Ley de Industria, tal exigencia legal sólo puede aplicarse, tal como se ha indicado, cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento (cuando así venga habilitado para ello por la Ley según se expresa anteriormente) la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales.
Sin embargo, ni la propia Ley de Industria, cuyo artículo 15 se limita a prever la regla general de necesidad de autorización, ni el Reglamento modificado por el Real Decreto que se impugna, hacen referencia alguna a esta justificación, lo que obliga a declarar la inaplicación de la exigencia general de autorización para los organismos de control, salvo en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorización según los criterios antes señalados. Esto supone que, en defecto de autorización, y al margen de la obligatoriedad de acreditación, los organismos de control quedarían en cambio obligados a efectuar la comunicación o declaración responsable prevista en el artículo 4 de la Ley de Industria y en los términos previstos en dicho precepto".
Resta por considerar otro aspecto del Proyecto de Decreto (artículo 4.3), que también conecta con la Directiva de Servicios, la exigencia de un seguro de responsabilidad civil cuando la titularidad del laboratorio corresponda a una entidad privada. La Ley 17/2009 (artículo 21) establece que sólo se puede exigir en una norma de rango legal un seguro de responsabilidad civil profesional que cubra los daños que puedan provocar en la prestación de servicios, que debe ser proporcional a la naturaleza y al alcance del riesgo cubierto. A este respecto, si bien es verdad que expresamente dicho seguro no se prevé en la Ley 2/1995 (a diferencia de las fianzas exigibles para la inscripción en el Registro General del Juego), ni se remite al reglamento para su fijación, lo cierto es que, según informa el Director General de la Agencia Tributaria (folio 53), conforme a la norma ISO 17020 aplicable a los laboratorios de ensayo, éstos deben tener disposiciones adecuadas, por ejemplo un seguro o fondos, para cubrir las responsabilidades derivadas de sus operaciones.
En todo caso, si dicho seguro de responsabilidad se constituye por exigencias de la normativa sectorial aplicable (en caso contrario debería establecerse también en la Ley 2/1995), y los laboratorios ya disponen de un seguro de responsabilidad civil comparable, en lo esencial, en cuanto a su finalidad y a la cobertura que ofrece en términos de riesgo asegurado, habría de reflejarse en el Proyecto de Decreto que se exigiría en lo que no cubriera la cantidad estipulada (artículo 23 de la Directiva de Servicios). No obstante, como se ha indicado en la Consideración Tercera,2, no se explica en el expediente la proporcionalidad de la cantidad exigida (200.000 euros) y si se ha tenido en cuenta para su fijación la exigencia de fianza prevista en el artículo 20 de la Ley 2/1995 para las empresas que pretendan inscribirse en el Registro General del Juego, inscripción que resulta exigible para tales laboratorios según la Orden de 1 de marzo de 2007, ya citada.
QUINTA.- Otras observaciones al articulado.
Aunque la regulación concreta estará supeditada a la opción normativa que se escoja conforme a la anterior Consideración, no obstante se realizan las siguientes observaciones al procedimiento de autorización propuesto:
Artículo 5. Procedimiento de autorización de los laboratorios de ensayo.
En el apartado 7 se establece que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución por la Dirección de la Agencia Tributaria será de seis meses a contar desde la presentación completa de la documentación en cualquiera de las unidades integrantes del Sistema Unificado del Registro de la Administración Regional. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa se entenderá estimada.
En la regulación proyectada se deja indeterminada la fecha del dies a quo para el cómputo del plazo de seis meses, al añadirse el calificativo de "completa" a la presentación de la documentación, cuando el artículo 42.3,b LPAC lo concreta, en los procedimientos iniciados a solicitud de interesado, en la fecha de registro de entrada de la solicitud, puesto que la misma Ley ya establece como causa de suspensión del plazo (artículo 42.5) los supuestos en los que debe requerirse la subsanación de deficiencias al interesado, además de la previsión contenida en el artículo 5.5 del Proyecto de Decreto, conforme a lo previsto en el artículo 71 LPAC, de que una vez requerido el interesado y no subsanados los requisitos, ni completada la documentación, se le tendrá por desistido de su petición.
Por tanto, el dies a quo para el cómputo del plazo se debería acomodar a lo dispuesto en la LPAC.
Artículo 6. Vigencia de la autorización.
Se establece que la autorización como laboratorios de ensayo tendrá una vigencia de diez años, que podrá ser renovada por periodos sucesivos de igual duración si se cumplen los requisitos establecidos en la normativa vigente en el momento de la solicitud de renovación. La solicitud se deberá solicitar por el titular de la acreditación con una antelación mínima de seis meses antes de la fecha de caducidad.
Además se establece que la modificación de las condiciones que determinaron la concesión requerirá previa autorización.
En cuanto al establecimiento de un periodo de vigencia de la autorización, si sólo tuviéramos en cuenta la Ley 2/1995 (artículo 7.1), no cabe duda que el reglamento se encuentra habilitado para establecer el tiempo de concesión. Pero si aplicamos la Directiva de Servicios, conforme a las consideraciones sobre la actividad realizadas con anterioridad, no se puede limitar la duración de la autorización concedida al prestador, excepto cuando la autorización se renueve automáticamente o sólo esté sujeta al complimiento continuo de los requisitos o la duración limitada esté justificada por una razón imperiosa de interés general (artículo 11)
A este respecto se acomodaría a ambas si se estableciera que dicha autorización tendría validez mientras se mantengan las condiciones y los requisitos que facultan para ser acreditado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7 del Proyecto de Decreto. Precisamente en este precepto se recoge la posibilidad de revocación (apartado d) cuando se pierdan los requisitos y condiciones establecidos para obtener la autorización, como, por otra parte, recoge el artículo 11.4 de la Directiva.
En cuanto a la exigencia de autorización previa cuando se modifiquen las condiciones que determinaron la concesión, puede resultar una medida desproporcionada si esta modificación se limita a aspectos no sustanciales, respecto a los que podría ser suficiente una comunicación previa.
Artículo 7. Extinción de la autorización.
Entre las causas de la extinción de la autorización como laboratorio de ensayo no se contempla el supuesto de imposición de una sanción que conlleve el cierre del establecimiento en aplicación de la normativa de juego o sectorial correspondiente.
SEXTA.- Cuestiones de técnica normativa y correcciones gramaticales.
En el aspecto de técnica normativa, caben realizar las siguientes observaciones:
1ª) Si bien en el título del Proyecto de Decreto se identifica de forma correcta su contenido, al señalar que su objeto es el establecimiento de los requisitos y el procedimiento de acreditación de los laboratorios de ensayo de material para la práctica de juegos y apuestas, sin embargo se omite el término acreditación para los laboratorios en el artículo 1 (objeto y ámbito de aplicación), con independencia de que dicha acreditación se articule a través de un procedimiento de autorización previa.
2ª) Resulta incorrecta las citas que se realizan en la parte expositiva del Proyecto a los artículos 18 del Decreto 72/2008, 39 del Decreto 194/2010 y 31 del Decreto 126/2012, puesto que tales preceptos forman parte de los Reglamentos que aprueban dichos Decretos. Por tanto, dichas citas deben efectuarse de forma correcta.
II. Correcciones gramaticales:
En la parte expositiva, párrafo segundo, la palabra informe (antes de "emitido por entidad acreditada") debería ir en minúscula, al igual que "primera" referida a la Disposición Final en el penúltimo párrafo.
En la Disposición adicional segunda, sería más preciso sustituir "en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia" por "en este Decreto".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- El Consejo de Gobierno se encuentra habilitado por la Ley 2/1995 para establecer los requisitos y el procedimiento para la acreditación de los laboratorios de ensayo de material de juego, si bien ha de adecuarse a lo dispuesto en la Directiva de Servicios respecto al régimen de autorización previa de las actividades, en los términos expresados en la Consideración Cuarta del presente Dictamen, en la que se recogen las opciones normativas recomendadas, teniendo carácter esencial esta observación.
SEGUNDA.- También se consideran observaciones esenciales las realizadas al artículo 5 (Consideración Quinta) y las relativas a cuestiones de técnica normativa (Consideración Sexta, I).
No obstante, V.E. resolverá.
