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Dictamen nº 344/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Teniente de Alcalde Delegado de Deportes, Bienes y Obras Municipales del Ayuntamiento de Águilas, por delegación del Alcalde, mediante oficio registrado el día 25 de octubre de 2013, sobre resolución del contrato de concesión de obra pública para la redacción de proyecto, construcción y explotación de un complejo deportivo en la urbanización "Isla del Fraile", formalizado con la mercantil "--" (expte. 360/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 23 de febrero de 2006, previa la correspondiente licitación, el Pleno del Ayuntamiento de Águilas acordó adjudicar a "--" el contrato de concesión de obra pública para la redacción de proyecto, construcción y explotación de un complejo deportivo (club social, incluyendo ludoteca, cafetería, restaurante, tienda y gimnasio, así como varias pistas de tenis y pádel y un campo de golf de 9 hoyos -"pitch and putt"), en la urbanización "Isla del Fraile", por un plazo de 40 años. El 21 de junio de 2006 se formalizó dicho contrato en escritura pública, incluyendo el correspondiente pliego de condiciones administrativas y técnicas (PCAP).
SEGUNDO.- El 24 de noviembre de 2011, el Pleno de dicho Ayuntamiento acordó, entre otras determinaciones, suscribir el acta de comprobación de las referidas obras, con determinadas consideraciones relativas al edificio destinado a club social (las incluidas en el informe municipal de 17 de diciembre de 2011), y excluyendo el referido campo de golf, cuya comprobación favorable quedaba allí condicionada al resultado del procedimiento de evaluación de impacto ambiental (EIA) que sobre dicho campo estaba entonces tramitando la Consejería de Agricultura y Agua de la Administración regional.
TERCERO.- El 3 de julio de 2013, x, en representación de "--" (en adelante, la concesionaria) presentó ante el Ayuntamiento de Águilas un escrito en el que solicita la resolución del referido contrato, fundado, en síntesis, en que, por causas ajenas a la empresa, a pesar del tiempo transcurrido desde que ejecutó todas las obras comprendidas en el proyecto aprobado en su día por el Ayuntamiento, éste no ha autorizado la puesta en funcionamiento del referido campo de golf por considerar que, al estar legalmente sujeto a EIA, debe obtenerse previamente la correspondiente autorización ambiental de la Administración regional.
Añade que ha existido una falta de la debida diligencia del Ayuntamiento en tramitar y obtener dicha autorización ambiental, lo que ha provocado un retraso para la empresa en su puesta en servicio y, por consiguiente, en la explotación de dicha instalación. Considera que ello constituye causa de resolución del contrato, al amparo de los artículos 111, g) y 264, f) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), por lo que solicita que se declare resuelto por incumplimiento imputable a la Administración y, en consecuencia, acuerde asimismo la devolución de la garantía prestada y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, a cuyo efecto señala que ha encargado un informe pericial, que aportará cuando disponga del mismo. Añade que el 17 de junio de 2013 instó judicialmente la declaración de concurso de acreedores (procedimiento nº 284/2013, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia), de forma que, en caso de que recayera Auto declaratorio del concurso, existiría asimismo otra causa de resolución del referido contrato.
CUARTO.- Tramitado el procedimiento de resolución contractual iniciado a instancia de la concesionaria, culminado con una propuesta municipal de 28 de agosto de 2013, desestimatoria de la pretensión del contratista, el 4 de septiembre de 2013 el Ayuntamiento solicitó Dictamen de este Consejo Jurídico, que lo emitió el 14 de octubre de 2013 (nº 274/2013), que concluyó, a la vista del expediente remitido, que no procedía la resolución contractual pretendida por la concesionaria. No consta si se ha dictado resolución municipal al respecto.
QUINTO.- Tras la fecha de la recepción de la solicitud municipal del referido Dictamen y antes de su emisión acontecieron varias actuaciones relativas al contrato de referencia que no fueron remitidas entonces a este Consejo Jurídico y que obran en el expediente ahora remitido, que pueden resumirse así:
1. En escrito presentado el 20 de septiembre de 2013, la concesionaria expresa que había recibido el 5 anterior una resolución del Alcalde, del 3 anterior, en la que se le advierte de la adopción de las correspondientes medidas legales si no cumple con su deber de mantenimiento de las instalaciones. Dicha resolución no obra en el expediente remitido. Frente a ello, alega que hasta la fecha ha cumplido con todas sus obligaciones "de manera escrupulosa". Además, junto a su escrito adjunta copia de Auto de 11 de septiembre de 2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, declaratorio del concurso voluntario de la empresa, y manifiesta que ello supone una causa de resolución del contrato, sin desistir, no obstante, de su pretensión resolutoria presentada el 3 de julio anterior, por incumplimiento imputable al Ayuntamiento.
2. El 24 de septiembre de 2013, el Tesorero del Ayuntamiento, a instancia de la Sección de Patrimonio y Contratación, informa que en la contabilidad municipal no consta ingreso alguno realizado por la concesionaria en concepto del canon previsto en el contrato de referencia.
3. Mediante correo electrónico de 25 de septiembre de 2013, la empresa "--" comunica al Ayuntamiento que desde hace unas semanas la concesionaria había cortado el riego del campo de golf, cuyo mantenimiento tenían contratado con ésta, lo que empezaba a provocar daños en dicho campo, que con el tiempo serían económicamente elevados, si bien seguían con el mantenimiento del campo según lo acordado con el Ayuntamiento en una "reunión pasada". Añade que la concesionaria les debe las cuatro últimas mensualidades y que se encuentra en concurso, sin que puedan seguir por más tiempo con su servicio de mantenimiento, esperando una solución al problema planteado.
4. El 25 de septiembre de 2013, la Jefa de Sección de Patrimonio y Contratación del Ayuntamiento emite informe en el que, en síntesis, considera que procede iniciar de oficio un procedimiento para la resolución del contrato por dos causas imputables a la concesionaria:
A) Por no haber ingresado el canon anual que debe abonar al Ayuntamiento, previsto en la Cláusula 4 PCAP (el 3% de los ingresos brutos de la explotación), considerando que el 24 de noviembre de 2011 se autorizó, mediante la suscripción del acta de comprobación de las obras, su puesta en funcionamiento, salvo en lo referente al campo de golf, y que desde esa fecha se computó el plazo de un año a los efectos de la devolución de la garantía prestada para garantizar la ejecución de las obras, siendo así que el 26 de abril de 2013 el Ayuntamiento acordó devolver a la contratista dicha garantía, manteniéndose la constituída en su día para responder de la explotación; y considera el informe que el ingreso de dicho canon es una obligación esencial del contrato (art. 264, j) TRLCAP), porque en la Cláusula 13 PCAP se asigna a la oferta económica del licitador (que incluye las tarifas del servicio y el referido canon) una valoración de hasta 20 puntos, sobre un total de 50.
B) Por incumplir, a la vista de lo comunicado por "--", su obligación de prestar la debida atención en la conservación de las instalaciones, obligación prevista en la Cláusula 19 PCAP como causa de resolución contractual en caso de incumplimiento, y que, en todo caso, constituye una obligación contractual esencial.
Considera el informe que ambas causas de resolución, por incumplimientos culpables del contratista, son anteriores en el tiempo a la declaración de concurso, por lo que, según la doctrina consultiva, deben aplicarse con preferencia a esta última causa, determinando con ello, además de la resolución del contrato, la incautación y pérdida de la garantía, ex artículo 266.4 TRLCAP.
5. El 30 de septiembre de 2013 el Alcalde, acogiendo el contenido del anterior informe, acuerda iniciar procedimiento para la resolución del contrato, en los términos allí expresados, otorgando un trámite de audiencia a la contratista y su avalista.
6. El 2 de octubre de 2013, el administrador concursal de la concesionaria presenta un escrito en el que, en síntesis, reitera, por un lado, lo alegado por la empresa en escritos anteriores sobre la resolución del contrato; por otro, expresa que hasta la fecha ha cumplido escrupulosamente con sus deberes de mantenimiento de las instalaciones objeto del contrato pero que, debido a su situación concursal, desde este momento se ve imposibilitada a ello, lo que comunica al Ayuntamiento por si considera necesario asumir dicho mantenimiento, especialmente el del campo de golf.
7. El 11 de octubre de 2013 la concesionaria, en el seno del trámite de audiencia concedido en su día, presenta escrito de alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato por las causas alegadas por el Ayuntamiento.
En síntesis, expresa, por un lado, que el Alcalde es un órgano manifiestamente incompetente para iniciar el procedimiento de resolución contractual, pues ello le corresponde al Pleno, como órgano de contratación, por lo que todas las actuaciones que se realicen serían nulas de pleno Derecho y, por ello, no convalidables.
En cuanto al fondo del asunto, alega que procede resolver el contrato por incumplimiento culpable del Ayuntamiento, en los términos alegados en su escrito presentado el 3 de julio anterior, por ser la primera causa de resolución acaecida en el tiempo; sin perjuicio de ello, viene a alegar que, en su defecto, habría que resolver el contrato por causa de la declaración concursal de la empresa, pues no concurren los incumplimientos que el Ayuntamiento le imputa.
En este sentido, y por lo que se refiere al incumplimiento de su deber de mantenimiento de las instalaciones, expresa que hasta la fecha éstas se encuentran en un adecuado estado de conservación, sin que el Ayuntamiento haya acreditado lo contrario, no teniendo virtualidad a tal efecto lo comunicado por la empresa con la que tenía subcontratado dicho servicio respecto del adeudo de varias mensualidades, lo que es una cuestión ajena al Ayuntamiento.
En lo referente al impago del canon previsto en la Cláusula 4 PCAP, alega que la suscripción por el Ayuntamiento del acta de comprobación de las obras realizada por el Pleno el 24 de noviembre de 2011 no supone sin más la efectiva puesta en funcionamiento de las instalaciones, y en dicho acto la apertura al uso público del campo de golf quedó condicionada al resultado del procedimiento ambiental que se tramitaba, que hasta la fecha no ha concluido, lo que ha impedido la efectiva puesta en servicio de la actividad concesional, siendo el referido campo de golf un objeto esencial del contrato; y, estando supeditado el ingreso del canon a la puesta en funcionamiento de las instalaciones objeto del mismo, según establece la Cláusula 4 PCAP, no puede exigírsele el ingreso de canon alguno, como lo prueba que en ningún momento el Ayuntamiento, desde el referido acto de noviembre de 2011, le hubiese requerido su pago. Por las mismas razones, es decir, por la falta de funcionamiento de las instalaciones, estima que no tenía obligación de presentar la documentación prevista en la Cláusula 7 PCAP.
Añade a todo ello que la empresa no ha tenido nunca una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato, por lo que, conforme con reiterada doctrina jurisprudencial, en ningún caso cabría resolverlo por culpa imputable a la misma. Concluye su escrito afirmando que el presente procedimiento obedece a la intención del Ayuntamiento de eludir las consecuencias de una resolución del contrato por causa imputable al mismo o, en su defecto, por la situación concursal de la empresa.
SEXTO.- Tras las actuaciones reseñadas en el Antecedente Quinto, el 15 de octubre de 2013 la Jefa de Patrimonio y Contratación del Ayuntamiento emite informe en el que, en síntesis, expresa que, a partir de lo expresado por la empresa subcontratista en relación con el mantenimiento del campo de golf, la concesionaria no ha refutado el incumplimiento de su deber contractual en este punto; en cuanto a la falta de pago del canon, reitera que la suscripción del acta de comprobación de las obras autorizaba su puesta en funcionamiento, lo que implicaba la obligación de la empresa de presentar la documentación relativa a su explotación y al abono del canon al efecto. Considera que la declaración de concurso es posterior a los referidos incumplimientos de la contratista, por lo que procede declarar la resolución del contrato por causa de éstos y no por la declaración concursal.
SÉPTIMO.- En la fecha y por el órgano expresado en los Antecedentes se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente.
OCTAVO.- Mediante escrito registrado de entrada en este Consejo Jurídico el 2 de diciembre de 2013, el Teniente de Alcalde Delegado de Deportes, Bienes y Obras Municipales del Ayuntamiento consultante remite certificación del Secretario del Ayuntamiento en la que hace constar que mediante Decreto del Alcalde de 15 de octubre de 2013 se acordó, entre otros extremos, solicitar el preceptivo Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y suspender, por tal causa y al amparo del artículo 42.5, c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- LPAC-, el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento, con comunicación de tal circunstancia a los interesados.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una pretensión del Ayuntamiento consultante para declarar la resolución de un contrato administrativo habiéndose formulado oposición del contratista a los términos de la propuesta municipal de resolución contractual, concurriendo con ello el supuesto previsto en el artículo artículo 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 211.3, a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TRLCSP (precepto aplicable a los procedimientos de resolución de contratos iniciados tras su entrada en vigor, según reiterada doctrina consultiva).
SEGUNDA.- Cuestiones formales y de procedimiento y competencia.
I. Se advierte que no se ha remitido a este Consejo Jurídico, como sin embargo procedía conforme a lo establecido en el artículo 46.2 del Decreto regional nº 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, el documento de extracto del expediente, el índice de los documentos de este último y la formal propuesta de resolución que ha de culminar la instrucción realizada, en la que debe plasmarse la pretensión administrativa que se somete a consulta, pues tal propuesta de resolución es, en rigor, el objeto del Dictamen.
No obstante lo anterior, y como este Consejo Jurídico ha estimado en ocasiones anteriores, por economía procedimental puede considerarse como tal propuesta, a los exclusivos efectos de emisión del Dictamen, el acuerdo del Alcalde de 30 de septiembre de 2013, en unión del informe municipal de 15 de octubre siguiente (Antecedentes Quinto, 5 y Sexto), pues en ellos se contiene, en definitiva, la pretensión resolutoria de que se trata y las razones de la desestimación de las alegaciones presentadas por el contratista en oposición a los términos de dicha pretensión municipal. Ello sin perjuicio de que en su momento deberá formularse una formal propuesta de resolución para ser elevada a la consideración del Pleno, órgano competente para resolver.
II. En cuanto al procedimiento tramitado, debe señalarse que, en principio, y salvo delegación, que aquí no consta, el órgano administrativo competente para iniciar de oficio un procedimiento de resolución contractual ha de ser el órgano de contratación, que, para el contrato que nos ocupa, es el Pleno municipal, según se dijo. En el presente caso dicha iniciación la acordó el Alcalde, sin que consten razones de urgencia que hubiesen requerido de tal decisión, para su posterior ratificación por el Pleno. Sin embargo, ello no supone, como pretende la concesionaria, la nulidad radical del acto, pues no se trata de un supuesto de incompetencia manifiesta por razón de la materia y el territorio (art. 62.1, b) LPAC), pues el Pleno convalidará tal acto en el momento en que adopte la resolución final que proceda (art. 67.3 LPAC).
Por lo demás, no hay objeciones sustanciales que oponer al procedimiento, constando la audiencia a los interesados y el informe jurídico municipal correspondiente.
Por otra parte, sometidos esta clase de procedimientos a un plazo de caducidad de tres meses desde su iniciación, según conocida jurisprudencia y doctrina consultiva, el que nos ocupa quedó suspendido a virtud del Decreto del Alcalde reseñado en el Antecedente Octavo, plazo que se reanudará cuando el Ayuntamiento reciba el presente Dictamen, lo que deberá ser tenido en cuenta a la hora de resolver y notificar la resolución final.
Por último, conviene hacer referencia al procedimiento de resolución del contrato iniciado por la concesionaria mediante el escrito presentado el 3 de julio de 2013 (Antecedente Tercero) y que fue objeto de nuestro Dictamen nº 274/2013, de 14 de octubre. Del escrito de solicitud del presente Dictamen parece desprenderse que el Pleno municipal aún no ha resuelto la pretensión del contratista que allí se deducía. Si tal resolución continuase pendiente en el momento de recibirse el presente Dictamen, no hay obstáculo alguno para que el instructor acuerde la acumulación de dicho procedimiento con el presente y, en su momento, eleve al Pleno una única propuesta en la que se resuelvan ambos.
TERCERA.- Sobre la resolución del contrato. Improcedencia de resolverlo por incumplimiento imputable al contratista. Su resolución por la declaración concursal de éste.
I. Como se desprende de los Antecedentes, el objeto del presente procedimiento es determinar si procede la resolución del contrato por los incumplimientos que el Ayuntamiento imputa al contratista, o por la acreditada declaración concursal de éste. Queda al margen del análisis el incumplimiento que en su día la contratista imputó al Ayuntamiento, pues ello fue objeto de un procedimiento distinto al presente, en el que recayó nuestro Dictamen nº 274/2013, que concluía en la improcedencia de estimar la pretensión resolutoria formulada entonces por la empresa. Como se dijo antes, no consta que el Ayuntamiento haya resuelto tal procedimiento, pareciendo estar a la espera del presente Dictamen para resolver acumuladamente ambos.
II. Estando acreditado que el 11 de septiembre de 2013 recayó Auto judicial declaratorio del concurso de la concesionaria, ello constituye una causa de resolución del mismo (art. 265.2 TRLCAP). Considerando que la empresa manifestó no poder proseguir, por su estado de insolvencia, con la ejecución del contrato, éste debería resolverse por tal causa salvo que pudiera acreditarse que, en fechas anteriores a la referida declaración concursal, la contratista hubiera incurrido en otra causa de resolución, en concreto, las imputadas por el Ayuntamiento en el presente procedimiento y siempre, en tal caso, que no hubiera objeciones, desde el punto de vista de la buena fe contractual, para resolver el contrato con fundamento en alguna de ellas.
Como señalamos, entre otros, en el Dictamen nº 162/2012, de 9 de julio, "conforme con reiterada doctrina consultiva y la jurisprudencia (vgr., la STS, Sala 3ª de 9 de enero de 2012, entre otras), debe aplicarse preferentemente la causa de resolución contractual que se hubiera producido primero desde el punto de vista cronológico, teniendo en cuenta asimismo que no pueden "rescatarse" a tal efecto circunstancias que hubieran acaecido muy atrás en el tiempo y que la conducta de la parte que pudiera haber invocado en su momento la correspondiente causa de resolución indicase una renuncia tácita a su ejercicio, bien por su aquietamiento al respecto en aquel momento, bien por otros hechos indiciarios de tal renuncia, y todo ello debido a la necesidad de valorar, conforme a los postulados de la buena fe contractual, la conducta de las partes durante la vida del contrato."
Asimismo, debe recordarse, como señalamos, entre otros, en el Dictamen nº 175/2012, de 24 de julio, "que no es admisible que cualquier incumplimiento de las obligaciones de la concesionaria pueda ser considerado suficiente para que la Administración resuelva, por tal causa, el vínculo contractual de que se trate; habrá de estarse a las circunstancias del caso concreto para ponderar el carácter principal o accesorio de las obligaciones incumplidas por la contratista y el alcance obstativo o no de tales incumplimientos en relación con el objeto y fines del contrato. Y todo ello con respeto al principio de buena fe contractual y la necesidad de que el ejercicio de la potestad resolutoria guarde la debida proporcionalidad entre la tutela del interés público y los derechos de los particulares. En este sentido el Consejo de Estado ha señalado: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura" (Dictamen 41.941, de 1 de marzo de 1979)."
III. A partir de lo anterior, y a la vista de la normativa aplicable al fondo del asunto (el TRLCAP, vista la fecha de adjudicación del contrato) y el PCAP, que constituye la "ley particular" del contrato, procede analizar las dos causas en las que el Ayuntamiento pretende fundar la resolución de aquél, es decir, los alegados incumplimientos de la concesionaria que se reseñan en el Antecedente Quinto, 4.
En primer lugar, debe partirse de lo establecido en el número 1 de la Cláusula 19 PCAP, en la que se establece que serán causas de extinción de la concesión, entre otras, "la resolución o caducidad conforme al art. 136 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales", precepto cuyo número 1 dispone que "procederá la declaración de caducidad de la concesión en los supuestos previstos en el pliego de condiciones y, en todo caso, en los siguientes: (...) b) si el concesionario incurriera en infracción gravísima de sus obligaciones esenciales".
Y los números 2 y 3 de dicho artículo expresan lo siguiente:
"2. La declaración de caducidad en el caso previsto en el apartado b) del párrafo anterior requerirá previa advertencia al concesionario, con expresión de las deficiencias que hubieren de motivarla.
3. En dicho supuesto, la caducidad podrá declararse cuando transcurrido un plazo prudencial no se hubieren corregido las deficiencias advertidas imputables al concesionario."
El acogimiento expreso, por el PCAP del contrato, de lo establecido en el citado artículo 136, unido a las ya reseñadas exigencias generales reconocidas por la jurisprudencia y doctrina consultiva para habilitar la resolución contractual, implica que, para resolver el contrato de referencia por incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales esenciales, debe tratarse de un incumplimiento especialmente grave que no hubiera sido subsanado por aquél en el plazo -razonable- otorgado en el preceptivo requerimiento que se le efectuase al efecto; requerimiento que, además, debe contener una adecuada "expresión" de las deficiencias de cumplimiento de que se trate y la advertencia de que su falta de subsanación en el referido plazo podrá implicar la tramitación del correspondiente procedimiento de resolución del contrato.
Aplicado lo anterior a las causas de resolución objeto de análisis, resulta lo siguiente:
1. Por lo que se refiere al impago del canon anual previsto en la Cláusula 4 PCAP (primera causa que, en hipótesis, habría acontecido en el tiempo, por cuanto el Ayuntamiento considera que, autorizado el funcionamiento de las instalaciones salvo el campo de golf mediante acta de comprobación de 24 de noviembre de 2011, la concesionaria no ha ingresado el canon correspondiente a 2011 y el año 2012), aceptando que el ingreso del canon ha de considerarse una obligación contractual esencial de la concesionaria (como contraprestación al Ayuntamiento por el aprovechamiento privativo de las parcelas municipales sobre las que se ubican las instalaciones de referencia), debe decirse que no consta que el Ayuntamiento le requiriera su ingreso. Considerando que la cuantía del citado canon asciende al 3% de los ingresos brutos anuales de la explotación de las instalaciones, y que la Cláusula 7 PCAP, en el apartado "documentación a presentar anualmente", exige a estos efectos la presentación cada año de las cuentas anuales auditadas (en los términos expresados en el último párrafo de dicho apartado), la resolución del contrato por causa de impago de los cánones correspondientes a los citados años hubiera requerido que, previamente, el Ayuntamiento hubiera requerido a la concesionaria que, en un plazo prudencial, le ingresara el importe correspondiente a dichos años, basado en las correspondientes cuentas auditadas que, a fín de realizar las oportunas comprobaciones, habría de adjuntar la empresa (sin perjuicio, como se señala en dicho apartado, de la facultad del Ayuntamiento de recabar información al efecto por otras vías). Y ello bajo apercibimiento de que, de no cumplir aquélla tal requerimiento, se podría proceder a la resolución del contrato. Al no haberse procedido así, no cabe acordar la resolución del contrato por la causa analizada.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir otra consideración en relación con la referida causa resolutoria. Partiendo del hecho, ya reseñado, de que el canon consiste en el 3% de los ingresos brutos (que no de los beneficios) de la explotación de las instalaciones, es claro que el presupuesto básico para que sea exigible el ingreso de dicho canon es que las instalaciones, ya sean todas las que constituyen el objeto de la concesión, ya sea parte de ellas (la Cláusula 4 PCAP no excluye esta segunda posibilidad), estén efectivamente en funcionamiento, pues es obvio que sólo en tal caso podrán generar ingresos; quiere decirse con ello que la mera suscripción del acta de comprobación (favorable) de las instalaciones objeto de concesión, con excepción del campo de golf, realizada el 24 de noviembre de 2011, sólo implicaba, como señala el artículo 241.4 TRLCAP, la autorización para su apertura al uso público y el comienzo de la fase contractual de explotación, pero no necesariamente el efectivo funcionamiento de aquéllas, que es lo decisivo a los efectos que ahora interesan.
Dicho lo anterior, de los documentos obrantes en el expediente no se desprende con claridad si, tras la suscripción de la referida acta de comprobación, las instalaciones para las que aquélla fue favorable fueron puestas en efectivo funcionamiento. La Administración parece anudar la exigencia del pago del canon al mero hecho de la suscripción de dicha acta y a que ello motivó el comienzo del plazo de garantía de las obras y la devolución, en su momento, de la garantía afecta a su construcción, y ya se ha dicho que ello no resulta suficiente por sí mismo para exigir el ingreso de canon alguno; por su parte, la contratista resulta ambigua en este punto, pues aunque en algún momento se refiere a la falta de efectiva puesta en servicio de la actividad concesional, centra sus alegaciones en el hecho de que, en tanto no se autorizara la puesta en funcionamiento del campo de golf, no le era exigible el ingreso del canon, lo que tampoco es aceptable, pues en la medida en que existía un acta de comprobación favorable respecto de ciertas instalaciones, sobre éstas tenía autorizada su apertura al uso público y, por tanto, tenía habilitada su efectiva explotación; si ello se realizó efectivamente, es lógico suponer que algunos ingresos tendría por ello y, por tanto, habría de ingresar el canon que correspondiera.
Lo anterior implica que: a) si resultare que, aún con la referida acta de comprobación, ninguna de las instalaciones de referencia se hubiera explotado efectivamente, es claro que no sólo no procedería resolver el contrato debido a la antes señalada falta de requerimiento municipal de ingreso del canon, sino, además, por no proceder el ingreso de canon alguno, al no haber existido ingresos; b) si resultare que alguna de dichas instalaciones se hubiere puesto en efectivo funcionamiento, aun no pudiendo el Ayuntamiento, por lo antes dicho, resolver el contrato, sí deberá, en el procedimiento de su liquidación (pues, como se verá, habrá de resolverse por otra causa), determinar la cantidad que por dicho concepto le correspondería ingresar, a cuyo efecto debería requerir a la empresa la documentación contable a que en su momento se hizo referencia, y compensar, del saldo de liquidación de las obras que ha de realizar en cumplimiento de lo establecido en el artículo 266.1 TRLCAP, la cantidad resultante en concepto de canon debido.
2. Por lo que se refiere al incumplimiento de la contratista de su deber de mantener las instalaciones del campo de golf en un aecuado estado de conservación (obligación que se desprende del deber general de aquélla de mantener las instalaciones con la debida atención, recogido en uno de los apartados de la Cláusula 19 PCAP), debe desestimarse igualmente tal causa de resolución porque, como seguidamente se razonará, a la vista del expediente remitido no se acredita adecuadamente tal incumplimiento o, en todo caso, de aceptarse que hubiera concurrido una cierta falta de atención de dicho deber antes de la declaración concursal de la contratista, no tendría en modo alguno la entidad y gravedad suficiente como para justificar la resolución del contrato por tal causa.
Así, debe partirse del hecho, esencial, de que no existe informe alguno de los servicios municipales en el que, previa visita y examen del referido campo de golf, se acredite la situación en que, en fechas anteriores a dicha declaración concursal, se encontraba dicha instalación. Para acreditar la falta de su adecuado mantenimiento y que ello comenzó a producirse antes de dictarse el Auto judicial declaratorio del concurso, el Ayuntamiento se limita a acoger lo que le fue comunicado por la empresa ("--") que tenía subcontratado con la contratista el servicio de mantenimiento del campo, pero tales manifestaciones no pueden considerarse suficientes para acreditar que, en fechas anteriores a la declaración concursal de 11 de septiembre de 2013, el déficit de mantenimiento de dicha instalación, de existir, fuera de la suficiente entidad y gravedad como para justificar por tal causa la resolución del contrato.
En efecto, en este sentido, de los Antecedentes se desprende que, a partir de una reunión, de fecha indeterminada, entre el Ayuntamiento y dicha subcontratista (presumiblemente, en la "reunión pasada" que menciona en su correo electrónico de 25 de septiembre de 2013, Antecedente Quinto, 3), ésta habría comunicado al Ayuntamiento que la contratista le adeudaba varias mensualidades del servicio y que el mantenimiento del campo podía estar en peligro por dicha causa; sólo así se explica que el 3 de septiembre de 2013 el Alcalde dictara una resolución en la que venía a requerir a la contratista para que cumpliera con su deber de prestar la debida atención en el mantenimiento del campo (pero no pueden determinarse los concretos términos de tal requerimiento porque, como se dijo en los Antecedentes, en el expediente remitido no obra dicha resolución, cuya existencia, no obstante, fue reconocida por la contratista en su escrito presentado el 20 de septiembre de 2013, vid. Antecedente Quinto, 1). Además, la subcontratista (se insiste, sin ratificación por informe técnico municipal alguno), en el citado correo de 25 de septiembre se refiere a que "desde hace unas semanas" (momento ciertamente impreciso, teniendo en cuenta que el 11 anterior se había declarado judicialmente el concurso), la contratista había cortado el riego del campo y que éste "empezaba" a notar los efectos de ello, no obstante lo cual dicha subcontratista asimismo manifestaba que seguía con el mantenimiento del campo, pero que sus servicios no podían alargarse mucho debido al impago por la primera de varias de sus mensualidades.
Como se ha apuntado, lo anterior no puede considerarse suficiente para acreditar que, en fechas anteriores a la declaración concursal, existiera un incumplimiento grave de la contratista de su deber de mantener la instalación, pues el mero hecho de que adeudara cantidades a la subcontratista encargada de dicho servicio, al margen de ser una cuestión interna entre una y otra empresa, no acredita el estado en que en tales fechas se encontraba el campo, circunstancia imprescindible para valorar no sólo si existía entonces un déficit en su mantenimiento, sino, sobre todo si, de existir aquél, era entonces de la suficiente entidad y gravedad como para justificar la resolución del contrato por tal causa. De las manifestaciones de dicha subcontratista se puede deducir que, en fechas ya muy próximas a la declaración judicial de concurso (y, desde luego, habiendo presentado ya la contratista meses antes -junio de 2013- su solicitud de concurso voluntario), comenzó a producirse una cierta desatención en el mantenimiento del campo (por su falta de riego), si bien la subcontratista encargada del mantenimiento siguió con su labor, y sin que, como se dice, el Ayuntamiento hubiera comprobado en su momento, mediante el informe técnico que debió acompañar al requerimiento realizado a la contratista el 3 de septiembre de 2013, las deficiencias de mantenimiento del campo en tal fecha, o posteriores, pero anteriores a su declaración concursal, ello a fin de valorar su gravedad a los pretendidos fines resolutorios del contrato.
Todo lo anterior lleva a la conclusión, como se ha dicho, de que no puede afirmarse con la necesaria convicción que la desatención en el mantenimiento del campo que pudiera existir en fechas anteriores a la declaración concursal de la contratista fuera de la entidad y gravedad suficiente como para conformar una causa de resolución del contrato anterior y distinta de la consistente en la declaración concursal de aquélla.
IV. De esta manera, el contrato de referencia no ha de resolverse ni por el incumplimiento del Ayuntamiento alegado en su día por la contratista ni por los incumplimientos de ésta alegados por el Ayuntamiento, sino por la declaración judicial de concurso, al amparo de lo establecido en el artículo 265.2 TRLCAP.
En cuanto al destino de la garantía de explotación, conforme con lo establecido en anteriores Dictámenes de este Consejo, emitidos en casos análogos al presente, debe decirse que no procede acordar ni su pérdida ni su devolución, sino su retención provisional, como medida cautelar, hasta que conste la calificación judicial sobre la culpabilidad o no del concurso, tras lo cual se acordará lo procedente, según el caso.
Así, en el Dictamen nº 155/2013, de 5 de junio, expresamos que "el artículo 111 RGLCAP (el reglamento general de la LCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) establece que "la quiebra (hoy, el concurso de acreedores) del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva". Dada la configuración legal de la tramitación del concurso de acreedores y el momento en que suele declararse el concurso en relación con la resolución contractual, es bien sabido que en el momento de acordarse esta última es prácticamente imposible que exista ya un pronunciamiento judicial sobre la culpabilidad o no de la concursada; si a lo anterior se une que, de acordar la devolución de la garantía al contratista en el momento de acordar la resolución, ello implicaría la cancelación de aquélla (con la consiguiente extinción de sus efectos caucionales), la determinación prevista en el citado artículo carecería realmente de virtualidad, lo que no puede admitirse. Por ello, lo procedente es que el pronunciamiento a adoptar en estos casos sea el de acordar, como medida cautelar, la retención provisional de la garantía, hasta que la Administración conozca el correspondiente pronunciamiento judicial. En este sentido, vgr., Dictamen nº 328/12, de 27 de diciembre, del Consejo Consultivo de Castilla- La Mancha".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- No procede resolver el contrato de referencia por las causas alegadas por el Ayuntamiento en el procedimiento objeto del presente Dictamen, sino por la declaración concursal de la contratista, en los términos y por las razones expresadas en su Consideración Tercera.
No obstante, V.S. resolverá.
