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Dictamen nº 343/2013
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2013, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Industria, Empresa e Innovación (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 2 de octubre de 2013, sobre Proyecto de Decreto por el que se regula el sistema unificado de reclamaciones de los consumidores y usuarios en la Región de Murcia (expte. 332/13), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Dirección General de Atención al Ciudadano, Drogodependencias y Consumo, dependiente de la entonces Consejería de Sanidad y Consumo, elabora un primer borrador de Proyecto de Decreto por el que se regula el sistema unificado de reclamaciones en la Región de Murcia.
Tras una reorganización administrativa que asigna las competencias en materia de consumo a la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación, dicho borrador se eleva mediante propuesta, de fecha 24 de septiembre de 2012, de la Dirección General de Consumo, Comercio y Artesanía al Consejero de adscripción para su tramitación como Proyecto de Decreto.
El texto se acompaña de la siguiente documentación:
- Relación de disposiciones cuya vigencia resultará afectada por el futuro Decreto. Únicamente se alude al Decreto 31/1999, de 20 de mayo, por el que se regulan las hojas de reclamaciones de los consumidores y usuarios en la Región de Murcia.
- Memoria justificativa de oportunidad y motivación técnica y jurídica que, tras ubicar el Proyecto en el contexto normativo vigente, justifica su necesidad en la detección de ciertos déficits observados en la protección del consumidor y en la adecuación a la sociedad de la información y el avance tecnológico, regulando un procedimiento y un sistema unificado de reclamaciones. Para ello se reglamenta el contenido de las hojas de reclamaciones, su tenencia y puesta a disposición de los usuarios, el cartel informativo de la existencia de tales hojas, cómo cumplimentarlas, el procedimiento administrativo de las reclamaciones y el régimen sancionador.
- Memoria económica, según la cual la nueva regulación "no conlleva gasto económico adicional, siendo un trabajo que se realiza de forma habitual y continua en el Servicio de Defensa del Consumidor".
- Informe sobre el impacto por razón de género, según el cual el Proyecto "no incluye ningún precepto que pueda considerarse discriminatorio por razón de sexo".
- Acta de la sesión de 19 de enero de 2011, del Consejo Asesor Regional de Consumo, en la que se analiza el Proyecto de Decreto y se realizan diversas observaciones y sugerencias.
SEGUNDO.- Con fecha 18 de octubre de 2012, el Servicio Jurídico de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación evacua informe favorable al Proyecto, siempre que se subsanen las deficiencias procedimentales advertidas en relación con el trámite de audiencia y la participación de los Ayuntamientos de la Región y se atiendan las numerosas observaciones de técnica normativa y sobre el contenido de la nueva regulación formuladas.
Dichas observaciones serán, en su mayor parte, asumidas por el órgano redactor de la futura disposición e incorporadas a la misma, dando lugar a una nueva versión del texto.
Del mismo modo, las omisiones y defectos de carácter formal puestos de manifiesto en el indicado informe jurídico se subsanan mediante la aportación de las alegaciones presentadas por las Asociaciones de Consumidores y Usuarios en el seno del Consejo Asesor Regional de Consumo, la acreditación documental de la audiencia a la Federación de Municipios de la Región de Murcia, la aportación de un primer borrador del Proyecto que originariamente no se había incorporado al expediente así como de nuevas memorias (justificativa de oportunidad y necesidad, y económica, en la que se incluye el gasto del desarrollo del sistema de hojas electrónicas de reclamación: 42.582,38 euros iniciales, más un coste de mantenimiento anual de en torno al 7% de esa cantidad).
TERCERO.- En enero de 2013 se da traslado del Proyecto a todas las Consejerías de la Administración regional y se recaba el informe del Consejo Regional de Cooperación Local.
Formulan observaciones al Proyecto las Consejerías de Cultura y Turismo, de Educación, Formación y Empleo, de Sanidad y Política Social, de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, y la de Presidencia.
CUARTO.- En sesión de 22 de enero de 2013, el Consejo Asesor Regional de Consumo informa favorablemente el Proyecto.
QUINTO.- Con fecha 20 de febrero, el Servicio de Defensa del Consumidor emite informe valorativo de las alegaciones formuladas, justificando el rechazo de aquéllas que no se incorporan al texto de la futura disposición.
SEXTO.- El 9 de abril, el Consejo Regional de Cooperación Local informa favorablemente el Proyecto.
SÉPTIMO.- Sometido de nuevo el texto al Servicio Jurídico de la Consejería promotora, recibe su informe favorable.
OCTAVO.- Recabado el 23 de abril el preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se devuelve el expediente para que se incorpore previamente el dictamen del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, que se solicita el 30 de mayo y se evacua el 2 de julio siguiente.
El indicado Órgano Consultivo formula dos observaciones al contenido del Proyecto, una sobre la exclusión del ámbito de aplicación del Proyecto de los profesionales colegiados y otra en relación a la intervención de las Oficinas de Información al Consumidor y Usuario de titularidad privada que pertenezcan a Organizaciones de Consumidores, en la gestión de las reclamaciones, denuncias y quejas. Ambas observaciones serán aceptadas e incorporadas al texto, previa su valoración por el Servicio de Defensa del Consumidor y del Servicio Jurídico de la Consejería proponente.
NOVENO.- Recabado de nuevo el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, se evacua el 20 de agosto de 2013, sin que se efectúen observaciones de legalidad, limitándose a algunas de técnica normativa y sugerencias de redacción en orden a clarificar y completar la regulación contenida en determinados preceptos.
Las observaciones y sugerencias formuladas, salvo una que es objeto de rechazo de forma motivada, se incorporan al texto del Proyecto.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados tanto la propuesta que se elevará al Consejo de Gobierno como los preceptivos extracto de secretaría, índice de documentos y copia autorizada del Proyecto mediante diligencia del Secretario General de la Consejería proponente, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 2 de octubre de 2013.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Tratándose de un proyecto de disposición reglamentaria de desarrollo de la Ley Regional 4/1996, de 14 de junio, que aprobó el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, el presente Dictamen tiene carácter preceptivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, reguladora de este Consejo.
SEGUNDA.- Texto sometido a consulta.
El texto sometido a consulta consta de una parte expositiva innominada, once artículos, dos disposiciones transitorias, dos derogatorias, una final y tres Anexos (I. instrucciones para la cumplimentación y presentación de la hoja de reclamación; II. innominado, que recoge el modelo de hoja de reclamación; y III, innominado, que fija el modelo de cartel informativo acerca de la disposición de hojas de reclamaciones).
La parte dispositiva, tras regular el objeto y ámbito de aplicación del futuro Decreto, fija las obligaciones legales de los titulares de actividades empresariales que tengan por destinatarios a los consumidores y usuarios, regula el modelo, la tenencia, entrega, cumplimentación y presentación de las hojas de reclamaciones, el cartel informativo, las hojas de reclamación electrónica, la tramitación administrativa de las reclamaciones y el régimen sancionador.
TERCERA.- Procedimiento de elaboración.
A la vista del expediente remitido, ha de entenderse cumplido lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia.
Merece una consideración especialmente positiva el trámite participativo, toda vez que no sólo consta el sometimiento del Proyecto al Consejo Asesor Regional de Consumo, regulado por el Decreto 1/1995, de 20 de enero, en el que se encuentran representadas las instituciones privadas interesadas, sino que también se ha dado traslado del texto de la futura disposición a los Ayuntamientos de la Región a través de la Federación que los agrupa y se ha solicitado el parecer del Consejo Regional de Cooperación Local, creado por la Ley 9/1994, de 30 de diciembre, en cuyo artículo 3.1,a) se dispone que una de sus funciones es la de informar los proyectos de reglamentos reguladores de los distintos sectores de la acción pública de la Administración Regional que afecte al ámbito de competencias de la Administración Local, cual es nuestro caso, toda vez que gran parte de las reclamaciones que son objeto de regulación en el Proyecto serán presentadas ante las Oficinas Municipales de Información al Consumidor (las conocidas OMIC), a través de las cuales los Ayuntamientos desarrollan la competencia en materia de defensa de usuarios y consumidores que les atribuye el artículo 25.2, letra g) de la Ley de Bases de Régimen Local. Se cumplimentan así dos trámites cuya ausencia fue puesta de manifiesto por este Consejo Jurídico en el Dictamen 24/1999, con ocasión del Proyecto que a la postre se convertiría en el Decreto 31/1999. Consta, asimismo, el Dictamen del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia.
Por el contrario la memoria justificativa de la necesidad y oportunidad de la futura disposición, apenas si cumple con la finalidad para la que se prevé su incorporación en el procedimiento de elaboración reglamentaria, cual es ofrecer la motivación técnica y jurídica acerca de las concretas determinaciones normativas propuestas (art. 53.1 de la Ley 6/2004), pues se limita a efectuar una justificación del conjunto del Proyecto, sin ofrecer las razones específicas que apoyan la introducción de las novedades que incorpora el Proyecto. No obstante, esta omisión inicial se subsana, al menos en la faceta jurídica, con el informe del Servicio Jurídico de la Consejería proponente (folios 35 y siguientes), que efectúa un minucioso examen del contenido del Proyecto, formulando numerosas observaciones y sugerencias de orden no sólo formal sino también material y sustantivo, que se incorporan al texto.
CUARTA.- Título competencial y habilitación legislativa del Proyecto de Decreto.
El artículo 11.7 de nuestro Estatuto de Autonomía atribuye a la Comunidad Autónoma "en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca", el desarrollo legislativo y la ejecución en la materia de "defensa del consumidor y usuario de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, las bases y coordinación general de la sanidad, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38 y 131, y en los números 11, 13 y 16 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución".
Fruto de tal atribución competencial es la Ley 4/1996, de 14 de junio, que aprobó el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, cuyo artículo 8,e) establece que las Administraciones Públicas de la Región de Murcia, con competencia en materia de defensa del consumidor y usuario, promoverán acciones que aseguren el respeto de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios y, en particular, los encaminados a garantizar "la tenencia de hojas de reclamación en todos los establecimientos y su entrega cuando sea exigida por el consumidor y usuario". La Disposición Final de la Ley establece que el Consejo de Gobierno queda facultado para proceder al desarrollo reglamentario de cualquiera de los preceptos de la presente ley que así lo requieran, por lo que, desde este punto de vista, no hay reparo que oponer a la formulación del Proyecto, sin perjuicio de las observaciones puntuales que a continuación se realizarán.
En desarrollo de dicha Ley se aprueba el Decreto 31/1999, que la Disposición derogatoria primera del Proyecto procede a dejar sin efecto.
QUINTA.- Observaciones de carácter general.
I. Del ámbito de aplicación del Proyecto.
El ámbito de aplicación del futuro Decreto se delimita en el artículo 2 del Proyecto con una doble técnica. De un lado, mediante la sujeción al mismo de todos aquellos actores que desarrollen una actividad empresarial cuyos destinatarios tengan la condición de consumidores y usuarios de la Región de Murcia y, de otra, mediante la exclusión de concretos sectores de actividad que cuentan en su regulación propia con sistemas específicos de reclamación.
1. De conformidad con el proyectado artículo 2.1, el Decreto se aplicará a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que mediante la titularidad de establecimientos, o en cualquier otra forma, desarrollen una actividad empresarial cuyos destinatarios tengan la condición de consumidores o usuarios de la Región de Murcia, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 4/1996.
En la determinación de los dos sujetos de la relación de consumo, es decir, empresario de un lado y consumidor o usuario de otro, sería preferible acudir a los conceptos legales que de ambos nos ofrece el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), como la Ley 4/1996.
Así, por empresario ha de considerarse a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. Esta definición, común para ambos textos legales, se precisa aún más en la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, y por la que se modifican diversas directivas anteriores (en trámite de trasposición al ordenamiento jurídico español al momento de redactar el presente Dictamen, mediante Proyecto de Ley 121/000071 por la que se modifica el TRLGDCU, Boletín Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados, de 25 de octubre de 2013). Así, en el ámbito europeo el empresario, aquí llamado "comerciante", es toda persona física o jurídica, pública o privada, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con los contratos regulados por la propia Directiva.
Se sugiere, entonces, suprimir en el artículo 2.1 del Proyecto, las notas caracterizadoras del empresario como persona física o jurídica, pública o privada, que mediante la titularidad de establecimientos o en cualquier otra forma desarrollan una actividad empresarial, que son consustanciales al concepto mismo de empresario contenido en la regulación legal objeto de desarrollo. Sería suficiente, así, aludir a los empresarios que desarrollen en la Región de Murcia una actividad empresarial, comercial, profesional o de oficios, que tenga por destinatarios directos a los consumidores o usuarios, y ya se realice aquélla en establecimiento mercantil o fuera de éste, incluidas las modalidades de venta a distancia, automática, en subasta pública o a través del comercio electrónico. Así, además, se integrarían en un solo apartado las distintas modalidades o vías a través de las cuales se materializa la relación de consumo.
En relación con esta sugerencia, se realizan dos observaciones:
a) En primer lugar, el criterio de sujeción a la reglamentación proyectada que aquí se propone es el de territorialidad de la actividad, más que el de los destinatarios de ésta. Y es que el concepto de "consumidores o usuarios de la Región de Murcia" al que remite el precepto proyectado y que, pretendidamente, se encontraría en el artículo 2 de la Ley 4/1996, tras la reforma operada por la Ley 1/2008, de 21 de abril, ya carece de previsión legal, pues la versión vigente del artículo se limita a señalar que son "consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" (art. 2.2), frente a la redacción original del indicado artículo, según el cual "se consideran consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas de cualquier nacionalidad o residencia que, como destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten productos, bienes y servicios para su consumo o uso particular, familiar o colectivo, en el territorio de la Región de Murcia, siempre que el proveedor tenga carácter empresarial o profesional o sea la propia Administración pública".
Este criterio de territorialidad de la actividad, además de en el Decreto 31/1999 que ahora se pretende derogar, es también el que utiliza el artículo 2.1 de la Ley objeto de desarrollo reglamentario, al regular su ámbito de aplicación, que se extiende a "las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios en la Región de Murcia". Asimismo, está presente de forma generalizada en la normativa comparada de otras Comunidades Autónomas. Así, Andalucía (Decreto 72/2008, de 4 de marzo), Asturias (Decreto 6/2005, de 19 enero), Castilla y León (Decreto 109/2004, de 14 de octubre), Galicia (Decreto 375/1998, de 23 de diciembre), etc.
Por otra parte, de aceptarse la sugerencia realizada acerca de la delimitación del ámbito de aplicación, integrando las distintas modalidades de venta y comercio electrónico a que hace referencia el artículo 2.2 del Proyecto, este apartado podría suprimirse, dado que es en el artículo 5 donde de forma más precisa, habría de explicitarse la obligación de tener hojas de reclamaciones a disposición de los usuarios para el caso de prestación de servicios o comercialización de bienes fuera de establecimiento mercantil o a través de Internet, como ya hacen los apartados 2 y 3 del indicado artículo y como se sugiere de lege ferenda en consideraciones ulteriores de este mismo Dictamen, en relación con las modalidades de venta automática y a distancia.
b) La inclusión en el ámbito de aplicación del futuro Decreto de las relaciones de prestación de servicios y venta de bienes que integran el comercio electrónico, obliga a precisar que las normas del Proyecto sólo serán aplicables a aquellos empresarios que estén establecidos o tuvieran un establecimiento permanente en la Región de Murcia, entendido aquí el término establecimiento no como establecimiento comercial (art. 2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, LOCM), sino como el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica. Y es que, como señala el Consejo de Estado en Dictamen 2811/2004, evacuado con ocasión del Proyecto de Decreto asturiano antes citado, la protección de los consumidores y usuarios en la prestación de los servicios de la sociedad de la información y en el comercio electrónico se somete en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, inspirada a su vez por la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, al principio general de control en origen (entendiendo por tal el lugar donde el prestador del servicio está establecido o tiene un establecimiento permanente).
2. Sectores o actividades con sistemas de reclamación propios.
Los apartados 3 y 4 del artículo 2 contemplan la existencia de sistemas específicos de reclamación regulados por la normativa sectorial de determinados ámbitos de actividad. Respecto de los mismos se establece una regla general de compatibilidad en el apartado 3, de modo que la regulación del Proyecto pretende no entrar en conflicto con los sistemas sectoriales de quejas o reclamaciones.
Ahora bien, debería especificar el futuro Decreto cuál es el efecto práctico de esta previsión, es decir, si únicamente se trata de una cláusula de salvaguardia que persigue mantener la vigencia de tales regulaciones sectoriales, o si lo que pretende es indicar que los usuarios de determinados servicios podrán utilizar indistintamente el sistema de reclamaciones sectorial y el de consumo previsto en el Proyecto (así, el art. 1 del Decreto andaluz citado supra), o incluso ambos simultáneamente.
Por su parte, el apartado 4 enumera de forma cerrada los sectores de actividad en los que no será aplicable el régimen regulado en la futura disposición, cuando cuenten con un sistema propio de reclamaciones. Reconoce así el Proyecto la existencia de sistemas específicos para la defensa de los usuarios de diversos servicios, contenidos en la legislación sectorial propia de tales ámbitos, cuya existencia excluye la aplicación del sistema de reclamaciones contenido en el Proyecto.
Es el caso de los profesionales colegiados, sobre cuya exclusión ya se pronunció el Dictamen 1656/2001 del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Decreto del Reglamento de la Ley madrileña de Protección del Consumidor, al considerar que la aplicación del sistema unificado de reclamaciones allí contemplado a los profesionales colegiados constituía un exceso reglamentario respecto al principio de reserva de Ley que en la materia establece el artículo 36 de la Constitución. Argumentaba el alto órgano consultivo que con su inclusión "podría interferirse en el adecuado funcionamiento de los Colegios Profesionales, cuya autonomía -consagrada en una norma con rango de Ley- no puede minorarse a través de una simple norma reglamentaria. El ejecutivo autonómico carece de competencia para dictar reglas que afecten al funcionamiento interno de los Colegios Profesionales y al ejercicio de sus potestades públicas de ordenación. No puede, por tanto, actuando al margen de la voluntad de los Colegios, imponer un modelo oficial de reclamaciones a los profesionales colegiados (aunque las hojas sean distribuidas por aquéllos) y, sobre todo, no corresponde a un órgano de la administración autonómica valorar aunque sea con carácter previo si ha existido o no una irregularidad relativa a la ordenación del ejercicio de una profesión colegiada. Esta intervención previa del órgano autonómico correspondiente constituye además de una inmisión en el ámbito de actuación propio de los Colegios, una duplicación de trámites que no haría sino retrasar la tramitación de la reclamación".
Ocurre, sin embargo, que no se explicitan en el expediente los criterios que justifican dicha exclusión en relación a los sectores enumerados y no respecto a otros, cuyos sistemas de reclamación serían, por tanto, compatibles, en los términos del indicado apartado 3, con el regulado en el Proyecto. Así, a modo de ejemplo, la enumeración de sectores del apartado 4 no contempla las reclamaciones que los usuarios de servicios financieros pueden plantear ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y en la Orden del Ministerio de Economía y Competitividad, núm. 2502/2012, de 16 de noviembre; o las que los usuarios de servicios de telecomunicaciones pueden presentar ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones conforme a lo establecido en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
En atención a ello, si la compatibilidad entre sistemas de reclamación prevista en el apartado 3 se limita a la salvaguardia de la vigencia de la normativa sectorial, pero no a la posibilidad de utilización indistinta por el usuario de los sistemas específicos y general de reclamaciones, la enumeración de sectores del apartado 4 podría cerrarse con una cláusula genérica de exclusión de la aplicación del futuro Decreto de todos aquellos ámbitos de actividad respecto de los que la legislación sectorial de las diferentes actividades, servicios y bienes, establezca con carácter específico sistemas de reclamación, al modo del Decreto castellano leonés antes citado, cuyo artículo 2.2 excluye del ámbito de aplicación del sistema de reclamaciones de consumidores y usuarios, a "las empresas, establecimientos o profesionales que comercialicen bienes o presten servicios que estén obligados a disponer de hojas de reclamación en virtud de normativa sectorial propia".
II. De las hojas electrónicas de reclamaciones.
El artículo 9 del Proyecto prevé la posibilidad de utilizar un sistema electrónico de hojas de reclamaciones que tiene carácter voluntario para los consumidores y también para los empresarios, que previamente habrán de adherirse al mismo. Por su parte, la Disposición transitoria primera remite a una Orden de la Consejería competente por razón de la materia la puesta en funcionamiento de una plataforma electrónica para la tramitación de las reclamaciones presentadas por esta vía.
1. Considera el Consejo Jurídico que la regulación contenida en el Proyecto resulta insuficiente debiendo ser completada y no dejando a la Orden de establecimiento de la plataforma la fijación de ciertos extremos, de carácter esencial para la delimitación y el correcto funcionamiento del sistema. Así, en primer lugar, debería determinarse en el Proyecto si el sistema lo es sólo para la cumplimentación de las hojas de reclamaciones o si abarca a su total tramitación administrativa, mediante expediente electrónico. Es decir, si a través del sistema contemplado en el artículo 9 del Proyecto meramente se sustituye la hoja de reclamación en soporte papel por el formato electrónico, de modo que, una vez recibida la reclamación se seguirá la tramitación prevista en el artículo 10 del Proyecto, o si, por el contrario, también esta tramitación se hará por medios electrónicos, incluyendo su resolución y notificación al interesado.
Es necesario, por otra parte, que el sistema garantice la identificación y autenticidad de la voluntad del reclamante, quien para firmar la reclamación habrá de contar con algún tipo de firma electrónica. Asimismo, y aunque inicialmente a través del sistema lo que se establezca sea una mera comunicación inter privatos (empresario y consumidor o usuario para la cumplimentación de la hoja de reclamación), si aquél también posibilita la presentación de la reclamación ante las autoridades de consumo por vía electrónica, el sistema o aplicación informática que dé soporte a las hojas electrónicas de reclamación, no sólo ha de garantizar "la constancia de la realización de las comunicaciones electrónicas..." a que se refiere el artículo 9.3 del Proyecto, sino también su autenticidad e integridad (art. 27.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, LAE), debe basarse en estándares abiertos, garantizar la accesibilidad y usabilidad del mismo, etc.
Comoquiera que buena parte de dichas cuestiones ya están reguladas en el ámbito regional por el Decreto 302/2011, de 25 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Gestión Electrónica de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, entiende el Consejo Jurídico que el Proyecto debería efectuar una remisión expresa a sus previsiones, como de hecho anuncia la Exposición de Motivos, al señalar que el sistema habrá de aplicar lo establecido en la LAE y en el Decreto 302/2011.
2. El soporte para dicho sistema lo podría ofrecer la Sede Electrónica de la Administración Pública de la Región de Murcia que, de conformidad con el artículo 24.2 del indicado Decreto 302/2011, se constituye como la sede corporativa a través de la cual los ciudadanos acceden a la información, servicios y trámites electrónicos de la Administración Pública.
De incorporarse el sistema a la Sede Electrónica, las actuaciones necesarias para su puesta en funcionamiento habrían de ajustarse a lo establecido en el artículo 25 del Decreto 302/2011, en cuanto a los órganos competentes para ello, lo que implicaría suprimir la Disposición transitoria primera del Proyecto.
3. Para la aprobación de la aplicación informática que le dé soporte y en función del alcance del sistema, podría estarse a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 302/2011, haciendo innecesaria la previsión contenida en la Disposición transitoria primera del Proyecto.
4. En relación con esta disposición transitoria, ha de advertirse que, en la medida en que su contenido es el de un mandato no dirigido a la producción de una norma jurídica, su naturaleza no es transitoria, sino la propia de una disposición adicional, conforme a la Directriz 39 de las de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005. Ésta impone que haya de fijarse un plazo para la debida ejecución del mandato, lo que no se cumple en la disposición objeto de análisis.
III. Sugerencias en cuanto a la redacción del texto.
1. Ya se ha señalado más arriba que la relación de consumo tiene como actores necesarios a un empresario y a un consumidor o usuario, conforme a lo establecido en los respectivos artículos 2, tanto del TRLGDCU como de la Ley 4/1996, que establecen que dichas normas se aplican a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios.
También hemos indicado que el concepto de empresario a los efectos del Decreto ha de ser el definido por la regulación legal objeto de desarrollo, y que quedaría fijado en el artículo 2 del Proyecto, al establecer el ámbito de aplicación del futuro Decreto y que ya señala que estos empresarios pueden ser personas físicas o jurídicas. Ello hace innecesario que en los diferentes artículos del texto se aluda a las distintas formas de la personalidad que pueden adoptar dichos empresarios, reiterando que pueden ser personas físicas o jurídicas (arts. 5, 7, 9 y 11 y Disposición transitoria segunda), bastando con identificarlos como empresarios, por lo que se sugiere esta sustitución de términos en aras de una mayor sencillez de la redacción.
2. Debe hacerse una revisión exhaustiva del texto en orden a eliminar las incorrecciones ortográficas y gramaticales que lo salpican, relativas al uso de los signos de puntuación, las tildes, la concordancia entre sujeto y predicado de la oración, etc.
SEXTA.- Observaciones singulares al texto.
I. A la parte expositiva.
1. Antes de aludir a la Ley 4/1996, debe efectuarse una mención al precepto estatutario (art. 11.7 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia) que otorga competencia en materia de defensa de los consumidores y usuarios a la Comunidad Autónoma y que fundamenta la aprobación tanto de aquel texto legal como del futuro Decreto.
2. Al citar la Ley 4/1996 puede suprimirse la mención a la modificación operada sobre la misma por Ley 1/2008, para evitar el fárrago que tal alusión introduce en la redacción. No es necesario incluir la referencia a la modificación legislativa, toda vez que se sobreentiende que, en defecto de advertencia en contrario, la cita se hace a la versión de la Ley vigente en el momento de aprobarse la disposición reglamentaria.
3. Debería extenderse la exposición de motivos en la explicación del carácter unificado del sistema de reclamaciones, toda vez que de la lectura del conjunto del Proyecto aquél no se deduce por sí sólo. De hecho, la pervivencia de múltiples ámbitos de actividad que, ex artículo 2.4, quedan excluidos expresamente del ámbito de aplicación del futuro Decreto, y el establecimiento de un sistema de reclamación por vía electrónica, con las específicas características propias del medio a utilizar, apuntan precisamente a lo contrario.
4. La fórmula consignada para expresar si la futura disposición se adecua a las observaciones esenciales que se realizan en el presente Dictamen, ha de ajustarse a la legal, es decir "de acuerdo con el Consejo Jurídico" (art. 2.5, Ley 2/1997).
II. Al articulado.
- Artículo 1. Objeto.
La mención a las obligaciones de tenencia y puesta a disposición de los consumidores o usuarios de las hojas de reclamaciones, o bien se suprime, entendiendo que el régimen de tales obligaciones tiene cabida en el concepto de "sistema unificado de reclamaciones" definido en el apartado 2, o bien se alude a ellas en términos más genéricos, para amparar todas las obligaciones que incumben a los empresarios en relación con tales reclamaciones y no sólo a dos de ellas, aunque sean las más relevantes.
- Artículo 3. Obligaciones legales.
a) Se sugiere suprimir el adjetivo "legales", toda vez que puede inducir a confusión sobre el rango normativo de la disposición que establece las obligaciones enumeradas en el precepto. Y ello porque en rigor, la única obligación legal que en materia de hojas de reclamaciones establece la Ley 4/1996, es la contenida en su artículo 8, letra e), es decir, la "tenencia de hojas de reclamaciones en todos los establecimientos y su entrega cuando sea exigida por el consumidor y usuario".
b) El ámbito subjetivo de aplicación del futuro Decreto no sólo engloba a los empresarios, sino también a los consumidores y usuarios. Comoquiera que respecto de estos últimos el artículo 3 del Proyecto no fija obligación alguna, sería más preciso comenzar el precepto señalando que "son obligaciones de los empresarios en relación con el sistema unificado de reclamaciones, las siguientes:" o similar.
c) En el apartado 1 debe suprimirse el último inciso "en los Anexos I, II y III", para evitar una interpretación reduccionista del texto, de forma que la obligación de tenencia de las hojas de reclamaciones a disposición de los consumidores y usuarios se rigiera sólo por los indicados Anexos y no por el resto de los preceptos del Proyecto, singularmente por lo establecido en su artículo 5, específicamente destinado a la regulación de la obligación de tenencia de las hojas y sus peculiaridades en relación con las distintas modalidades de prestación de servicios y venta.
d) En el apartado 4, ha de precisarse que quienes deberán llevar consigo las hojas de reclamaciones en el caso de los servicios (y ventas, cabría añadir) a domicilio no son propiamente los empresarios, sino sus agentes.
e) En el apartado 5, debería indicarse que la previsión del suministro de las hojas de reclamaciones no en el lugar en que se soliciten, sino en el "identificado como información o atención a los consumidores y usuarios", queda limitada a aquellos supuestos y modalidades de prestación de servicios y venta en los que no existe una inmediatez o proximidad física entre el consumidor y el empresario o sus agentes o empleados, tales como la prestación de servicios o venta a distancia o las ventas automáticas, en los que el consumidor habrá de cursar una solicitud de suministro de las hojas de reclamaciones en los lugares de información o atención al consumidor indicados al efecto en los soportes en que se realice la oferta o la venta, conforme a lo indicado en el apartado 3.
- Artículo 5. Tenencia de hojas de reclamaciones.
a) El apartado 3 debería contemplar también el supuesto de prestación de servicios por Internet, no sólo el de las ventas a través de dicha vía.
b) Aun cuando el artículo 3.3 del Proyecto ya prevé como obligación de los empresarios la de informar acerca de la disposición de hojas de reclamaciones en los lugares y soportes en que realicen la oferta y venta, en este artículo 5 cabría añadir un nuevo apartado en relación con las ventas a través de dispositivos automáticos (máquinas expendedoras), en los que debería constar en un lugar perfectamente visible, la sede física, dirección postal o electrónica donde el consumidor que desee presentar una reclamación pueda tener acceso o solicitar la remisión de las oportunas hojas de reclamaciones.
Igualmente, debería preverse una norma específica para el supuesto de las ventas a distancia.
c) En el apartado 2 debería sustituirse la expresión "personas consumidoras y usuarias" -probablemente tomada de la regulación andaluza- por la de "consumidores y usuarios" que es la que de forma ordinaria se utiliza en el Proyecto y en la legislación objeto de desarrollo.
Artículo 6. Entrega de hojas de reclamaciones.
El apartado 2 podría hacerse extensivo a las ventas automáticas. Si no se acepta esta sugerencia, debería establecerse el sistema de entrega de las hojas de reclamaciones a los consumidores que las hubieran solicitado en dicha modalidad de venta.
- Artículo 7. Cartel informativo.
a) De conformidad con el apartado 1, todos los obligados a disponer de hojas de reclamaciones deberán exhibir un cartel ajustado al modelo establecido en el Anexo III, "en el establecimiento o lugar donde proceda". La mención al "lugar donde proceda" como algo distinto del establecimiento, cabe pensar que se refiere a otros locales físicamente diferenciados del establecimiento permanente, puestos de venta ambulante, mercados y mercadillos, etc. Pero, dada la generalidad de la expresión, también puede referirse a las máquinas expendedoras o dispositivos que se utilizan como soporte para la venta automática o a las páginas de Internet a través de las que se efectúa el comercio electrónico. En estos casos, la exigencia del indicado modelo puede no ser totalmente adecuada. Así, en el caso de la venta automática, el modelo definido en el Proyecto quizás sea excesivamente grande para su colocación sobre una dispensadora, por lo que podría barajarse la posibilidad de establecer un cartel informativo específico para este tipo de venta, al modo del Anexo II del Decreto andaluz.
b) El apartado 4 regula la exigencia de informar al consumidor o usuario en las modalidades de venta fuera de establecimiento comercial y de venta a distancia, de la existencia de hojas de reclamaciones a su disposición y de cómo acceder a ellas. Sin embargo, al dar un tratamiento unitario a ambas modalidades de venta incurre en una contradicción interna con otros preceptos del Proyecto.
En efecto, dispone el apartado objeto de consideración que en los documentos que se entreguen a la firma del consumidor constará, "al menos, una de las siguientes leyendas: a) el agente lleva hojas de reclamaciones a disposición del consumidor o usuario; b) En la página web de la empresa están a disposición del consumidor o usuario las hojas de reclamaciones". Al configurar ambas leyendas como alternativas, se estaría posibilitando que en las ventas a domicilio y en las realizadas fuera de establecimiento comercial el agente no portara consigo tales hojas de reclamaciones, en contra de lo expresamente señalado en los artículos 3.4 y 5.2 del Proyecto, sino que podría remitir al consumidor a la página web de la empresa.
Entiende el Consejo Jurídico que la coherencia interna del texto exige que esta última posibilidad quede limitada a las modalidades de venta a distancia en las que no existe una presencia física simultánea de comprador y vendedor (art. 38.1 LOCM), de forma que no es posible que éste le facilite, en el momento de celebrar el contrato, las hojas de reclamaciones.
Por otra parte, si es ésta la leyenda que se utiliza en los documentos que dan soporte al contrato, debería incorporarse la obligación de que constara expresamente la dirección electrónica de la empresa en la que se puede acceder a las indicadas hojas de reclamaciones.
- Artículo 10. Competencia y tramitación administrativa de las reclamaciones.
a) El apartado 3 prevé un requerimiento de subsanación cuando en la reclamación planteada se adviertan errores o la falta de datos o documentos relevantes para poder continuar su tramitación, a cuya desatención se anuda el efecto de tener por desistido al reclamante. Esta previsión no se ajusta al procedimiento administrativo común, que únicamente prevé tan drásticos efectos para el caso de no subsanar los defectos de la solicitud referidos a los elementos exigidos bien por el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), bien por la legislación específica aplicable, o cuando no se aporten documentos preceptivos (art. 71.1 LPAC). Fuera de estos casos, la desatención del requerimiento administrativo de aportación de datos o documentos relevantes pero no preceptivos, únicamente determinará que se declare al interesado decaído en su derecho al trámite, ex artículo 76.3 y 92.2 LPAC.
En cualquier caso, el precepto es innecesario, pues en atención al contenido de la reclamación y si ésta no consiste en una mera denuncia, sino que contiene una verdadera pretensión resarcitoria, el procedimiento se iniciará de conformidad con lo establecido en la LPAC, siéndole de aplicación directamente las normas que sobre la iniciación de los procedimientos a instancia de parte establecen los artículos 70 y siguientes de dicho texto legal.
Por otra parte, si como consecuencia de la reclamación se incoa un procedimiento sancionador, el desistimiento del reclamante o la avenencia de las partes no sólo debe permitir a la Administración incoar de oficio el expediente sancionador, sino también continuar, en su caso, la tramitación del ya iniciado, si tal desistimiento o avenencia se produjeran tras el acuerdo de iniciación del expediente sancionador. Y es que, en la medida que lo consignado en las hojas de reclamaciones suponga una infracción en materia de consumo, éstas constituyen una mera denuncia, por lo que ningún efecto sobre la obligación de la Administración de seguir el correspondiente procedimiento sancionador puede tener el desistimiento del reclamante (que ha de entenderse únicamente referido a una eventual pretensión resarcitoria) o la avenencia de las partes, pues con ellos únicamente se produce la finalización del procedimiento iniciado a instancia de parte, sin que ello altere la obligación de la Administración de proseguir la instrucción del eventual expediente sancionador que se hubiera iniciado (siempre de oficio) a resultas de la reclamación, si de ésta derivase la posible comisión de una infracción administrativa o un ilícito penal.
En consecuencia, en ningún caso puede derivarse del desistimiento del denunciante o de la avenencia de las partes el automático archivo de la denuncia y la conclusión del procedimiento sancionador. Por ello, cuando el apartado 5 señala que sin perjuicio de producirse aquéllos la Administración podrá incoar de oficio expediente sancionador, debería completarse con la indicación "o continuar la tramitación del ya iniciado con anterioridad". En cualquier caso, la aplicación de las normas reguladoras de los procedimientos sancionadores ya arrojaría este resultado aunque no existiera previsión expresa en el Proyecto, por lo que podría suprimirse el indicado inciso.
Esta consideración reviste carácter esencial.
b) De conformidad con el apartado 7, la comunicación a la parte reclamada de la iniciación de un procedimiento mediador o de un procedimiento sancionador interrumpirá el plazo de prescripción de la infracción.
De conformidad con el artículo 132 LPAC, las infracciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan (art. 132.1), previendo como causa de interrupción de dicha prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador (art. 132.2).
Atendiendo a la remisión efectuada por el indicado apartado 1, ha de acudirse al artículo 43 de la Ley 4/1996, que a su vez efectúa un reenvío a la norma básica, al tiempo que señala un nuevo supuesto en el que se interrumpirá la prescripción de las infracciones contempladas en dicha Ley: las actuaciones judiciales penales y la tramitación de otros procedimientos administrativos sancionadores en cuanto tales actuaciones impidan iniciar o continuar el procedimiento para sancionar las infracciones de esta Ley.
Del régimen expuesto se desprende que, de los dos supuestos contemplados en el apartado 7 del precepto proyectado como susceptibles de interrumpir la prescripción de la infracción, sólo resulta admisible el relativo a la incoación del procedimiento sancionador, pero no el de la iniciación del procedimiento de mediación.
Señala el Consejo de Estado en su Dictamen 1486/1994, sobre un Proyecto de Real Decreto por el que se adecuan determinados procedimientos administrativos en materia de transportes y carreteras a la LPAC, que "debe estarse, en materia tan importante para la seguridad jurídica y la garantía de los ciudadanos, a lo que establece la Ley 30/1992. En el artículo 132.1 de la misma se remite en cuanto a la determinación de los plazos de prescripción de infracciones y sanciones a "lo dispuesto en las leyes que las establezcan", señalando, a título supletorio, plazos generales. Pero en cuanto a la interrupción de la prescripción, la Ley establece en el nº 2 de ese artículo una regulación precisa, tanto en cuanto al plazo máximo de la interrupción de la prescripción, como en cuanto a los motivos y requisitos, como en cuanto a sus efectos. El Consejo de Estado entiende, pues, que la regulación de la interrupción de la prescripción contenida en la citada Ley 30/1992 ha de prevalecer sobre lo que esté previsto en disposiciones anteriores, sean de rango legal o reglamentario, no sólo por su carácter de "lex posterior" (en este caso, respecto de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres de 30 de julio de 1987), sino especialmente por el significado homogeneizador que tiene la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. No son normas supletorias las que se establecen en el nº 2 del art. 132 de dicha Ley, sino normas de directa aplicación que han de respetarse necesariamente en disposiciones como la que constituye el proyecto sometido a consulta".
Esta consideración tiene carácter esencial.
- Artículo 11. Infracciones.
Como indicamos en nuestros Dictámenes 137/2007 y 42/2013, entre otros, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, manifestada entre otras en las Sentencias 42/1987 y 305/1993, que el derecho fundamental recogido en el artículo 25.1 CE, extensible al derecho administrativo sancionador, incorpora una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual, y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesariamente legal de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de tales sanciones, por cuanto el término "legislación vigente" contenido en el citado artículo 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora.
Esta consideración ha tenido plasmación positiva en la LPAC, la cual, al regular la potestad sancionadora de la Administración, ha establecido una triple reserva de Ley: a) para la atribución de la potestad sancionadora (artículo 127.1); b) en orden a la tipificación de las infracciones (artículo 129.1); y c) en relación con la delimitación de las sanciones (artículo 129.2).
No obstante, esta garantía no excluye que la norma legal pueda ser completada por otras de rango reglamentario a las que se remita, pero para que ello tenga lugar es preciso que en aquélla se encuentren suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer, encontrándose prohibida toda remisión que permita una regulación independiente no subordinada a la Ley. Por consiguiente, la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora sólo resulta constitucionalmente lícita cuando en la Ley que le ha de servir de cobertura queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer.
Pero, además, debe cumplirse una inexcusable garantía material, por cuanto las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes deben estar predeterminadas normativamente; esto es, el requisito denominado por el Tribunal Constitucional de "lex scripta, lex previa y lex certa" (STC 6/1994, de 17 de enero; FJ 2). La tipificación del ilícito administrativo que exige la garantía material se encuentra integrada, entre otros elementos, por la concreción de las obligaciones y prohibiciones cuyo incumplimiento producirá la infracción.
A la luz de esta doctrina, parece que el artículo 11 del Proyecto tipificaría por sí mismo una serie de infracciones (los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el mismo) cuya respectiva sanción deberá hallarse en la Ley 4/1996. Es claro que tal tipificación de infracciones "ex novo" no sería aceptable, por cuanto, conforme con la jurisprudencia constitucional y el artículo 129.3 LPAC, el reglamento puede introducir especificaciones al cuadro de infracciones previamente establecido en las leyes (en nuestro caso, en la ley ya citada, o en otras que pudieran ser de aplicación en la materia), lo que es algo distinto a la tipificación "ex novo" de las mismas (Dictamen de este Consejo Jurídico núm. 198/2009).
Por ello, resulta más correcto que el proyectado artículo 11 establezca que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Decreto se sancionará, en su caso, de acuerdo con el régimen de infracciones establecido en las leyes reguladoras de la defensa del consumidor y usuario aplicables.
Esta consideración tiene carácter esencial
Por otra parte, debe añadirse que, examinado el régimen sancionador previsto en la Ley 4/1996, se observa que, en general, contiene una previsión de conductas infractoras en la materia objeto de la regulación proyectada, cuya especificación viene a completar el futuro Decreto, toda vez que el artículo 27.6 de la indicada Ley tipifica como infracción en materia de normalización, documentación y condiciones de venta y en materia de suministros o de prestación de servicios, la "no tenencia o no facilitación al consumidor y usuario la hoja de reclamaciones".
III. A los Anexos.
Se aprecia una divergencia entre los Anexos I y II, en la atribución de la condición de responsable del fichero de datos personales, pues mientras que el primero asigna tal cualidad a "la Consejería y Dirección General competentes en materia de consumo", el Anexo II la confiere sólo a la aludida Dirección General.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para aprobar el texto sometido a consulta, siendo adecuada la forma de Decreto del Consejo de Gobierno.
SEGUNDA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado, en lo esencial, a las normas que lo disciplinan, sin perjuicio de las deficiencias puestas de manifiesto en la Consideración Tercera de este Dictamen.
TERCERA.- Tienen carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 63.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril, las observaciones efectuadas en la Consideración sexta de este Dictamen relativas a los artículos 10 y 11 del Proyecto.
CUARTA.- El resto de observaciones y sugerencias, de incorporarse al texto, contribuirían a su mayor perfección técnica y mejor inserción en el ordenamiento.
No obstante, V.E. resolverá.
