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Dictamen nº 254/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de septiembre de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 24 de febrero de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 63/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2009, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud (SMS) por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida.
Relata el reclamante que el 15 de marzo (sic, en realidad fue el 4 de enero de 2009) sufrió un accidente a resultas del cual se le fracturó el dedo meñique. Acudió al Hospital "Reina Sofía" de Murcia donde fue atendido de urgencia y, posteriormente, durante la evolución de la lesión. Ante la pérdida de funcionalidad del extremo distal del dedo, le informan que hay que intervenir quirúrgicamente y que hay que hacerlo antes del verano. Sin embargo, la intervención se va retrasando durante meses hasta que lo operan en el Hospital "Mesa del Castillo". Dada la tardanza en intervenir, no queda más remedio que amputar el dedo, de lo que se informa al paciente en el mismo quirófano.
Considera el paciente que la desidia y desorganización del personal del SMS fue la causa de la tardanza en intervenir, con las perjudiciales consecuencias que tanto en lo económico, personal como profesional se le han irrogado.
No se efectúa valoración económica del daño.
SEGUNDO.- Por resolución del Director Gerente del SMS de 19 de noviembre de 2009, se admite a trámite la reclamación y se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado Ente Sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del SMS, al tiempo que recaba de los Hospitales "Reina Sofía" y "Mesa del Castillo", copia de la historia clínica del paciente e informe de los facultativos que le prestaron la asistencia por la que reclama, documentación que fue recibida e incorporada al expediente, salvo el informe de los médicos responsables de la intervención quirúrgica en el centro concertado.
De la documentación remitida consta que la primera consulta en Urgencias del Hospital "Reina Sofía" data del 5 de enero de 2009, al día siguiente de sufrir el traumatismo que causa la fractura de la falange distal del 5º dedo (meñique) de la mano izquierda. La intervención quirúrgica en cuyo curso se le amputa el referido dedo se practica en el Hospital "Mesa del Castillo" de Murcia el 16 de octubre de 2009.
El informe del Médico de Atención Primaria del paciente informa que éste "acudió a mi consulta por primera vez en lo referente a este problema el 10 de marzo de 2009. Tras un accidente a comienzos de enero de 2009 había estado en urgencias donde se diagnosticó de fractura de falange distal del 5º dedo de la mano izquierda, se inmovilizó durante alrededor de un mes y posteriormente se le indicó fisioterapia. Tras esto el paciente mantenía imposibilidad para la flexión a nivel de falange distal por lo que acudió a mi consulta. Remití a Traumatología para valoración. El paciente vuelve a consultar sobre este problema el 20 de octubre de 2009, contándome lo que había ocurrido y solicitando la IT al menos desde junio de 2009 (...) Posteriormente ha seguido tratamiento con fisioterapia. Ha referido de forma continua hipersensibilidad dolorosa en el extremo del muñón. En el último informe indican que se ha formado un neuroma y proponen para neurolisis. Permanece retracción del tendón del 5º dedo con imposibilidad para extensión del mismo. Toda esta situación le ha provocado ansiedad, alteración del estado de ánimo e insomnio".
TERCERO.- Requerido el reclamante para proponer los medios de prueba de que intente valerse, propone prueba documental consistente en su historial clínico de Atención Primaria y Especializada en relación con el accidente y testifical de los cirujanos que le operaron.
Admitidas ambas pruebas, se requiere al interesado para que aporte el interrogatorio de testigos, indicándosele que se le hará llegar a los mismos para que lo contesten.
Las preguntas formuladas por el reclamante son las siguientes:
"PRIMERA: Diga ser cierto que se ha producido un retraso en la atención y actuación clínica y médica debida a x.
SEGUNDA: Diga ser cierto que se podía y debía haber actuado médica y clínicamente antes con x en el Hospital Reina Sofía.
TERCERA: Diga ser cierto que como consecuencia de la demora en la atención y actuación médica y clínica, le han producido unas lesiones y secuelas a x.
CUARTA: Diga ser cierto que si se hubiese actuado de forma correcta, en el tiempo debido, x no tendría lesiones y secuelas, o éstas sería de menor entidad.
QUINTA: Diga ser cierto que debido al retraso en la atención y actuación clínica y médica tuvieron problemas para encontrar el tendón del 5º dedo de la mano izquierda, y tuvieron que amputarle la falange distal.
SEXTA: Diga ser cierto que igualmente, como consecuencia del retraso y demora x tiene problemas en otros dedos de la mano izquierda, con rigidez en cuarto y quinto dedo.
SÉPTIMA: Diga ser cierto que x tiene que ser intervenido nuevamente".
La contestación a dichas preguntas por parte del Dr. x, cirujano ajeno al SMS y que intervino al paciente en el Hospital concertado, es del siguiente tenor:
"1.- Sobre las preguntas primera, segunda, tercera y cuarta: no poseemos información suficiente para responder a las citadas preguntas.
2.- Sobre la 5ª pregunta: manifestamos que efectivamente tuvimos que amputarle la falange distal del quinto dedo de la mano izquierda debido a que el tendón se encontraba muy retraído y no llegaba al lugar de origen.
3.- Sobre la 6ª pregunta: la dificultad de movimiento está siendo superada con la ayuda de la rehabilitación y era secundario a la inmovilización.
4.- Sobre la 7ª pregunta: ha sido reintenvenido en este Centro con fecha 14/04/2010 por cicatriz hiperestésica neuroma (ver informe de alta).
5.- La evolución actual del paciente es favorable, salvo complicaciones".
CUARTO.- Solicitado, el 7 de mayo de 2010, informe a la Subdirección de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (Inspección Médica), se evacua el 28 de mayo de 2013, con las siguientes conclusiones:
"1) Paciente de 47 años de edad y antecedentes personales de traumatismo antiguo en IFP 5o dedo de mano izquierda que es diagnosticado de fractura de tercera falange y fragmento en primera falange de fractura previa. Tras inmovilización, sesiones de rehabilitación y en ausencia de mejoría se realiza nueva valoración que diagnostica avulsión flexor largo 5o dedo.
2) Aunque el signo principal de diagnóstico de la rotura de un tendón es la falta de función, en las roturas cerradas no siempre es posible explorarlo como en este caso ocurrió por la fractura asociada de la tercera falange debido al impedimento de mover el dedo por el dolor de la fractura, además el haber tenido una fractura previa dificulta el diagnóstico al poderse confundir el fragmento óseo con una lesión previa.
3) En el contexto de la dificultad diagnóstica de este caso, está constatado que el diagnóstico se produjo muy tardíamente pues el diagnóstico definitivo se realizó aproximadamente 4 meses después de su consulta convirtiéndose la lesión en crónica al superar los tres meses no pudiéndose realizar la reinserción del tendón.
4) Se realizó tratamiento quirúrgico aproximadamente 5 meses después del diagnóstico definitivo realizándose amputación de la falange distal y tenodesis del flexor superficial y profundo, procedimientos que en los casos de tratamiento tardío como éste no están indicados".
QUINTO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe pericial emitido por dos especialistas en Traumatología y Ortopedia y uno en Cirugía de la Mano y Nervios Periféricos, que concluye:
"1. El paciente presentaba una avulsión cerrada del tendón flexor profundo acompañado de una fractura de la falange distal, lesión sumamente rara que hace difícil una exploración clínica de la función tendinosa.
2. La presencia de una fractura previa en el mismo dedo facilitó la posible confusión en la presencia del fragmento óseo, posiblemente correspondiente a la avulsión tendinosa, siendo el único dato diagnóstico.
3. El diagnóstico temprano, es sumamente difícil en este tipo de lesiones.
3. El tiempo de tratamiento desde el diagnóstico, no es excesivo, dado que en el momento del diagnóstico se puede considerar la lesión como crónica (+ de 3 meses), y la demora no cambia prácticamente el pronóstico.
4. El procedimiento realizado para reparar el tendón (amputación y tenodesis de flexores) no es el procedimiento habitual y protocolizado para este tipo de lesiones y las secuelas habituales de este tipo de lesiones hubieran sido mucho menores".
SEXTO.- Con fecha 30 de septiembre de 2013, se solicita a la correduría de seguros que emita informe médico valorativo de la cuantificación de la indemnización que pudiera corresponder al reclamante. Dicho informe se emite el 10 de octubre de 2013 y en él se valora la indemnización en 21.778,76 euros.
SÉPTIMO.- Otorgado trámite de audiencia al reclamante, al Hospital "Mesa del Castillo" y a la aseguradora del SMS, ninguno de los interesados ha realizado alegación alguna.
OCTAVO.- Con fecha 27 de enero de 2014, el órgano instructor formula propuesta de resolución estimatoria de la reclamación al considerar que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño irrogado al paciente, que cabe calificar de antijurídico.
La propuesta de resolución, sobre la base de los informes de la Inspección Médica y de los peritos de la aseguradora del SMS, entiende que hubo un retraso injustificado tanto en el diagnóstico de la patología del paciente como en su adecuado tratamiento, retrasándose la intervención quirúrgica en demasía. Además, estima que la operación, a resultas de la cual se produjo la amputación del dedo lesionado, se apartó en su desarrollo de los procedimientos establecidos por la ciencia médica.
Declara, finalmente, el derecho del paciente a ser indemnizado en la cantidad fijada por la correduría en su informe de valoración del daño, si bien considera que el 50% de dicha cantidad habrá de ser satisfecha al reclamante por el centro concertado donde se practicó la intervención.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 24 de febrero de 2014.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 LPAC y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, el reclamante está legitimado para solicitar indemnización por los daños físicos alegados, en tanto que es quien los sufre en su persona.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En el supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria a la población, y ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como al parecer ocurre en el supuesto sometido a consulta, aunque no obren en el expediente remitido al Consejo Jurídico el instrumento de formalización del indicado concierto ni las condiciones en las que el centro privado venía obligado a prestar la asistencia sanitaria a la que el interesado pretende anudar causalmente el daño padecido. En cualquier caso, de la realidad de los hechos acreditados en el expediente no resulta dudoso que el paciente acudió al centro hospitalario privado por indicación del Servicio Murciano de Salud, ante la insuficiencia de medios propios de éste para la prestación del servicio sanitario. Como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".
Y todo ello sin perjuicio de la determinación de los obligados al pago de la indemnización, conforme a lo que se indica en ulteriores consideraciones de este Dictamen.
II. La reclamación se presentó el 22 de octubre de 2009, días después de la amputación del dedo y, en consecuencia, dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo en lo referente a su duración, pues ya se ha excedido en mucho el plazo máximo de seis meses establecido por el artículo 13 RRP, a lo que han contribuido de forma decisiva los tres años trascurridos entre la petición y la evacuación del informe de la Inspección Médica.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.
Además, en la determinación del nexo causal y la antijuridicidad del daño deviene esencial la aplicación del criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata y sirve también como criterio delimitador de la obligación de medios que, como ya hemos indicado, incumbe a la Administración, pues aquélla no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas y terapéuticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.
Para el reclamante, la amputación es consecuencia del retraso en la aplicación del tratamiento adecuado.
Dicha cuestión aparece íntimamente ligada a la lex artis. Ésta, como se ha dicho, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". Esta doctrina sigue hoy plenamente vigente, como recoge la STS, 3ª, de 2 de noviembre de 2011.
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
Así, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la asistencia sanitaria permite delimitar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no sólo porque exista lesión sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de intervenciones en centros sanitarios públicos, que no pudieran evitar la muerte de un paciente o la producción de lesiones permanentes, aun cuando toda la actuación médica hubiera sido realizada conforme a los dictados de la ciencia médica.
En el supuesto sometido a consulta, la determinación de si la instauración de un tratamiento quirúrgico de forma precoz y su presupuesto, como es la correcta y temprana identificación de la patología tendinosa que padecía el interesado, eran exigibles en atención a las circunstancias presentes en el momento y si ello hubiera determinado unas secuelas menos perjudiciales para el paciente que la amputación del extremo distal del dedo meñique, se convierten en cuestiones esenciales en orden a calificar el daño sufrido como antijurídico y para poder dilucidar si existe o no nexo causal entre aquél y la actuación de la Administración.
Tales determinaciones concretas, así como la más general de si la asistencia sanitaria se ajustó o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la Medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de marzo de 1999). En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su cualidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la Sanidad Pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
El expediente muestra dos pronunciamientos técnicos en relación con la asistencia sanitaria prestada al reclamante: el unido al procedimiento por la aseguradora del SMS y el de la Inspección Médica. Ambos coinciden en señalar que el diagnóstico de la avulsión tendinosa, aunque dificultado por la existencia de la fractura, fue tardío, como también lo fue la instauración del tratamiento quirúrgico. Del mismo modo, se informa que la intervención en sí tampoco se ajustó a los procedimientos establecidos por la ciencia médica, que no prevé la amputación como alternativa terapéutica en los supuestos de diagnóstico tardío.
En efecto, la Inspección Médica, después de reseñar las dificultades diagnósticas del caso, debido al mecanismo de la lesión (traumatismo), a la fractura de la falange distal y al antecedente de otra fractura anterior con la que se relacionó un fragmento óseo que se apreció en las radiografías practicadas en urgencias, efectúa el siguiente juicio crítico sobre la asistencia prestada al paciente:
"Aunque en el contexto de la dificultad diagnóstica de este caso, está constatado que el diagnóstico se produjo muy tardíamente pues el diagnóstico definitivo se realizó aproximadamente 4 meses después de su consulta en Servicio de urgencias y se sabe que entre las 4-6 semanas de presentarse la rotura aparece la contractura miotática del músculo que hace que las posibilidades de restauración estén sustancialmente alteradas y la reparación generalmente ya no sea posible. En este caso se programó su inclusión en LEQ y previa la realización de estudio preopeatorio para anestesia y la firma de los documentos de CI se realizó tratamiento quirúrgico aproximadamente 5 meses después del diagnóstico definitivo (superados los tres meses se considera la lesión crónica), realizándose amputación de la falange distal y tenodesis del flexor superficial y profundo, procedimientos que en los casos de tratamiento tardío como éste no están indicados (las técnicas quirúrgicas empleadas en caso de diagnóstico tardío son la artrodesis IFD, la tenodesis y las reconstrucciones tendinosas por fases)".
También los peritos de la aseguradora afirman las dificultades para alcanzar el diagnóstico. En cualquier caso, coinciden en que el diagnóstico fue muy tardío, más de tres meses después de acudir a urgencias (enero de 2009), en el que se advierte la fractura de la tercera falange, pero no la avulsión del tendón, que sólo se diagnostica en mayo de 2009. Asimismo, señalan su extrañeza ante la amputación a que finalmente se sometió al paciente, pues tal procedimiento no se encuentra entre los establecidos para el tratamiento de la avulsión del tendón flexor profundo.
De estas valoraciones críticas sobre la asistencia sanitaria prestada al paciente, cabe destacar que, si bien ambos informes ponen de manifiesto las dificultades diagnósticas a las que se enfrentaban los médicos para establecer el temprano juicio clínico correcto de avulsión tendinosa, también ambos coinciden en que ya en las radiografías realizadas en urgencias, sólo unas horas después de producirse la lesión, se apreciaba un signo clínico de la referida avulsión, como era la presencia de un fragmento óseo volar, que erróneamente se relacionó con una fractura antigua que el paciente había sufrido en la primera falange. Al no diagnosticar la avulsión ni en urgencias, ni cuando el paciente acude a consultas de Traumatología el 19 de enero de 2009 -apenas quince días después de la lesión-, el tratamiento consideró únicamente la existencia de la fractura de la falange distal del dedo (inmovilización inicial hasta la consolidación de la lesión ósea más rehabilitación), de modo que, cuando se advirtió la imposibilidad del paciente para flexionar activamente el extremo de su dedo meñique (en Atención Primaria, el 10 de marzo de 2009, que lo remite a Especializada) y, sobre todo, cuando fue visto en consulta de traumatología ya el 29 de abril de 2009, era demasiado tarde para conseguir un rescate adecuado de la movilidad del dedo, dada la cronificación de la lesión.
Cabe concluir, por tanto, que se produjo una actuación contraria a normopraxis, al pasar desapercibida la presencia de la avulsión tendinosa aun cuando ya existía un signo clínico que la sugería, y ser diagnosticada cuando ya la reinserción del tendón era imposible, lo que impedía restaurar la movilidad del dedo.
Del mismo modo, ambos informes coinciden en señalar que los procedimientos practicados al paciente durante la intervención quirúrgica (amputación de la falange distal y tenodesis del flexor superficial y profundo) no estaban indicados, llegando a ser calificados por los peritos de la aseguradora de inexplicables.
En atención a lo expuesto, procede declarar la existencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario, que demoró en exceso el diagnóstico de la avulsión tendinosa y aplicó técnicas no indicadas para el tratamiento tardío de la lesión, y la pérdida de la funcionalidad del quinto dedo de su mano izquierda, con amputación de la falange distal del mismo, daños que cabe calificar de antijurídicos.
QUINTA.- Cuantía indemnizatoria y responsables del pago de la indemnización.
I. Fijación de la indemnización.
Carece el escrito de reclamación de una cuantificación del daño, omisión para cuya subsanación tampoco requirió el órgano instructor al reclamante.
No obstante, consta en el expediente un informe de valoración del daño realizado por la división médica de la correduría de seguros del SMS, que, aplicando el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, lo cuantifica en 21.779 euros, en atención a los siguientes conceptos:
- Incapacidad temporal: 284 días, que engloba los que califica de "retraso diagnóstico" (114 días), entre el 5 de enero -fecha de la primera asistencia, en urgencias del Hospital "Reina Sofía"- y el 29 de abril de 2009 -fecha en que el Traumatólogo diagnostica la lesión y lo deriva para cirugía-, más otros 170 días que transcurren hasta que el paciente es operado en el Hospital "Mesa del Castillo", el 16 de octubre de 2009.
De ellos, considera 90 días como impeditivos y el resto no impeditivos, pues este tipo de lesión no requiere de reposo absoluto o relativo ni impone un régimen de vida sedentario.
Tras la cirugía no se computa como tiempo indemnizable el de curación, pues aunque se hubiera realizado una reinserción tendinosa exitosa, ese tiempo habría sido también necesario para inmovilización y rehabilitación. Tampoco se valoran días de hospitalización, pues también el paciente habría estado ingresado en caso de diagnóstico precoz e intervención indicada y exitosa.
Si bien no explicita el informe por qué computa 90 días impeditivos, cabe considerar que estima que ese será el tiempo medio o estándar durante el cual el lesionado no puede realizar sus ocupaciones habituales. De hecho, en el informe del médico de atención primaria (folios 64 y 79 del expediente) consigna que el paciente le solicita la incapacidad laboral desde junio de 2009, si bien no se la puede dar, porque, debido a su situación laboral, no tenía derecho a prestación por incapacidad.
Dado que el artículo 141.3 LPAC establece que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, habrá de estarse a las cuantías que para la aplicación del baremo utilizado se establecen por resolución de la Dirección General de Seguros y Pensiones, de 20 de enero de 2009, para dicho año, que prevé un valor unitario para el día impeditivo de 53,20 euros, y para el no impeditivo de 28,65 euros.
La indemnización a abonar en concepto de incapacidad temporal, entonces, será de: 4.788 (53,20 x 90 días impeditivos) + 5.558,10 euros (28,65 x 194 días no impeditivos) = 10.336,10 euros.
- Lesiones permanentes o secuelas: 6 puntos (4 por la amputación y 2 por la limitación a la extensión IFP del 5º dedo).
Atendido el valor de los puntos en el año 2009 y la edad del paciente en la fecha de los hechos: 728,06 x 6 = 4.368,36 euros.
- Perjuicio estético moderado: 7 puntos, que cabe entender derivado de la amputación parcial del dedo: 741,49 x 7 = 5.190,43 euros.
Todas estas cantidades habrán de ser actualizadas conforme a lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.
II. Responsables del pago.
Ya se apuntó en consideraciones anteriores de este Dictamen que en la atención sanitaria del paciente se han aplicado recursos propios del sistema público de salud y otros concertados, cuya intervención en el proceso médico del que se deriva la lesión del paciente ha tenido diverso grado de influencia en la misma. Así, junto a los facultativos e instalaciones de titularidad pública del SMS, consta en el expediente que el cirujano que intervino al paciente en el Hospital "Mesa del Castillo" no pertenece al SMS ni forma parte de su personal, resultando totalmente ajeno al mismo. Su intervención sobre el paciente se produce en atención a la derivación que del mismo hace el SMS al indicado centro concertado.
En consecuencia, este Consejo Jurídico muestra su conformidad con la propuesta del órgano instructor de considerar que los sujetos responsables del daño son tanto el SMS como el centro concertado que practicó la intervención quirúrgica del paciente, conforme al detalle que más adelante se indica. Dicho reconocimiento de responsabilidad resulta conforme: a) Con lo previsto en la Disposición adicional duodécima de la LPAC, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que establece que la responsabilidad patrimonial de los centros sanitarios concertados con las Administraciones, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en dicha Ley; b) con la normativa de contratación de las Administraciones Públicas (artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, hoy 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), que establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato; y, c) conforme a nuestra doctrina, recordada por el órgano instructor, de que "los contratistas responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP (también el 198 LCSP y 214 TRLCSP) que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución (Dictamen 2/2002)", párrafo transcrito proveniente de nuestro Dictamen núm. 21/2008.
En suma, se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto determina que existe una incorrecta praxis médica y que aunque la asistencia haya sido prestada por derivación de la sanidad pública, los centros concertados deben asumir la indemnización de los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, salvo que interfiera la Administración en forma de una orden directa o de un vicio del proyecto.
No obstante, a diferencia de la propuesta de resolución, considera el Consejo Jurídico que sí puede efectuarse una atribución de responsabilidad de cada uno de los daños por los que se reclama a aquellos sujetos que intervinieron de forma decisiva en su producción.
En efecto, la demora en el diagnóstico y la consiguiente aplicación tardía del tratamiento quirúrgico es imputable en exclusiva a los recursos propios del SMS, pues son sus facultativos los que atienden al paciente en urgencias del Hospital "Reina Sofía", en Atención Primaria, en consultas externas de Traumatología, le realizan la fisioterapia y rehabilitación, lo derivan a cirugía, etc..
Por el contrario, la aplicación de procedimientos inadecuados durante la intervención quirúrgica y el resultado de amputación de la falange distal del dedo únicamente puede imputarse al centro privado que llevó a cabo dicha operación, pues no se ha justificado en el expediente que la retracción del tendón avulsionado llevara como consecuencia necesaria la amputación de una parte del dedo, ni que en la derivación del paciente se señalara este procedimiento como técnica a emplear por el cirujano del centro concertado.
Así pues, al SMS cabe imputar directamente los daños de incapacidad temporal y la secuela de limitación de movilidad del dedo (2 puntos), pues se deduce del expediente que, dado el momento en que se produce el diagnóstico de la avulsión tendinosa y la intervención quirúrgica que pretende repararla, el movimiento de flexión activa del dedo ya no podría recuperarse aun aplicando las técnicas aconsejadas por la ciencia médica.
Por su parte, el centro concertado ha de responder por los daños derivados de la aplicación de técnicas o procedimientos no indicados y que no han quedado justificados en el expediente, de los que se derivó la amputación de la falange distal del dedo (4 puntos) y el perjuicio estético asociado a dicha secuela (7 puntos).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, en la medida en que aprecia la concurrencia de los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño causado, y su antijuridicidad.
SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización y la determinación de los responsables y obligados al pago debería ajustarse a lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
