Dictamen nº 274/2014

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 29 de septiembre de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 3 de marzo de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 72/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 8 de septiembre de 2009, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS).

Relata el reclamante que el 7 de enero de 2009 se sometió a una resección transuretral de próstata (RTU) en el Hospital "Nuestra Señora del Perpetuo Socorro" de Cartagena, en el transcurso de la cual resultó con quemaduras de tercer grado en el 0,5% de extensión de su muslo izquierdo, provocadas por contacto con la placa del bisturí eléctrico. Como consecuencia de tales heridas precisó curas periódicas y hubo de someterse el 10 de febrero de 2009 a una intervención de injerto de piel en el Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia (HUVA).

Solicita una indemnización de 12.209,19 euros, importe que justifica con la aportación de informe médico de valoración del daño personal. Une a su reclamación, además, diversa documentación clínica.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución del Director Gerente del SMS, de 2 de octubre de 2009, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del referido Ente Sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del SMS, al tiempo que recaba de los Hospitales "Nuestra Señora del Perpetuo Socorro" y HUVA copia de la historia clínica e informe de los facultativos que atendieron al reclamante.

TERCERO.- Con fecha 21 de octubre de 2009, el actor comunica a la Administración que confiere su representación a un Letrado (x).

CUARTO.- El Director del Hospital cartagenero remite la documentación solicitada, identificando al urólogo actuante "quien, según nos consta, al parecer no tiene relación laboral alguna con el SMS".

El informe del urólogo es del siguiente tenor literal:

"Paciente de 53 años de edad, con diagnóstico de síndrome prostático, remitido a este centro para su tratamiento quirúrgico.

El día 7 de enero de 2009 es intervenido realizando resección transuretral de próstata notando a los 25 minutos aproximadamente de iniciada la intervención, fallo en el bisturí eléctrico; se procede a revisar todo el sistema poniendo en evidencia la presencia de dos quemaduras en la piel situada bajo la placa del bisturí eléctrico.

Avisamos a cirujano plástico para evaluación y cura inicial de las quemaduras que aconseja seguimiento por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital "Virgen de la Arrixaca", a lo que procedemos al alta hospitalaria".

En el escrito de remisión de este informe, la Dirección del indicado Hospital privado manifiesta "una discrepancia respecto al informe del Dr. x ya que el problema no se derivó de un fallo del bisturí eléctrico, el cual había funcionado perfectamente esa misma tarde durante las anteriores intervenciones quirúrgicas, también en la intervención en cuestión y en las posteriores, y hasta la fecha. Lo que ocurrió fue un error de colocación de la placa del bisturí bajo el enfermo, con el fin de aislarle, cuestión ésta que está bajo la directa responsabilidad del cirujano, que es el máximo responsable de todas las actuaciones dentro de quirófano en la intervención quirúrgica".

Asimismo, informa que el paciente fue atendido en el centro privado por derivación del SMS para cirugía de lista de espera.

QUINTO.- Remitida por el HUVA la documentación solicitada, el informe del Servicio Regional de Cirugía Plástica y Quemados señala que tras la intervención urológica "se apreció una quemadura de contacto en el muslo izquierdo, en la zona de aplicación de la placa del bisturí eléctrico", motivo por el que fue derivado al indicado Servicio del HUVA, donde "se apreciaron dos placas de quemaduras de 3º grado de 3x3 y 2x2 respectivamente". El 10 de febrero fue intervenido para toma y aplicación de injertos libres de piel, siendo alta ese mismo día.

El 30 de marzo de 2009 fue revisado en consultas externas "donde se apreció una cicatrización completa de los injertos cutáneos".

SEXTO.- Recabada por el órgano instructor información acerca de la eventual relación laboral con el SMS del urólogo que practicó la intervención durante la que se produjeron las quemaduras, contesta el Servicio de Gestión de Personal de la Dirección General de Recursos Humanos del SMS que es personal estatutario fijo en la categoría de Facultativo Especialista de Área de Urología, y se encuentra prestando servicios en el HUVA.

SÉPTIMO.- Solicitado informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Sanitarias (Inspección Médica), se evacua el 18 de junio de 2013 con las siguientes conclusiones:

"Queda constatado que x sufre dos quemaduras de tercer grado en el muslo izquierdo durante la intervención de resección transuretral (RTU) de próstata, como consecuencia de la colocación de la placa neutra de descarga del bisturí eléctrico.

Esta complicación en la adhesión de la placa neutra se produce, en algunas ocasiones por las causas citadas en el apartado de consideraciones, al no existir un buen contacto entre la placa de descarga y la piel del enfermo.

Se concluye que existe una clara relación causa-efecto entre las quemaduras producidas y la colocación de la placa neutra del bisturí eléctrico durante la cirugía".

OCTAVO.- Recabada información por el órgano instructor acerca de si el paciente fue derivado al centro privado para ser intervenido con facultativos propios del SMS o del centro concertado, contesta la Sección de Prestaciones que la derivación lo fue para ser intervenido con facultativos del centro concertado.

NOVENO.- Por la aseguradora del SMS se remite informe pericial médico, evacuado por un especialista en Urología que concluye:

"1. El paciente presentó dos quemaduras eléctricas debajo de la placa externa del bisturí durante resección transuretral.

2. En el informe del Dr. x se dice que a los 25 minutos de comenzar la intervención se produjo un fallo en el bisturí eléctrico. No dice que la placa eléctrica estuviera mal colocada.

3. Es muy probable que las quemaduras fueran debidas a un fallo de los mecanismos de seguridad del generador eléctrico utilizado durante la RTU".

DÉCIMO.- A solicitud del órgano instructor, la correduría de seguros del SMS emite dictamen de valoración de daños corporales, que cuantifica las lesiones padecidas por el paciente en 10.690 euros, en concepto de incapacidad temporal y secuelas estéticas.

UNDÉCIMO.- El 2 de octubre de 2013, la aseguradora del SMS le comunica que el siniestro se encuentra excluido de la póliza al ser realizada la intervención en un centro privado concertado.

DUODÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados (aseguradora del SMS, actor y centro concertado), comparece el Hospital privado para comunicar cuál es su aseguradora, solicitando que se le cite en el procedimiento antes de su resolución.

Consta que el 13 de enero de 2014, se notificó a la aseguradora del Hospital "Nuestra Señora del Perpetuo Socorro" el otorgamiento del correspondiente trámite de audiencia, sin que haya hecho uso del mismo.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 17 de febrero de 2014, el órgano instructor formula propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación al considerar que concurren los elementos generadores de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, que cabe calificar de antijurídico. Se propone una indemnización en cantidad coincidente con la valoración del daño efectuada por el perito de la correduría de seguros.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos índice de documentos y extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 7 de marzo de 2014.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/97, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. El actor, en tanto que paciente que sufre en su persona el daño por el que se reclama, ostenta legitimación activa para solicitar su indemnización conforme a los artículos 31 y 139 y siguientes LPAC.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En el supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria a la población, y ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como al parecer ocurre en el supuesto sometido a consulta, aunque no obren en el expediente remitido al Consejo Jurídico el instrumento de formalización del indicado concierto ni las condiciones en las que el centro privado venía obligado a prestar la asistencia sanitaria a la que el interesado pretende anudar causalmente el daño padecido. En cualquier caso, de la realidad de los hechos acreditados en el expediente no resulta dudoso que el paciente acudió al centro hospitalario privado por indicación del Servicio Murciano de Salud, ante la insuficiencia de medios propios de éste para la prestación del servicio sanitario. Como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".

Y todo ello sin perjuicio de la determinación de los obligados al pago de la indemnización, conforme a lo que se indica en ulteriores consideraciones de este Dictamen.

II. Comoquiera que la intervención durante la que se ocasionaron las quemaduras tuvo lugar en enero de 2009, la reclamación presentada en septiembre de ese mismo año lo fue dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo en lo referente a su duración, pues ya se ha excedido en mucho el plazo máximo de seis meses establecido por el artículo 13 RRP, a lo que han contribuido de forma decisiva los tres años trascurridos entre la petición y la evacuación del informe de la Inspección Médica.

TERCERA.- Relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado. Existencia de lesión.

El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta regulación constitucional resulta completada por el artículo 139.2 y 141 LPAC, para configurar así un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial, de modo que cualquier consecuencia dañosa en los bienes y derechos de los particulares derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos debe ser indemnizada, siempre y cuando se den los siguientes requisitos:

a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.

c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Por otro lado, en lo que se refiere a reclamaciones patrimoniales en materia sanitaria, el Consejo de Estado ha afirmado en numerosas ocasiones (por todos, Dictamen núm. 961/2001), que el hecho de que la responsabilidad patrimonial de la Administración sea objetiva no implica que, en todo caso, deba responder de todos los daños que se produzcan en los centros sanitarios públicos, sino únicamente de aquellos que se hayan producido como consecuencia de una vulneración de la lex artis. Otra interpretación -afirma dicho Órgano Consultivo- supondría desnaturalizar el instituto de la responsabilidad patrimonial, concibiéndola como un seguro a todo riesgo, lo que resulta más desaconsejable, si cabe, en un sector de la acción administrativa como el sanitario, ya que la medicina no es una ciencia exacta que asegure un resultado concreto, sino que únicamente puede exigirse la prestación de una adecuada asistencia sanitaria, de acuerdo con el nivel científico y técnico existente en ese momento.

A su vez la doctrina jurisprudencial ha venido declarando la necesidad de fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado el Tribunal Supremo (sentencias de 19 de febrero de 1998 y 24 de mayo de 1999, entre otras muchas), la obligación de los profesionales sanitarios es de medios y no de resultados, de forma que los pacientes tienen efectivamente derecho a que se les preste una atención sanitaria adecuada en función de los conocimientos científicos de cada momento de acuerdo con la denominada lex artis, definida por dicho Tribunal, en su sentencia de 18 de octubre de 2001, como la técnica, el procedimiento o el saber propio de una profesión. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos.

Ya en el supuesto sometido a consulta, puede deducirse que el reclamante imputa a la Administración una inadecuada praxis médica que permitió que la placa del bisturí eléctrico le causara una quemadura. A la vista de la historia clínica y muy especialmente del informe de la Inspección Médica, este Órgano Consultivo coincide con la propuesta de resolución, estimando que puede entenderse razonablemente acreditada la existencia de nexo causal entre la asistencia sanitaria que recibió el reclamante y el daño que alega consistente en quemadura en su muslo izquierdo.

Y es que de los informes reseñados en los Antecedentes se desprende, sin lugar a dudas, que el reclamante sufrió una quemadura en el muslo de su pierna izquierda por un bisturí eléctrico, con ocasión de la intervención de resección transuretral a la que fue sometido en el Hospital "Nuestra Señora del Perpetuo Socorro" de Cartagena por derivación del SMS. Aun cuando se trate de un accidente inhabitual, existía un riesgo que el personal sanitario tenía el deber de prever y que, en todo caso, el particular no tiene el deber de soportar, pues los riesgos por el mal funcionamiento o el mal uso de los aparatos sanitarios entran dentro de la esfera de responsabilidad de la Administración sanitaria.

Existió, pues, un funcionamiento anormal del servicio público, que causó una lesión al reclamante, que éste no tenía el deber de soportar.

CUARTA.- Cuantía de la indemnización y responsables del pago de la indemnización.

I. Fijación de la indemnización.

El actor solicita ser indemnizado en la cantidad de 12.209,19 euros, conforme a la estimación económica contenida en el informe de valoración del daño aportado junto a la reclamación.

La propuesta de resolución, por el contrario, considera que la indemnización ha de ser de 10.690 euros, sobre la base del informe valorativo efectuado por la división médica de la correduría de seguros del SMS.

A la vista de ambos informes, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

1. Incapacidad temporal.

Ambos informes coinciden en señalar un período de sanidad de 83 días, de los cuales 30 serían no impeditivos. La discrepancia afecta a los días de hospitalización, pues mientras que el perito de la correduría afirma que sólo cabe computar uno, el del actor contabiliza dos.

Lo cierto es que únicamente cabe considerar como día de hospitalización a efectos indemnizatorios aquél en que se procedió a la toma e implantación de los injertos en el HUVA, mediante cirugía mayor ambulatoria. El otro día que podría llegar a considerarse como de hospitalización sería el de realización de la RTU, pero éste no podría considerarse como consecuencia de la mala praxis, sino que venía impuesto por la propia enfermedad de base del paciente (hiperplasia benigna de próstata) y su tratamiento.

En consecuencia, procede considerar a efectos indemnizatorios un período total de incapacidad temporal de 83 días, de los cuales 1 sería de hospitalización, 52 impeditivos y 30 no impeditivos.

Aplicando el baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la cantidad de la indemnización por este concepto, conforme a las cantidades establecidas para el año 2009, ascendería a 3.691,38 euros, conforme al siguiente desglose:

- días de hospitalización: 1 x 65,48 euros = 65,48 euros

- días impeditivos: 52 x 53,20 euros = 2.766,40 euros

- días no impeditivos: 30 x 28,65 euros = 859,50 euros

Total: 3.691,38 euros

2. Secuelas.

Ambos informes coinciden en que de las quemaduras producidas al paciente no se deriva un perjuicio fisiológico o funcional permanente, sino únicamente de carácter estético, en grado de moderado. Difieren, sin embargo, en su valoración.

Así, mientras que el perito del actor considera que debe valorarse en 10 puntos, en un intervalo fijado por el baremo entre los 7 y los 12 puntos, el perito de la correduría sitúa su valoración en el mínimo de ese intervalo.

No razona el perito del actor su valoración. Sí lo hace el de la correduría y, así, estima que debe valorarse en el mínimo porque el perjuicio estético consiste en cicatrices, todas ellas localizadas en el muslo, en una zona poco visible, dado que normalmente está oculta por la ropa, salvo la deportiva. Las cicatrices, además, no son queloides ni hipertróficas, todo lo cual minimiza el impacto estético.

Dada la mayor argumentación del informe de la correduría y la razonabilidad de sus razonamientos y consideraciones, cabe considerar acertado el criterio del órgano instructor de acogerse a su valoración de las secuelas estéticas.

Atendido el valor del punto fijado por el baremo de referencia para la edad del paciente en la fecha de la intervención (53 años): 7 x 741,49 euros = 5.190,43 euros.

A esta cantidad por secuelas estéticas ambos informes periciales aplican un factor de corrección del 10%, es decir, 519,04 euros.

En consecuencia, la cuantía de la indemnización a abonar al reclamante por las lesiones padecidas asciende a la cantidad de 9.400,85 euros, que habrá de ser convenientemente actualizada conforme a lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.

II. Responsables del pago.

Ya se apuntó en consideraciones anteriores de este Dictamen que en la atención sanitaria del paciente se han aplicado recursos privados concertados, cuya intervención en el proceso médico del que se deriva la lesión del paciente ha sido decisiva en la producción de la misma. Así, consta en el expediente que la operación quirúrgica en cuyo desarrollo se ocasionaron las quemaduras al hoy actor tuvo lugar en el Hospital "Nuestra Señora del Perpetuo Socorro", de Cartagena, centro privado que no pertenece a ni depende del SMS. Su intervención sobre el paciente se produce en atención a la derivación que del mismo hace el SMS al indicado centro concertado. Además, dicha remisión del paciente al centro privado se produce para que en ejecución del concierto de prestación de servicios sanitarios que tiene suscrito con el SMS, trate al paciente con sus propios recursos (Antecedente Octavo), lo que determina que el dato de que el urólogo interviniente sea personal estatutario del SMS (Antecedente Sexto) resulte irrelevante a la hora de fijar el ente responsable, pues la actuación de este médico sobre el paciente se produce no como agente del SMS, sino en virtud de la relación que le une al centro concertado, cuya naturaleza se desconoce, dada la carencia de datos al respecto en el expediente.

En consecuencia, este Consejo Jurídico muestra su conformidad con la propuesta del órgano instructor de considerar que el sujeto responsable del daño es el centro concertado que practicó la intervención quirúrgica del paciente. Dicho reconocimiento de responsabilidad resulta conforme: a) con lo previsto en la Disposición adicional duodécima de la LPAC, introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que establece que la responsabilidad patrimonial de los centros sanitarios concertados con las Administraciones, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en dicha Ley; b) con la normativa de contratación de las Administraciones Públicas (artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, hoy 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), que establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato; y, c) conforme a nuestra doctrina, recordada por el órgano instructor, de que "los contratistas responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del artículo 97 LCAP (también el 198 LCSP y 214 TRLCSP) que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución (Dictamen 2/2002)", párrafo transcrito proveniente de nuestro Dictamen núm. 21/2008.

En suma, se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto determina que existe una incorrecta praxis médica y que, aunque la asistencia haya sido prestada por derivación de la sanidad pública, los centros concertados deben asumir la indemnización de los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, salvo que interfiera la Administración en forma de una orden directa o de un vicio del proyecto.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, en la medida en que aprecia la concurrencia de los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño causado, y su antijuridicidad.

SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización y la determinación del obligado al pago debería ajustarse a lo indicado en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.