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Dictamen nº 329/2014
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de noviembre de 2014, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 26 de marzo de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 97/14), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 21 de abril de 2009, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional, por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS).
Relata la reclamante que, debido a una patología que presentaba en la rodilla derecha, fue remitida al Hospital "Mesa del Castillo" de Murcia para ser intervenida de "osteotomía de tibia valguizante y osteosíntesis con placa atornillada", que se llevó a cabo el 14 de mayo de 2008. Desde la intervención comenzó a sufrir dolores y pérdida funcional y de sensibilidad en la pierna operada, realizándose una electromiografía que informa de lesión muy severa del nervio ciático poplíteo externo (CPE) de la rodilla derecha, con axonotmesis parcial muy severa.
Las limitaciones funcionales que la lesión le producen son de tal entidad y gravedad que fue declarada en situación de invalidez permanente total, presentando, asimismo, afectación psíquica.
Afirma la interesada que previamente a la operación no fue informada de la gravedad de las secuelas a las que se enfrentaba, las cuales califica de desproporcionadas respecto a la "simple intervención" que se le dijo que se le iba a realizar.
Solicita la reclamante que previa la incorporación al expediente de los historiales médicos correspondientes, se acuerde la reparación del daño sufrido, sin que llegue a evaluarlo económicamente.
Acompaña a la reclamación diversos documentos clínicos y resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 11 de febrero de 2009, por la que se declara a la interesada como incapacitada permanente en el grado de total para su profesión habitual (empleada de hogar).
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del SMS, se ordena al Servicio Jurídico del Ente Público sanitario la instrucción del procedimiento.
Por el órgano instructor se comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, al tiempo que se recaba del Hospital "Mesa del Castillo", de la Gerencia de Atención Primaria y de la Gerencia del Área de salud VII, copia de la historia clínica de la paciente e informe de los facultativos intervinientes en la asistencia sanitaria.
TERCERO.- Remitida la documentación solicitada, el informe de los traumatólogos intervinientes, de fecha 30 de septiembre de 2009, es del siguiente tenor literal:
"La paciente fue remitida desde la lista de espera de su hospital de referencia a este centro por el SMS, para realizarle tratamiento quirúrgico sobre su rodilla derecha. Dicha lista fue firmada y supervisada por el Dr. x.
La paciente referida fue intervenida el 15 de abril de 2008 por el Dr. x, en la que se realizó una osteotomía valguizante de tibia derecha y osteosíntesis con placa atornillada específica, que se complicó con una paresia del Nervio Ciático Poplíteo externo del mismo miembro, la cual se trató con ortesis y tratamiento rehabilitador".
CUARTO.- Tras ser requerida por el órgano instructor para que proponga prueba, la reclamante designa a una Letrada para que asuma su representación y propone diversa prueba documental (la aportada junto al escrito inicial, el informe electromiográfico de 29 de septiembre de 2008, y que se recabe la historia clínica de la paciente a los Hospitales "Mesa del Castillo", "Reina Sofía" y "Virgen de la Arrixaca").
Admitida dicha prueba por el órgano instructor, se remite la documentación solicitada, salvo por el último de los hospitales indicados, al señalar que no consta en el historial clínico asistencia alguna relacionada con el episodio en cuestión.
Por el Hospital "Reina Sofía", se remite informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, que se expresa en los siguientes términos:
"Paciente de 44 años de edad, que fue intervenida quirúrgicamente el día 2/6/2009, realizando extracción de material de osteosíntesis en tibia derecha que le producía molestias (Placa VCO tibia). Su evolución posterior fue favorable por lo que fue dada de alta médica el día 4/6/2009. Posteriormente ha sido revisada de forma periódica en Consulta de Traumatología, instaurando tratamiento rehabilitador postoperatorio con mejoría de la sintomatología clínica que presentaba antes de la cirugía. En la actualidad se encuentra en tratamiento para artrosis incipiente de rodilla que padece; permaneciendo su patología de parálisis ciático poplíteo externo sin empeoramiento".
Del mismo modo, entre la documentación remitida por el indicado Hospital, consta informe de una electromiografía practicada a la paciente el 14 de enero de 2009, que, entre sus conclusiones, señala:
"En comparación con la exploración previa se observa mejoría por el aumento de amplitud del potencial motor evocado de Nervio Peroneal Derecho en Músculo Tibial anterior, así como por el enriquecimiento del trazado voluntario en Músculos Tibial Anterior y Peroneo Lateral largo. La presencia de signos de reinervación activa en Músculo Tibia anterior sugiere buen pronóstico para la recuperación funcional de la dorsiflexión del tobillo derecho".
QUINTO.- Solicitado informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), se evacua el 20 de junio de 2013 con las siguientes conclusiones:
"<1) Paciente de 44 años de edad con antecedentes médicos personales de meniscectomía bilateral hace 20 años en rodilla derecha diagnosticada de gonartrosis incipiente en la que se aprecia en Rx grave pinzamiento óseo fémoro-tibial medial indicándose osteotomía valguizante de tibia de forma correcta y adecuada.
2) Tras el procedimiento quirúrgico surge como complicación lesión tipo axotnomesis muy severa del nervio CPE, que es una complicación inherente al procedimiento quirúrgico realizado a la paciente de osteotomía valguizante de tibia, este tipo de lesiones según el grado de afectación del nervio periférico pueden condicionar una disminución de la sensibilidad o una parálisis que puede ser temporal o definitiva.
3) No se infiere del análisis de los documentos de CI que la escasa información que contienen sea suficiente y adecuada sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4) El diagnóstico y el tratamiento de la lesión del nervio CPE es correcto y adecuado.
5) La paciente está afecta de una artrosis de rodilla que por su edad no es susceptible de PTR permaneciendo las secuelas de su patología de parálisis del CPE sin empeoramiento".
SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, comparece la reclamante y presenta escrito de alegaciones para ratificarse en su pretensión inicial.
SÉPTIMO.- Con fecha 11 de marzo de 2014, el órgano instructor formula propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, al considerar que los documentos de consentimiento informado facilitados a la reclamante con carácter previo a la intervención resultaban insuficientes para darle cumplida información acerca de los riesgos de la intervención, uno de los cuales se materializó. Considera, por tanto, que concurren los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, declarando el derecho de la interesada a percibir una indemnización de 3.000 euros.
OCTAVO.- Consta en el expediente que la interesada ha presentado recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación, que se sigue por los trámites del procedimiento ordinario ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con número de actuaciones PO 269/2010.
Una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remitió el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 26 de marzo de 2014.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, la reclamante está legitimada para solicitar indemnización por los daños físicos alegados, en tanto que es quien los sufre en su persona.
La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa el daño. En el supuesto, la Administración regional, a la que corresponde la prestación del servicio de asistencia sanitaria a la población, y ya lo haga de forma directa, a través de sus propios recursos materiales o humanos, ya por mediación de entidades privadas a través de los oportunos conciertos, como al parecer ocurre en el supuesto sometido a consulta, aunque no obren en el expediente remitido al Consejo Jurídico el instrumento de formalización del indicado concierto ni las condiciones en las que el centro privado venía obligado a prestar la asistencia sanitaria a la que la interesada pretende anudar causalmente el daño padecido. En cualquier caso, de la realidad de los hechos acreditados en el expediente no resulta dudoso que la paciente acudió al centro hospitalario privado por indicación del Servicio Murciano de Salud, ante la insuficiencia de medios propios de éste para la prestación del servicio sanitario. Como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, esta circunstancia no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen nº. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".
II. La reclamación se presentó el 21 de abril de 2009, dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC, toda vez que la intervención quirúrgica a la que se imputa el daño tuvo lugar el 14 de mayo de 2008.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo en lo referente a su duración, pues ya se ha excedido en mucho el plazo máximo de seis meses establecido por el artículo 13 RRP.
Ha de señalarse, no obstante, que dado que la solicitud inicial omite efectuar una evaluación económica del daño, por el órgano instructor debió requerirse a la interesada para que subsanara dicho defecto, conforme a lo establecido en el artículo 6.1 RRP.
Por otra parte, la circunstancia de que se haya interpuesto por la reclamante el correspondiente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su pretensión indemnizatoria no excluye la obligación de resolver expresamente el presente procedimiento (art. 42.1 LPAC), toda vez que no consta que haya recaído sentencia, si bien, dada la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, antes de dictar la resolución que ponga fin al presente procedimiento administrativo, habrá de comprobarse la ausencia de tal pronunciamiento jurisdiccional.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención sanitaria que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultados, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la asistencia del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado de la misma, una obligación de desplegar adecuadamente los medios y recursos disponibles, lo que requiere un juicio valorativo acerca del estándar de disponibilidad de dichos medios y su aplicación a las circunstancias del caso de que se trate.
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.
Además, en la determinación del nexo causal y la antijuridicidad del daño deviene esencial la aplicación del criterio jurisprudencial de la "lex artis". Ésta actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata y sirve también como criterio delimitador de la obligación de medios que, como ya hemos indicado, incumbe a la Administración, pues aquélla no supone que, en todo momento y bajo cualquier circunstancia, se hayan de agotar todas las posibilidades y técnicas diagnósticas y terapéuticas, hasta las más avanzadas y complejas, sino que esta exigencia también aparece limitada por la "lex artis", que se revela así como estándar de comportamiento profesional medio o normal exigible en un determinado supuesto. Es decir, la lex artis es un criterio de normalidad de carácter relativo que se aplica "ad hoc", en relación siempre a un caso concreto, y que exigirá valorar la prestación sanitaria en atención a las circunstancias en que se desarrolla, sin poder exigir en todos los casos que el criterio de la normopraxis venga definido por la avanzadilla del progreso de la ciencia médica, o por el agotamiento de todos los recursos conocidos por la medicina (por todas, STS, Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999).
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.
Considera la reclamante que las lesiones que sufre, provocadas por la asistencia sanitaria recibida, resultan desproporcionadas y que nunca fue informada de la posibilidad de que dichas secuelas se produjeran.
A pesar de la escueta fundamentación del escrito de reclamación en orden a la imputación del daño, alude a dos cuestiones que han de ser objeto de análisis en la presente consideración: la teoría del daño desproporcionado, como vía para imputar las secuelas a la actuación administrativa, y la ausencia de información previa a la obtención de su consentimiento informado a la intervención quirúrgica de la que derivan las lesiones.
A) El daño desproporcionado.
Para la reclamante, la pérdida de sensibilidad y funcionalidad de su pierna derecha resulta un daño desproporcionado en relación con la "simple intervención" a la que se le sometió.
Como de forma constante señalamos en nuestra doctrina, "hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial del daño o resultado desproporcionado, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, según señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción (dicha doctrina es acogida también por la Sentencia de 26 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia). En consecuencia, la citada doctrina del daño desproporcionado que se trae a colación por la parte reclamante tiene por finalidad establecer un vínculo de causalidad entre la actividad de la Administración y el daño sufrido" (por todos, Dictamen 13/2014).
Por otra parte, y como señalamos en nuestro Dictamen 47/2013, debe destacarse que, según se desprende de las SSTS, Sala 3ª, de 20 de septiembre de 2005, 20 de junio de 2006, 10 de junio de 2008 y 20 de enero de 2011, entre otras, la existencia de un daño desproporcionado no es, "per se", un título de imputación de responsabilidad, sino de inversión de la carga de la prueba. Y, según las SSTS, Sala 3ª, de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 y de 23 de octubre de 2008, el daño médico desproporcionado requiere que el mismo no sea previsible ni razonablemente explicable en la esfera de la correspondiente actuación profesional, consideración ésta que, a nuestro juicio, se conecta con el hecho de que no procede estimar la existencia de responsabilidad si en el caso se acredita que los facultativos actuantes obraron conforme con la "lex artis ad hoc". En esta línea, el Dictamen nº 201/2010, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, expresa que "el Tribunal Supremo, concretamente, las Salas Primera y Tercera, ha reflexionado sobre esta cuestión y ha establecido estas reglas: la admisibilidad del daño desproporcionado exige la ausencia de una explicación coherente por parte de la Administración (SSTS, Sala 1ª, de 9 de diciembre de 1999 y de 16 de abril y 5 de diciembre de 2007), y no se aprecia aquel daño cuando exista tal explicación (sentencia de 30 de junio de 2009), mientras que en la STS, Sala 3ª, de 10 de julio de 2007, se rehusó el daño mencionado teniendo en cuenta las patologías previas y concurrentes del paciente".
Asimismo, el citado órgano consultivo, a la vista de la jurisprudencia, considera que ha de excluirse que exista responsabilidad por daño desproporcionado a la vista del estado previo del paciente o cuando se trate de la materialización de un riesgo típico de la asistencia sanitaria del que fue informado aquél: Dictámenes nº 129/2005, 60/2008 y 54 y 96/2010.
En el supuesto sometido a consulta y frente a lo apuntado por la reclamante, la intervención quirúrgica (osteotomía valguizante) no puede considerarse que fuera banal o "simple", toda vez que consiste en fracturar la tibia y extraer una cuña de hueso para conseguir una realineación del peso del cuerpo, de forma que el eje de fuerzas que bajan desde el tronco a la extremidad pase de nuevo por el centro de la rodilla. Tal intervención presenta riesgos comunes y potencialmente serios y graves que, incluso, pueden llevar a la muerte. Así, enumera la Inspección Médica las numerosas complicaciones que pueden venir asociadas a la cirugía en cuestión, a saber: lesiones de vasos, de nervios, obstrucción venosa con formación de trombos, síndrome compartimental, insuficiencia respiratoria, rigidez articular, atrofia ósea, etc.
En consecuencia, lo que se materializó fue uno de los riesgos típicos de la intervención o inherente a la misma, como es la lesión de un nervio cercano a la zona de la operación, lo que no puede considerarse como irrazonable o inexplicable, pues las naturales variaciones anatómicas presentes en cada uno de los pacientes impide que el cirujano conozca con precisión dónde se encuentran las diferentes estructuras anatómicas próximas al campo operatorio, siendo posible que se produzcan este tipo de complicaciones, que no puede presumirse que se deban a una actuación poco diligente del cirujano.
Si a ello se une que de conformidad con el informe de la Inspección Médica, la actuación de los facultativos intervinientes fue correcta en la indicación de la cirugía, sin que aprecie actuaciones contrarias a normopraxis en su desarrollo, respecto del que ninguna incidencia se contiene en la hoja del protocolo quirúrgico, ha de concluirse en que no ha quedado acreditado que se incurriera en mala praxis, por lo que no puede considerarse que las secuelas alegadas sean imputables al funcionamiento del servicio público sanitario.
B) Del déficit de información tendente al consentimiento previo a la intervención.
Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a un procedimiento terapéutico invasor o que supone riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, como es el caso, y para obtenerlo habrá de ofrecerse información suficiente al paciente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.
El artículo 8.2 y 3 de la Ley 41/2002, exigen un consentimiento prestado por escrito en los casos de intervención quirúrgica. Consentimiento escrito del paciente que será necesario para cada una de dichas actuaciones y que contendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. De conformidad con el artículo 10.1 de la indicada Ley, se informará al paciente, al menos de los siguientes extremos: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; y c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
Por tanto, para proceder a la osteotomía valguizante, resultaba necesario recabar el consentimiento de la paciente por escrito, en la medida en que no concurre ninguna de las circunstancias que, al amparo del artículo 9 Ley 41/2002, permiten prescindir de la previa obtención del consentimiento escrito, y antes de solicitarlo de la paciente, correspondía al médico responsable del proceso asistencial ofrecerle cumplida información acerca de las consecuencias esperables y de los riesgos, tanto típicos o comunes como personalizados, de la operación a que se enfrentaba.
Sin embargo, de los dos documentos de consentimiento informado referidos a la intervención y obrantes en el expediente, ninguno de ellos cumple con el contenido que ha de trasladarse a los pacientes para que su consentimiento a la intervención sea verdaderamente informado. Así, uno de ellos es un modelo de documento de consentimiento para "implante de prótesis articular de rodilla" (folio 192), lo que ya de por sí lo descalifica como útil para informar a la paciente, pues se refiere a una intervención quirúrgica absolutamente diferente de aquella a la que va a ser sometida y no expresa, siquiera de forma somera, los riesgos y complicaciones típicos de ninguna de las intervenciones.
Tampoco resulta adecuado y suficiente el documento obrante al folio 193 del expediente, intitulado "consentimiento para intervenciones quirúrgicas y exploraciones especiales", toda vez que su carácter inespecífico y absolutamente genérico lo convierte en inútil si no se procede a una individualización respecto de cada operación, intervención o actuación asistencial a realizar sobre la paciente, lo que en el presente supuesto no consta que se hiciera, dado que ni siquiera se señala el tipo de operación para el que se recaba el consentimiento, limitándose su descripción de los riesgos a la inaceptable fórmula: "que hay ciertos riesgos y posibles complicaciones inherentes al procedimiento operatorio y postoperatorio".
La doctrina de este Consejo Jurídico en relación con el carácter genérico de los documentos de consentimiento informado y su relevancia en orden a la prueba de la información realmente facilitada a los pacientes, puede sintetizarse en la siguiente consideración del Dictamen 20/2013:
"El consentimiento que aparece en el expediente ha sido prestado mediante la firma de un formulario más o menos genérico. En relación con esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es variada. En alguna ocasión el Alto Tribunal ha manifestado que es a la Administración a quien corresponde probar la existencia de información y que la firma por el paciente de un papel-formulario genérico aceptando someterse a una intervención quirúrgica no basta (entre otras, Sentencia de 28 de junio de 1999). Sin embargo, en otras sentencias posteriores ha venido a declarar que "es cierto que la fórmula que figura en el impreso -una vez informado de los métodos, etc.- es genérica, pero el contenido específico a que se refiere -su concreción en el caso de que se trata- ha sido implícitamente asumido por el paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado o que ésta es insuficiente, se desplaza al firmante...No puede descargarse toda la responsabilidad de una actuación jurídica -para el caso la explicitación de una autorización para acto médico que debe darse al paciente- sobre los servicios sanitarios. Es el paciente -o, en su caso, el familiar o allegado que lo asiste o sustituye- quien puede y debe solicitar -si lo considera necesario- que se le dé una información más elocuente y que, siempre con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada por escrito" (STS 27 de noviembre de 2000). En esta misma línea argumentativa el Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, manifiesta que no se puede pretender una información excesiva al paciente que dificultaría el propio ejercicio de la función médica; sólo para aquellos casos en los que la información hubiera sido verbal se produce la inversión de la carga de la prueba y compete a la Administración acreditar que el paciente tuvo conocimiento del tipo de intervención que le iba a practicar y de sus posibles consecuencias. Como en el supuesto que nos ocupa la información no fue verbal, corresponde a la reclamante probar que la recibida fue incompleta o defectuosa, sin que haya desplegado actividad probatoria, más allá de sus propias manifestaciones, para enervar la eficacia de dicho documento...".
Ahora bien, en el supuesto sometido a consulta, los documentos de consentimiento no es que sean genéricos, es que ni siquiera se refieren a la concreta intervención a que se sometió la paciente. Tampoco los médicos que practicaron la intervención han afirmado en su informe que se ofreciera la información debida a la paciente -por lo que no contradicen la concreta alegación de vicio del consentimiento prestado que se realiza en la reclamación-, ni consta en la historia clínica indicio alguno de que se comunicaran a la paciente los riesgos a que se enfrentaba. En tales circunstancias no puede considerarse probado por la Administración que se cumplieran con las obligaciones formales de información que le impone la Ley 41/2002, lo que constituye una vulneración de la "lex artis" en su vertiente formal y relacional médico-paciente.
En consecuencia, ante la vulneración del derecho de la paciente a ser informada de forma suficiente acerca de los riesgos a que se enfrentaba y ante la producción de un daño derivado de la intervención deficitariamente informada, ha de declararse la responsabilidad de la Administración sanitaria por el daño moral generado, consistente en privar a la paciente de la posibilidad de decidir con pleno conocimiento y fundadamente sobre su propia salud.
QUINTA.- Cuantía de la indemnización.
Respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de prestación del consentimiento informado, la STS, 3ª, de 29 de junio de 2010, señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2009) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien la padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre otras, los días de hospitalización...". Esta doctrina se recoge, asimismo, en la STS de 24 de julio de 2012.
La precisa referencia en estos casos a la producción de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, o de sus representantes legales por él, excluye de la indemnización el daño físico o psíquico derivado de la materialización del riesgo no informado, daño del que habría que considerar que sólo tiene una indirecta o mediata relación de causalidad con el anormal funcionamiento del servicio sanitario, sin que tal relación de causalidad deba calificarse de adecuada, en términos jurídicos, para justificar el resarcimiento de tales daños. Ahora bien, como se desprende de la citada sentencia y de otras, ello debe entenderse sin perjuicio de que en la determinación de la indemnización por el daño moral deban tenerse en cuenta datos relativos a los padecimientos del enfermo. Por otra parte, de las sentencias reseñadas se desprende que también se pondera la entidad del riesgo materializado (en la sentencia transcrita se hace referencia a una posible consecuencia lesiva "grave" para la salud del paciente). Las SSTSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de Castilla y León -Valladolid-, de 18 de junio, y de Madrid, de 23 de marzo, ambas de 2010, consideran el daño moral como el único concepto indemnizable, y excluyen expresamente de la indemnización la concreta valoración de las secuelas producidas tras la intervención, si bien en la evaluación del daño moral la primera de ellas tiene en cuenta que las secuelas fueron temporales. No sigue esta línea jurisprudencial el TSJ de Murcia (por todas, Sentencia de 11 de octubre de 2012, que otorga una indemnización de 120.000 euros por la infracción de la lex artis consistente en no recabar el consentimiento informado del paciente).
Por último, nuestro Dictamen 2/08 ya avanzó que "una hipotética indemnización con base en la ausencia de información completa, tendría que consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado que debería fijarse ponderadamente y de forma adecuada al caso, atendiendo al alcance de las secuelas, pero, en ningún caso, aplicando automáticamente el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que parte de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados, y recogido hoy en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor".
En aplicación de esta doctrina al supuesto sometido a consulta, y ante la ausencia de una valoración económica del daño realizada por la propia interesada (sí ha efectuado dicha cuantificación en el ámbito del proceso contencioso, en el que solicita ser indemnizada en 120.161,81 euros, folio 200 del expediente administrativo), ha de considerarse que el único perjuicio resarcible sería el daño moral consistente en la privación del derecho de la reclamante a decidir sobre su propia salud.
Enfrentados a la difícil cuantificación del daño moral, procede fijar una cuantía indemnizatoria a tanto alzado que, en equidad, se estime adecuada para resarcir a la interesada por el indicado daño moral. En la determinación de esta cantidad han de influir diversas circunstancias concurrentes en el caso. Así, en primer lugar, aunque las consecuencias sobre la salud de la paciente han sido graves, dado que ha tenido una pérdida funcional importante que ha determinado su declaración en incapacidad permanente, ha de ponderarse el hecho de que las consecuencias de la intervención no son definitivas, apreciándose una evolución favorable entre los estudios electromiográficos a que se sometió la interesada en septiembre de 2008 y enero de 2009, es decir, en apenas cuatro meses, lo que permitía ser optimista acerca del pronóstico y sobre la recuperación de algunos movimientos. De hecho, se pronosticó una recuperación funcional a largo plazo (12-18 meses) de la musculatura afectada de la pierna derecha, con probabilidad de recuperación parcial, aunque con secuelas, careciendo el expediente de información acerca del cuadro secuelar resultante.
Por otra parte, la patología de base (gonartrosis) que llevó a la interesada a decidir operarse tenía un tratamiento conservador alternativo que no habría detenido el progresivo desgaste de la articulación de la rodilla (folio 210, informe de la Inspección Médica), por lo que a medio-largo plazo la paciente habría acabado sufriendo importantes limitaciones funcionales.
La valoración del daño moral en anteriores Dictámenes de este Consejo Jurídico se mueve, salvo casos extraordinarios, en una horquilla de entre 3.000 y 6.000 euros. Ponderando las circunstancias antes expuestas, considera el Consejo Jurídico que procede fijar como cuantía indemnizatoria en el presente supuesto la de 3.000 euros.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación, que aprecia en el supuesto sometido a consulta la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, así como la antijuridicidad de éste, al no haber trasladado a la paciente información acerca de los riesgos a que se enfrentaba al someterse a la operación, privándola así de su derecho a decidir sobre su propia salud.
SEGUNDA.- Asimismo, se dictamina favorablemente la cuantía indemnizatoria propuesta por el órgano instructor, que se considera acorde a las circunstancias y a los criterios de cálculo señalados en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
