Dictamen 133/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de mayo de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Educación, Cultura y Universidades (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 10 de octubre de 2014, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por su no contratación por la Universidad de Murcia, que contrató a otro aspirante (expte. 288/14), aprobando el siguiente Dictamen, con la abstención de x por la causa establecida en el artículo 28.2,e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2013, x, asistida de Letrado, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Universidad de Murcia por los daños que dice le han sido ocasionados por su no contratación por dicha Administración.

Relata la reclamante que se presentó al concurso convocado por el Rectorado de la Universidad de Murcia el 17 de septiembre de 2008 para la provisión de una plaza de Ayudante a tiempo parcial en el área de conocimiento de Escultura, en el Departamento de Bellas Artes.

Una vez realizada la baremación de los méritos de los aspirantes, la hoy reclamante quedó en quinto lugar. En desacuerdo con dicha valoración, efectuó diversas reclamaciones y recursos en vía administrativa, cuyas alegaciones fueron atendidas en parte por la Comisión de Reclamaciones de la propia Universidad que en sucesivas ocasiones requirió al órgano selectivo para que volviera a calificar los méritos de los aspirantes en disputa al entender que en la valoración inicial se habrían aplicado criterios interpretativos contrarios a las bases del concurso. Incluso, con fecha 27 de julio de 2009, el Rector intima a la Comisión de Contratación a efectuar dicha nueva valoración con arreglo a los criterios señalados por la Comisión de Reclamaciones, prohibiéndole su reinterpretación. A pesar de ello, la Comisión de Contratación mantiene su propuesta de selección en favor de  x, propuesta que es ratificada por resolución del Rectorado de la Universidad de Murcia de 22 de diciembre de 2010, que, con desestimación de la impugnación efectuada por la hoy reclamante, adjudica la plaza en disputa al indicado aspirante.

Disconforme la hoy reclamante con dicha adjudicación, interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución rectoral recayendo sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Murcia, de 30 de octubre de 2012, estimatoria parcial de la demanda, y que ordena retrotraer las actuaciones del proceso selectivo hasta el momento de la valoración de los méritos de los aspirantes, con indicación de los criterios que habían de regir tal labor (los señalados al efecto por la Comisión de Reclamaciones y la resolución rectoral de 27 de julio de 2009).

Efectuada la valoración en ejecución de la referida sentencia, la hoy reclamante obtiene la mejor puntuación de todos los aspirantes, por lo que se le adjudica la plaza y suscribe un contrato temporal de un año de duración prorrogable hasta un máximo de cinco, con categoría profesional de Ayudante, jornada completa y salario bruto según convenio de 1.901,55 euros mensuales incluida prorrata de extraordinarias. Inicia la prestación de servicios con fecha 22 de marzo de 2013.

Considera la actora que el retraso de más de cuatro años en acceder a la plaza que le correspondía le ha perjudicado en la medida en que ha visto cercenadas sus posibilidades de promoción profesional en la Universidad. Razona al efecto que, como consecuencia de las normas sobre contención del gasto público, las contrataciones con categoría de Contratado Doctor están paralizadas, lo que le impedirá acceder a esta categoría a la que, sin embargo, sí ha podido acceder el aspirante que fue contratado en el lugar que a ella le correspondía.

Considera, en definitiva, que como consecuencia de una actuación administrativa irregular la Universidad contrató a otro aspirante que resultó beneficiario de una carrera profesional que, según los principios de igualdad, mérito y capacidad, habría correspondido a x, a quien conforme a la nueva situación económica y normativa le resultará mucho más difícil promocionar en la Universidad.

En su virtud, solicita una indemnización de 250.647,82 euros, conforme al siguiente desglose:

- Retribuciones no percibidas entre el 1 de marzo de 2009 y el 21 de marzo de 2013: 118.879,29 euros.

- Cotizaciones a la Seguridad Social por el mismo período: 45.768,53 euros.

- Daños morales: 36.000 euros.

- Perjuicios a la carrera profesional: 50.000 euros.

Junto a la reclamación aporta la interesada copia del apoderamiento al Letrado actuante, de diversa documentación relativa al procedimiento selectivo, a las reclamaciones y recursos efectuados y de la resolución judicial que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Por resolución del Rector de la Universidad de Murcia de fecha 29 de noviembre de 2013, se admite a trámite la reclamación y se designa al correspondiente instructor, lo que se notifica a la interesada.

TERCERO.- Con fecha 13 de enero de 2014, el instructor recaba el preceptivo informe al Área de Recursos Humanos de la Universidad de Murcia.

Con fecha 23 de enero, el Jefe de Área de Recursos Humanos remite informe en el que efectúa el cálculo de las retribuciones que corresponderían a un Ayudante durante el período marzo de 2009-marzo 2013 (2.567 euros menos en todo el período respecto de lo reclamado por este concepto por la interesada) y las diferencias retributivas entre dicha categoría y las de Ayudante Doctor y contratado Doctor durante idéntico lapso temporal. También señala el importe de las correspondientes cotizaciones sociales. Tanto en el cálculo de las diferencias retributivas como en el de las indicadas cotizaciones advierte una duplicidad en los cálculos de la reclamante, que habría de corregirse.

Describe, a continuación, las diferentes categorías laborales del personal docente contratado, sus requisitos de contratación, duración del contrato y sistema de promoción a otras categorías. Tanto las de Ayudante como las de Ayudante Doctor se conciben como relaciones laborales temporales (de un mínimo de un año y un máximo de cinco, si bien el período máximo conjunto de permanencia en ambas categorías no puede exceder de 8 años). La categoría de Profesor Contratado Doctor conlleva una relación laboral indefinida.

La promoción de estas categorías a las siguientes no se basa ni en exclusiva ni de forma principal en la experiencia docente en la Universidad, sino en otros méritos y requisitos, siendo necesario obtener una evaluación positiva por la ANECA.

En relación con la alegada imposibilidad de acceder a un contrato indefinido de Profesor Contratado Doctor debido a las restricciones presupuestarias en vigor desde el año 2011, señala el informe que las "Universidades públicas, de acuerdo con la excepción mencionada (supuestos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes) han formalizado los contratos de personal laboral temporal imprescindibles, por ejemplo en la categoría de profesor contratado doctor interino, por lo que de acreditarse la reclamante para dicha figura sí podría ser contratada para la misma con el carácter de interina, y en su caso como personal laboral fijo, de corresponder alguna dotación de la tasa de reposición de efectivos a dicha categoría".

CUARTO.- Solicitado informe a la Asesoría Jurídica de la Universidad, se evacua el 25 de junio de 2014, con la siguiente conclusión:

"Existe responsabilidad patrimonial de la Universidad de Murcia por los daños morales sufridos por x como consecuencia de la tramitación del proceso selectivo convocado por resolución del Rector de la Universidad de Murcia núm. 501/2008 para proveer una plaza de ayudante en el Departamento de Bellas Artes, por lo que procede indemnizar a aquella por el daño moral sufrido no con la cuantía exigida sino con una cuantía calculada a tanto alzado y según las reglas de la sana crítica. El resto de daños alegados por la reclamante no son reales y efectivos".

Al respecto, señala que las retribuciones dejadas de percibir entre los años 2009 y 2013 y las cotizaciones no ingresadas no son daños efectivos, pues al haber sido nombrada con posterioridad ello conlleva su derecho a las retribuciones y cotizaciones correspondientes al puesto, al modo de una indemnización in natura.

En relación con los daños derivados de la dificultad de desarrollar su carrera profesional, considera que los alegados son meramente hipotéticos, pues la promoción de la reclamante a las categorías profesionales alcanzadas por el adjudicatario original no es un hecho cierto sino meramente conjeturable en la medida en que depende de múltiples factores.

En lo tocante al daño moral, entiende que efectivamente existe, si bien ha de entenderse en cierto modo atenuado por la propia contratación de la interesada, que le permite ir acumulando méritos para continuar su progresión en la carrera docente. Ello lleva al informante a limitar la cuantía a conceder en concepto de pretium doloris, que "no debiera superar varios cientos de euros".

QUINTO.- Con fecha 4 de julio de 2014, se confiere trámite de audiencia a la reclamante, que presenta escrito de alegaciones para mantener su solicitud inicial de indemnización por habérsele privado de la posibilidad de promoción profesional y la cuantía reclamada en concepto de daños morales, por la angustia y el desgaste emocional y psicológico que supone ver cómo la Universidad hace todo lo posible para que no acceda a la plaza a la que tiene derecho.

En cuanto a las retribuciones y correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social corrige la cantidad solicitada en este concepto por aquella otra reflejada en el informe del Área de Recursos Humanos.

SEXTO.- Con fecha 23 de septiembre de 2014, el instructor formula propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, declarando el derecho de la interesada a ser indemnizada en la cantidad de 500 euros en concepto de daño moral, con desestimación de sus restantes pretensiones resarcitorias, acudiendo para ello a la fundamentación ofrecida por el informe de la Asesoría Jurídica de la Universidad.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 10 de octubre de 2014.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Universidad de Murcia, asimilable a estos efectos a la Administración regional (Dictamen de este Consejo 74/2002, entre otros), de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, corresponde a la reclamante, en cuanto reclama indemnización por daños que alega haber sufrido por causa de no haber sido contratada por la Administración universitaria regional (Universidad de Murcia).

Dicha Universidad, en ejercicio de su autonomía legalmente reconocida, está legitimada para resolver la reclamación, por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse a su actuación los daños por los que se reclama el resarcimiento.

II. Dispone el artículo 142.5 LPAC, de forma genérica, que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Por su parte, el apartado 4 del indicado precepto legal establece una regla específica de cómputo del plazo prescriptivo, cuando la reclamación se base en la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de una resolución, de modo que el dies a quo de dicho plazo anual coincidirá con la sentencia definitiva una vez haya devenido firme (art. 4.2 RRP), norma que ha sido interpretada y precisada por la jurisprudencia, señalando que ese momento inicial del cómputo coincidirá con la fecha en que se notifica al interesado la sentencia firme (por todas, STS, 3ª, de 15 de octubre de 2002).

En el supuesto sometido a consulta, la reclamación deriva de la anulación de la resolución rectoral que con desestimación de las reclamaciones efectuadas por la interesada, culminó el procedimiento selectivo con la adjudicación de la plaza convocada a otro aspirante, lo que se produce por Sentencia de 30 de octubre de 2012, que devino firme al no interponerse contra ella recurso alguno. Presentada la reclamación el 23 de octubre de 2013, la acción ha de considerarse temporánea.

III. A la vista del expediente puede afirmarse que se han cumplimentado los trámites preceptivos que integran este tipo de procedimientos, sin que se observen carencias esenciales.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.

I. Consideraciones generales.

El artículo 106.2 CE reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC, configurando una responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada.

No obstante, el Tribunal Supremo viene declarando de forma constante (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998) que no es acorde con el citado principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, de manera que para que exista tal responsabilidad es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso sufrido, sin que la responsabilidad objetiva de la Administración pueda extenderse a cubrir cualquier evento. Ello, en definitiva, supone que la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implica que aquélla se convierta en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse, con independencia del actuar administrativo, ya que, de lo contrario, el actual sistema de responsabilidad objetiva se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento.

En suma, de acuerdo con lo establecido por los artículos 139 y 141 LPAC, son requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los siguientes:

a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.

c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. La responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de un acto administrativo.

En ocasiones anteriores ha manifestado el Consejo Jurídico (Dictámenes 197/02 y 36/09, entre otros) que el instituto de la responsabilidad patrimonial nace con la finalidad de compensar a los particulares por los perjuicios derivados del funcionamiento de los servicios públicos y, traduciéndose frecuentemente el quehacer de las Administraciones en la emisión de actos administrativos, una parte de los supuestos de responsabilidad patrimonial planteados tendrá su causa en la adopción de actos de tal naturaleza que posteriormente sean anulados por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico. La LPAC da respuesta a este supuesto de hecho regulándolo de modo específico. Así en el artículo 102.4 (incardinado en el título VII donde se regula la revisión de los actos administrativos) establece: "Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma".

Por su parte el artículo 142.4 del título X de dicho texto legal, destinado a regular la responsabilidad patrimonial, dispone: "La anulación en vía administrativa o por el Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5".

Dichos preceptos, según reiterada jurisprudencia y doctrina, deben interpretarse en el sentido de que el efecto indemnizatorio no se asocia automáticamente a la anulación de una resolución administrativa, de suerte que tal anulación se erija en título por sí suficiente para que surja el derecho a indemnización. La procedencia de ésta se determinará una vez constatada la existencia del daño o lesión patrimonial y la concurrencia de los requisitos que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad patrimonial establecen como necesarios para que aquél pueda imputarse a la Administración, lo que exigirá verificar que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado o individualizable respecto de una persona o grupo de personas, y que sea antijurídico, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

CUARTA.- Nexo causal y antijuridicidad: existencia.

I. El nexo causal.

En lo que se refiere al nexo de causalidad, admitido que la producción de actos contrarios al ordenamiento jurídico constituye un funcionamiento anormal de la Administración, pues ésta debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), cuando se produce la anulación de un acto administrativo por incurrir en ilegalidad, el nexo causal entre la actuación administrativa y el daño, si es que éste se ha producido, resultaría claro.

Y es también evidente que la causa de que la interesada no pudiera ser contratada en marzo de 2009 para trabajar en la plaza de Profesor Ayudante ofertada por la Universidad reside en la actuación administrativa consistente en una inadecuada valoración de los méritos de los aspirantes por parte de la Comisión de Contratación y su resistencia a alterar dicha valoración incluso tras el pronunciamiento de la Comisión de Reclamaciones de la misma Universidad que le instaba a modificar los criterios interpretativos del baremo y a variar, en consecuencia, la puntación otorgada a los aspirantes, siendo ratificada finalmente la propuesta de contratación formulada por el órgano selectivo y contratado x y no la hoy reclamante. Así lo señala también la sentencia de 30 de octubre de 2012, al declarar que en su labor de valoración de los méritos de los aspirantes, la Comisión de Contratación se sustrajo de la aplicación de las bases de convocatoria incurriendo en un error de puntuación, lo que permite situar la causa de los daños alegados por la interesada en la actuación administrativa consistente en la baremación de los méritos de los aspirantes y en la arbitraria determinación de la puntuación otorgada a unos y otros, en perjuicio de x.

III. La antijuridicidad del daño.

De conformidad con lo establecido por el artículo 141.1 LPAC, "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta exigencia de la antijuridicidad del daño -uno que no se tenga el deber de soportar- subraya el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, "pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico, en la que no influyen las características de aquella actividad", de modo que éste "únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga. Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos" (línea tradicional de la jurisprudencia que resume la Sentencia del TS de 23 de marzo de 2009).

Cuestión ampliamente debatida, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, es la referente al deber jurídico de soportar los daños causados por la anulación de un acto administrativo cuando ésta se produce por la valoración, por parte del órgano judicial, de conceptos jurídicos indeterminados en los que existe un margen de apreciación que hace compleja la interpretación y aplicación de las normas al caso concreto, y que ha sido analizada, entre otros, en nuestros Dictámenes 100/05, 124/07 y 179/08. Sigue aquí el Consejo Jurídico la línea más reciente de la jurisprudencia, que, superando la clásica doctrina del margen de tolerancia, destaca cómo -en especial en aquellos casos donde entren en juego conceptos jurídicos indeterminados o márgenes de apreciación para la Administración- la procedencia de indemnizar debe girar sobre el análisis de ciertos criterios en la resolución anulada: si ésta cumple o no los estándares de suficiencia probatoria, motivación, racionalidad y razonabilidad, de forma que su anulación no produzca la obligación de reparar los perjuicios producidos al particular, los cuales se entienden, así, lesiones no indemnizables (en esta línea, SSTS de 31 de enero y 14 de julio de 2008 y de 15 de junio de 2010).

Ya en alguna ocasión (Dictamen 1957/2009), el Consejo de Estado ha señalado que "no siempre la ilegalidad supone un daño indemnizable en la vía de la responsabilidad patrimonial. La actuación sometida a la legalidad y la actividad no lesiva de la Administración son dos garantías esenciales, pero diferentes e incluso de diverso encaje constitucional (artículos 103 y 106.2 de la Constitución, respectivamente)".

A la luz de esta doctrina, en el supuesto sometido a consulta no puede considerarse que la resolución rectoral anulada por la Sentencia de 30 de octubre de 2012 cumpliera los criterios de racionalidad y razonabilidad establecidos por la jurisprudencia, que podrían justificar una exoneración de responsabilidad para la Administración, si se advierte que la ratio decidendi del pronunciamiento judicial es, precisamente, la arbitrariedad que preside la interpretación de las bases del concurso y del baremo por parte de la Comisión de Contratación, que desoye las indicaciones y corrección de criterios interpretativos que le señalan tanto la Comisión de Reclamaciones como el propio Rector, y que mantiene su propuesta de contratación en favor de un aspirante que, de haber aplicado los criterios interpretativos señalados por los otros órganos, no sería el más capaz o el que acreditara mayores méritos.

Asimismo, el acto anulado por la indicada sentencia, esto es, la resolución del Rector de 22 de diciembre de 2010 (folio 70 del expediente) que, con desestimación de las impugnaciones efectuadas por x, ratifica la propuesta que le eleva la Comisión de Contratación y adjudica la plaza de Profesor Ayudante a x, se contradice abiertamente con una anterior del mismo Rector, ésta de 27 de julio de 2009 (folio 64 del expediente), en la que, acogiendo el criterio de la Comisión de Reclamaciones favorable a las tesis de la hoy reclamante, conminaba al órgano selectivo a efectuar una nueva valoración de los méritos de los aspirantes en disputa conforme a los criterios interpretativos que allí se le indicaban y sin posibilidad de reinterpretación de los mismos, advirtiendo, asimismo, que al así hacerlo se producía una alteración en el orden de prelación de los aspirantes.

En tales circunstancias, no se aprecia en el presente supuesto causa justificativa alguna que legitime el deber para la interesada de soportar el daño, pues éste tuvo su causa en una incorrecta aplicación de las bases de la convocatoria del procedimiento selectivo, lo que convierte el daño alegado en antijurídico, debiendo anudar a la anulación del acto a que aquél se imputa la plena reparación de sus efectos, pues, como ha quedado expuesto, concurren todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

QUINTA.- El daño. Caracterización y cuantificación.

I. Los daños alegados.

La interesada identifica el daño como: a) daños a su promoción profesional; b) las retribuciones no percibidas entre el 1 de marzo de 2009 y el 21 de marzo de 2013, así como las cotizaciones sociales no ingresadas a la Seguridad Social durante ese período; y c) daños morales.

Para la propuesta de resolución, por el contrario, el único daño que podría considerarse como real y efectivo es el moral, toda vez que los restantes o bien se habrían reparado in natura al comenzar a prestar servicios (retribuciones y cotizaciones a la Seguridad Social) o bien no serían efectivos, como los relativos a la promoción profesional.

II. La promoción profesional.

Coincide este Consejo Jurídico con la propuesta de resolución en la improcedencia de reconocer como daño efectivo y real susceptible de indemnización (art. 139.2 LPAC) el conjunto de perjuicios alegados en relación con la promoción profesional de la reclamante, en la medida en que la progresión en la carrera universitaria no depende únicamente de la experiencia docente o de la antigüedad, siendo necesario para promocionar a las categorías de Ayudante Doctor y de Profesor Contratado Doctor la previa evaluación positiva por la ANECA, conforme a un baremo en el que la experiencia docente supone menos del 10% del conjunto de los méritos valorables.

Conforme señala el informe del Jefe de Área de Recursos Humanos de la Universidad reclamada, el paso de la categoría de Ayudante a "la figura siguiente (Profesor Ayudante Doctor) no se obtiene por el simple transcurso del tiempo (5 años), los 5 años es el máximo de contratación de esa figura, trascurridos los cuales ya no es posible prorrogar el contrato. Si se obtiene la evaluación positiva de la ANECA y cumplidos los restantes requisitos del artículo 48 del Convenio Colectivo, se podría obtener nuevo contrato, esta vez de Profesor Ayudante Doctor, o para Profesor contratado Doctor si se hubiera evaluado positivamente. En el caso de x, la acreditación fue para Profesor Contratado Doctor, sin pasar por la figura de Profesor Ayudante Doctor".

En efecto, el artículo 50 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), dispone respecto de la categoría de Profesor Ayudante Doctor que "el contrato se celebrará con doctores. La contratación exigirá la previa evaluación positiva de su actividad por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o del órgano de evaluación externa que la ley de la Comunidad Autónoma determine, y será mérito preferente la estancia del candidato en universidades o centros de investigación de reconocido prestigio, españoles o extranjeros, distintos de la universidad que lleve a cabo la contratación".

Del mismo modo, el artículo 52 LOU establece que los contratos como Profesor Contratado Doctor se celebrarán con doctores que reciban la evaluación positiva por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o del órgano de evaluación externo que la ley de la Comunidad Autónoma determine.

Señala, asimismo, el citado informe del Área de Recursos Humanos de la Universidad de Murcia que, de acuerdo con los criterios publicados por la ANECA para la evaluación positiva como Profesor Ayudante Doctor, es necesario obtener 55 puntos de un total de 100, que se distribuyen como sigue:

A) Experiencia investigadora: 60 puntos

B) Formación académica: 12 puntos; experiencia docente: 9 puntos; estancias de carácter investigador: 9 puntos; y experiencia profesional: 5, hasta un máximo de 35.

C) Otros méritos: 5 puntos.

Como se advierte sin dificultad, la experiencia docente no es el criterio fundamental para obtener una evaluación positiva, pues sólo puede aportar un 9% del total de la puntuación.

En consecuencia, aun cuando la reclamante hubiera resultado adjudicataria de la plaza en el año 2009 cuando se contrató a x, ello por sí solo no habría determinado que hubiera promocionado a las categorías profesionales de Profesor Ayudante Doctor o Contratado Doctor, con carácter automático o con la sola consideración de la experiencia docente, por lo que su progresión en la carrera no cabría considerarla como segura o absolutamente cierta y previsible, al depender de diversos factores y de la necesaria evaluación positiva por un órgano ajeno a la Universidad.

Corolario de lo expuesto es que los eventuales perjuicios derivados del alegado truncamiento o frustración de  sus posibilidades de promoción profesional no pueden considerarse como reales y efectivos.

III. Abono retroactivo de retribuciones y cotizaciones sociales.

En relación con las retribuciones dejadas de percibir por la reclamante entre el momento en que comenzó la prestación de servicios el aspirante inicialmente adjudicatario y la incorporación de la interesada tras la ejecución de la sentencia que anuló la primera adjudicación, considera la propuesta de resolución que el daño alegado carecería de efectividad, toda vez que ya habría sido objeto de reparación in natura al contratar a la interesada con los efectos inherentes a ello, como son el cobro de las retribuciones correspondientes al puesto y el abono por parte de la Universidad a la Seguridad Social de las oportunas cotizaciones. Señala, expresamente, que "la contratación de x supone, precisamente, su derecho a las retribuciones y Seguridad Social por un período igual al que hubiera trabajado si desde el primer momento se le hubiera adjudicado el puesto, de manera que en este sentido no puede hablarse de perjuicio alguno".

Esta argumentación es deudora del informe de la Asesoría Jurídica que, a su vez, se apoya en la Sentencia 626/2006, de 6 de abril, del TSJ de Madrid, que apunta la falta de efectividad del daño reclamado cuando la interesada fue contratada por la Universidad por un período de tiempo idéntico al que habría trabajado de haber sido contratada inicialmente.

En efecto, si el contrato tiene una duración predeterminada, de manera que la prestación de trabajo no puede extenderse más allá de lo allí establecido por así imponerlo su normativa reguladora, el razonamiento esgrimido sería correcto, en la medida en que serían intercambiables los períodos de prestación de trabajo, de forma que para el trabajador sería indiferente, salvo prueba en contrario, trabajar el tiempo estipulado en un momento (a partir de marzo de 2009 en el supuesto sometido a consulta) o en otro (desde marzo de 2013).

En el supuesto objeto de este Dictamen, carece el expediente de los contratos de trabajo firmados por el adjudicatario inicial y por la interesada, por lo que el único dato con el que se cuenta es la normativa reguladora de tales modalidades contractuales, es decir, los artículos 49 y siguientes LOU y el Decreto 150/2003, de 25 de julio, por el que se establece el régimen jurídico y retributivo del personal docente e investigador contratado de las Universidades Públicas de la Región de Murcia, si bien tras la reforma operada en la LOU en el año 2007 la norma reglamentaria autonómica ha quedado tácitamente derogada en diversos extremos afectantes a estos contratos.

Ciñéndonos a dicha normativa, cabe entender que los contratos de Ayudante firmados por el adjudicatario inicial de la plaza y por la reclamante lo serían por períodos anuales (art. 14.3 Decreto 150/2003), prorrogables hasta un máximo de cinco años (art. 49 LOU). Sobrepasado este límite temporal máximo, no puede suscribirse un nuevo contrato de Ayudante, aunque sí de Ayudante Doctor o de Contratado Doctor. No obstante, ya se ha razonado con anterioridad que el acceso a estas categorías laborales no se produce de forma automática, sino que precisan de la superación por parte de los aspirantes de una evaluación positiva por parte de la ANECA.

Considera el Consejo Jurídico que la verdadera restitución in natura de la situación jurídica individualizada de la reclamante afectada por la resolución anulada por la sentencia se habría producido mediante la fijación de una fecha de efectos del contrato coincidente con la del suscrito con x, y haber procedido en ese momento a la regularización de haberes y cotizaciones sociales. No obstante, ello habría conllevado también la consideración del tiempo transcurrido desde ese momento como de desempeño y ejecución del contrato, constituyendo tal fecha de efectos el dies a quo para el cómputo del tiempo máximo de duración del mismo, de modo que podría aquél haber finalizado al término de cada plazo anual sucesivo o, a lo sumo, al expirar la cuarta y última prórroga posible del contrato, lo cual habría tenido lugar el 28 de febrero del año 2014 (considerando que el contrato con x tenía fecha de efectos de 1 de marzo de 2009, extremo éste que, si bien no ha quedado plenamente acreditado en el expediente, puede deducirse del informe del Jefe de Área de Recursos Humanos).

No ha sido ésta la opción seguida por la Administración, sino la de contratar a x desde el momento en que, tras la ejecución de la sentencia, se determinó su derecho a la adjudicación de la plaza convocada. El contrato tiene fecha de efectos de 22 de marzo de 2013. No consta que por la interesada se haya combatido o impugnado dicha decisión ni la fecha de efectos de la contratación realizada.

En tal situación, si la relación de empleo constituida fuera o pudiera llegar a ser indefinida (el supuesto paradigmático es el de los procedimientos selectivos y de provisión de puestos de funcionarios de carrera o de personal laboral fijo de la Administración), la demora en el comienzo de la prestación de servicios podría conllevar que su relación laboral con la Universidad viera reducida su duración en unos cuatro años, lo que sí sería un evidente perjuicio real y efectivo y procedería abonarle los haberes dejados de percibir durante dicho período (por todas, vid STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso, nº 858/2007, de 30 de noviembre).

Sin embargo, ya ha quedado expuesto que el contrato de Ayudante está sometido a una fecha cierta de expiración y que su conversión en una relación indefinida sólo sería posible mediante la promoción a la categoría de Profesor Contratado Doctor, lo que no depende exclusivamente del transcurso del tiempo ni de la expiración por agotamiento del plazo máximo de duración del contrato de Ayudante con sus prórrogas, sino de estar en posesión del título de doctor y de la superación de la evaluación positiva por parte de la ANECA y, en consecuencia, impide considerar como cierto que la relación laboral de Ayudante se vaya a convertir en indefinida. Ello determina que las únicas retribuciones a considerar deban quedar restringidas a las correspondientes al contrato de Ayudante, que es al que la interesada tenía derecho como consecuencia de la ejecución de la sentencia y la subsiguiente adjudicación de la plaza. Siendo el contrato de Ayudante de duración determinada y dado que la propuesta de resolución manifiesta de forma expresa que "la contratación de x supone, precisamente, su derecho a las retribuciones y Seguridad Social por un período igual al que hubiera trabajado si desde el primer momento se le hubiese adjudicado el puesto", correspondería a la interesada acreditar que el inicio tardío (en 2013 y no en 2009) de su relación laboral con la Universidad le ha supuesto o le va a suponer -con el necesario grado de previsibilidad o certeza- un acortamiento del período de prestación de servicios y consiguiente minoración de ingresos económicos respecto de la que le habría correspondido de ser contratada en el año 2009, cuestión ésta que no ha llegado a probar.

En tales circunstancias, ha de coincidirse con la propuesta de resolución en que el daño alegado no sería efectivo. Así lo considera la ya citada STSJ Madrid, 626/2006, de 6 de abril, cuando al resolver un litigio que guarda evidentes similitudes con el supuesto sometido a consulta (anulación de la contratación como Profesora Ayudante en una Universidad pública) señala:

"El "Suplico" de la demanda contiene un segundo grupo de peticiones, al solicitar también "que se ordene el resarcimiento de los daños y perjuicios que se han causado a la actora, en forma de abono con carácter retroactivo y desde la fecha en que fue contratada x de todas las retribuciones percibidas por la misma y que hubiera debido percibir la demandante, con sus intereses, así como el ingreso en la Seguridad Social de las cotizaciones correspondientes, y el reconocimiento de la docencia y antigüedad que la demandante hubiera debido disfrutar" (...) la demandante pretende las retribuciones que debiera haber percibido, pero no podemos reconocer su derecho a ellas porque su posterior nombramiento supone, precisamente, su derecho a las retribuciones y Seguridad Social por un periodo igual al que hubiera trabajado si desde el primer momento se le hubiese adjudicado el puesto, de manera que en ese sentido no puede hablarse de perjuicio alguno. En cuanto a la docencia, igualmente ha de rechazarse que se le hayan irrogado perjuicios, pues se le tiene que reconocer la del periodo de dos años que efectivamente ha realizado, sólo que en distintas fechas a las que corresponderían según la convocatoria del concurso, y lo mismo cabe decir de la antigüedad. Ese es el criterio que sistemáticamente viene aplicando esta Sección, entre otras en la sentencia de 20 de julio de 2002.

(...)

Podrá argüirse que no es lo mismo que la demandante haya sido contratada para esos dos años que van de 1999 a 2001 que para los previstos por la convocatoria. Sin embargo, la demandante, para poder exigir una indemnización por esa diferencia, tendría que demostrar que el desplazamiento de un periodo a otro efectivamente le produjo inconvenientes o daños cuantificables: por ejemplo, tendría que demostrar que hubiera tenido prórroga del contrato, o un nuevo contrato, al finalizar el que figura en la convocatoria, cosa que no consideramos demostrada".

IV. El daño moral.

Para la interesada, el daño alegado deriva de la angustia vivida durante los cuatro años en los que tuvo que luchar para que se le adjudicara una plaza que en derecho le correspondía, frente a una Administración que hace todo lo posible para que no acceda a la misma.

Como recordamos en nuestro Dictamen 114/2005, el Tribunal Supremo, Sección 4ª de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de 13 de mayo de 1991, considera que no puede "identificarse el daño moral con el hecho de no obtener una plaza, aun cuando por una Sentencia se resuelva en definitiva a favor de quien creía que debía ser seleccionado; no afectando a la esfera de los sentimientos afectivos, el derecho al honor, a la dignidad o al prestigio personal el no obtener una plaza sacada a concurso por la Administración".

En la misma línea, nuestro Dictamen 192/2012 deniega la concesión de una indemnización por los daños morales alegados, "por no concurrir éstos, conforme con las razones expresadas en la propuesta de resolución, es decir, porque no puede aceptarse que la actuación administrativa de referencia, aun siendo antijurídica, hubiera lesionado de forma jurídicamente relevante sus creencias, sentimientos, dignidad, estima social o salud física o psíquica, que es el requisito exigido por la jurisprudencia para estimar producido un daño moral indemnizable". Así también la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 junio 2006.

Del mismo modo, la STSJ Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de octubre de 2011, señala que sólo cabe apreciar la existencia de daño moral "cuando la lesión afecta a un derecho inmaterial, como sucede con el honor, la intimidad o la propia imagen; o en el caso del que deriva de la muerte de un familiar o un ser querido; o de la afectación de la propia salud; lo que se denomina "pretium doloris"; pero por contra no cabe alegar tal daño moral si la lesión o daño producido es de carácter exclusivamente patrimonial o, dicho de otra manera, incide sobre bienes económicos. El daño moral no es, ni constituye, una prolongación del daño material cuando éste sólo afecta a la esfera patrimonial".

Lo expuesto hasta aquí determina que, de ordinario, no proceda reconocer la existencia de daño moral por la mera anulación de una determinada resolución administrativa afectante a la selección del personal o a la provisión de puestos de trabajo, a resultas de la cual se ha de proceder a adjudicar la plaza o el puesto convocados a quien reclama, en el entendimiento de que el error en la valoración o en la actuación administrativa anulada no conlleva un desvalor personal para el aspirante inicialmente preterido, de modo que el daño se considera como exclusivamente patrimonial (retribuciones dejadas de percibir, cotizaciones, afectación a la carrera profesional futura, etc.).

Ocurre, sin embargo, que en el supuesto sometido a consulta la actuación administrativa anulada resulta tan arbitraria y grosera que cabe considerarla como susceptible de afectar a la esfera personal de la aspirante, quien no sólo resulta preterida en la valoración inicial, sino que sufre la contumaz resistencia de un órgano selectivo abiertamente contrario a aplicar los criterios interpretativos que, para reconducir su actuación a las bases del concurso, le señalan otros órganos de la propia Universidad, incluida la directa intimación del Rector a la Comisión de Contratación para efectuar la nueva valoración de los méritos de los aspirantes conforme a los indicados criterios. Pero es que, además, a pesar de ver reconocidas sus tesis y estimadas, al menos parcialmente, sus alegaciones por parte de la Comisión de Reclamaciones y, al menos inicialmente, por el Rector de la Universidad (resolución de 27 de julio de 2009), la resolución rectoral de 22 de diciembre de 2010, en franca contradicción con la anterior, procede a desestimar el recurso de la interesada y a adjudicar la plaza en disputa a x, en una actuación difícilmente incardinable en el principio de confianza legítima que proclama el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

En tales circunstancias, puede aceptarse la existencia de un daño moral "derivado de la anulación del proceso selectivo y la situación de incertidumbre durante seis años hasta que resolvió su situación profesional, lo que afecta también a su vida personal" (SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 octubre 2004), si bien la cantidad consignada en la propuesta de resolución (500 euros) se estima absolutamente insuficiente, si se advierte que el daño que puede repararse en concepto de daño moral no es una mera incomodidad o molestia, sino aquel que por su intensidad o magnitud socava la esfera más íntima de los sentimientos del individuo.

Es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 69/2012) la que sostiene que el daño moral que puede dar lugar a una reparación en concepto de responsabilidad patrimonial se contrae a aquel que es susceptible de producir una afectación sustancial o grave en el patrimonio moral de la persona. Ha de insistirse, en todo caso, en que no toda afección moral es indemnizable, sino sólo aquellas que reúnen condiciones de permanencia, intensidad, gravedad e importancia tales que las hacen especialmente significativas. En el mismo sentido, la STS, 3ª, de 12 de julio de 2004, señala que "Si es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000, también lo es, según dicha sentencia se encarga de refrendar, que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia», estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad...".

En consecuencia, se estima como más adecuada a las circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a consulta (las ya expuestas para la apreciación de la existencia del daño moral, pero también, como circunstancias que pueden limitar sus efectos, la restitución in natura de los daños patrimoniales en forma de retribuciones y cotizaciones sociales, la no afectación a la imagen ni a las posibilidades de promoción profesional de la reclamante, ni incidencia de la situación vivida en la salud física ni mental de la interesada) una indemnización mínima de 3.000 euros en concepto de daño moral, cantidad ésta que el Consejo Jurídico viene señalando de forma reiterada cuando no existen circunstancias que agraven el aspecto moral del daño.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación, que aprecia la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño alegado, cuya antijuridicidad también ha quedado acreditada.

SEGUNDA.- Coincide el Consejo Jurídico con la propuesta de resolución en la apreciación de la existencia de un daño moral indemnizable, si bien la cuantía de la reparación habría de ajustarse a lo indicado en la Consideración Quinta, in fine de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.