Dictamen nº 210/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de julio de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, mediante oficio registrado el día 15 de mayo de 2015, sobre consulta facultativa relativa al proceso de funcionarización del personal laboral del Ayuntamiento y sus Bases reguladoras (expte. 183/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 15 de mayo de 2015, tiene entrada en el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, solicitud de dictamen facultativo formulada por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, sobre la adecuación a Derecho del proceso de funcionarización del personal laboral del indicado Ayuntamiento y de sus bases reguladoras, aprobadas por la Junta de Gobierno Local el 23 de enero de 2015 y modificadas por el mismo órgano el 24 de abril siguiente.

  SEGUNDO.- A la consulta se acompaña un expediente administrativo del que resaltan los siguientes hitos:

  I. Previa la oportuna negociación con los representantes de los trabajadores, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz aprueba las bases reguladoras del proceso de funcionarización del personal laboral de la indicada Corporación, en sesión de 23 de enero de 2015.

  Conforme a la Base Primera, el proceso tiene por objeto "la integración voluntaria en el régimen administrativo funcionarial del personal laboral fijo e indefinido que en la actualidad ocupa las plazas" que se detallan en el Anexo I en número de 101 y que abarcan desde una adscrita al Grupo de titulación A, Subgrupo A1, hasta otras correspondientes a las Agrupaciones Profesionales antes clasificadas como Grupo E, con diversas plazas correspondientes a los Subgrupos de titulación A2, C1 y C2.

  La Base Segunda dispone que la funcionarización a que se refieren las indicadas Bases, "tiene por objeto la cobertura por el procedimiento de promoción interna, como funcionarios de carrera, dirigida a la promoción del personal laboral fijo de este Ayuntamiento que ocupa plazas reservadas a personal funcionario por ministerio de la Ley, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria 15ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y en la disposición transitoria segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. También está dirigida al personal indefinido de este Ayuntamiento que ocupa plazas reservadas a personal funcionario por ministerio de la ley, y ello en virtud de su equiparación con el personal fijo a efectos de funcionarización que establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2007, y en base al hecho de que tanto la disposición transitoria segunda de la Ley 7/2007, como la disposición transitoria 15ª de la Ley 30/1984, que tienen redacciones análogas, responden al propósito de regularizar la situación respecto de los puestos de trabajo que están servidos por personal laboral y que son propios de personal funcionario. Y, como establece el propio Tribunal Supremo, siendo esa la finalidad de las normas mencionadas, resulta conforme a ella la equiparación por existir identidad de razón en cuanto a la procedencia de regularizar la situación  tanto del personal laboral fijo como del personal laboral de duración indefinida".

  En la Base Tercera, por su parte, se establece que los requisitos o condiciones de participación, incluido el de estar desempeñando el puesto de trabajo que es objeto de la convocatoria (letra b), "deberán poseerse en la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias".

  De conformidad con la Base Séptima, el proceso constará de dos fases: curso selectivo y prueba evaluatoria.

  El curso selectivo, que versará sobre el contenido señalado en el Anexo II de las Bases Generales, tendrá una duración de 20 horas para los Grupos C1, C2 y Agrupaciones Profesionales, siendo de 25 horas para los Grupos A1 y A2. "Para poder adquirir la condición de funcionario de carrera a través del procedimiento establecido en la presente convocatoria, además de superar las correspondientes pruebas de evaluación, será requisito indispensable la asistencia a un 85% como mínimo, de la duración total del curso selectivo...".

  La denominada fase de prueba evaluatoria, consiste en una evaluación continuada de los contenidos del curso y en una prueba final sobre los mismos, todas las cuales serán valoradas entre 0 y 10 puntos. "Para la superación final de la fase de oposición (sic) y, por tanto, para adquirir la condición de funcionario de carrera (...), habrá de obtenerse la calificación de apto. La calificación de apto se obtendrá cuando se consiga una puntuación igual o superior a 10 puntos, resultado de sumar la media de las calificaciones obtenidas en las evaluaciones continuadas y en la prueba final del curso selectivo. Con independencia de la puntuación final obtenida previamente en las pruebas de evaluación continuada, la presentación a la prueba final del curso selectivo es requisito indispensable para la superación del proceso de adaptación".

  II. Las referidas Bases Generales fueron objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia núm. 70, de 26 de marzo de 2015.

  III. El 6 de abril, la Dirección General de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Consejería de Presidencia y Empleo, requiere al Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz para que proceda, vía revisión de oficio, a ajustar las bases del proceso de funcionarización al ordenamiento jurídico, conforme a las consideraciones efectuadas por el Servicio de Asesoramiento a las Entidades Locales, dependiente del indicado órgano y de las que se da traslado a la Corporación Municipal.

  La referida unidad efectúa los siguientes reparos:

  - En el proceso de funcionarización únicamente pueden participar quienes reúnan los requisitos establecidos por la Disposición transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, considerando inaplicable a este proceso la doctrina establecida en la STS, 3ª, de 12 de febrero de 2007.  

  En consecuencia, sólo puede participar en esta funcionarización el personal laboral fijo, no el indefinido, que además reúna las condiciones establecidas en la norma.

  - El procedimiento a seguir ha de ser un concurso-oposición, no la mera superación de un curso selectivo y una prueba evaluatoria.

  - Los requisitos de participación han de reunirse por los candidatos en el "momento de la solicitud", no en la fecha que termine el plazo de presentación de instancias.

  - El Tribunal calificador no podrá estar integrado por funcionarios interinos o personal eventual.

  IV. El 10 de abril, el Secretario General y el Interventor de la Corporación evacuan informe conjunto a solicitud del Alcalde, sobre la viabilidad jurídica del procedimiento.

  El informe discrepa del evacuado por la Dirección General de Administración Local y Relaciones Institucionales y sostiene la plena asimilación del personal indefinido no fijo al laboral fijo a los efectos de su funcionarización, realizando una extensa y completa exégesis de la DT 2ª EBEP y afirmando la plena aplicabilidad de la doctrina expuesta en la STS, 3ª, de 12 de febrero de 2007, concluyendo que el personal laboral indefinido no fijo del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz puede participar en el procedimiento de funcionarización convocado.

  Coincide el informe con la referida Dirección General en la falta de adecuación del procedimiento selectivo establecido en la convocatoria, que habrá de modificarse para quedar configurado como un concurso-oposición, si bien discrepan los informes del parecer sostenido por el órgano autonómico en el extremo relativo al momento en que han de cumplirse los requisitos exigidos para la participación en la convocatoria, que no será en el de presentación de la solicitud, sino el de finalización del plazo establecido para ello.

  Asimismo, considera el informe que las bases recogen expresamente la prohibición de que los funcionarios interinos y el personal eventual formen parte del Tribunal calificador, por lo que no aprecian ilegalidad alguna en la base que regula el órgano encargado de la selección.

  Finaliza el informe con la recomendación de elevar consulta facultativa al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, sobre si las bases reguladoras del procedimiento de funcionarización en cuestión son o no contrarias al ordenamiento jurídico.

  V. Con fecha 24 de abril de 2015, la Junta de Gobierno Local acuerda modificar las Bases de la convocatoria adaptándolas a las recomendaciones del informe jurídico realizado por la Secretaría e Intervención municipales, solicitar informe sobre el particular al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y dar traslado de lo acordado a la Junta de Personal y al Comité de Empresa del Ayuntamiento, así como a la Dirección General de Administración Local y Relaciones Institucionales de la Comunidad Autónoma.

  VI. El 2 de mayo se publica en el BORM nº 99, una "modificación de las Bases Generales reguladoras del proceso de funcionarización del personal laboral del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz", en cuya virtud podrán participar en el mismo quienes pertenezcan a la plantilla de personal laboral fijo e indefinido, señalando que este requisito y los demás establecidos en la Base Tercera "deberán poseerse en la fecha de finalización del plazo para la presentación de solicitudes".

  En cuanto al Tribunal calificador se sustituye la genérica expresión "empleado público" por la de "funcionario de carrera/laboral no temporal" y se mantiene de forma expresa la prohibición de que formen parte del órgano selectivo los funcionarios interinos, el personal eventual y el de elección o designación política.

  En cuanto al proceso de funcionarización, la Base Séptima distingue una fase de oposición y otra de concurso.

  La de oposición, a su vez, se divide en un curso selectivo, con una duración variable (entre 20 y 40 horas) en función del Grupo de titulación, y una prueba evaluatoria, que comprende las evaluaciones continuadas y una prueba final, a la que habrán de presentarse obligatoriamente los aspirantes para poder ser nombrados funcionarios. La superación de la fase de oposición exige la obtención de la calificación de apto, una vez sumadas las calificaciones obtenidas en las evaluaciones continuadas y en la prueba final del curso selectivo, en los mismos términos que las Bases originales.

  Los aspirantes que superen la fase de oposición, pasarán a la fase de concurso, con la valoración de los méritos conforme al baremo establecido en la Base Séptima, 7.1.

  En cuanto a los temarios sobre los que habrá de versar el curso selectivo se detallan y amplían sustancialmente respecto a los aprobados en las Bases originales.       

  En tal estado de tramitación se remite la consulta reseñada en el Antecedente Primero de este Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 15 de mayo de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.

  I. El dictamen se ha solicitado con carácter facultativo al amparo de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en cuya virtud este Órgano emitirá dictamen en cuantos asuntos sea consultado, entre otros, por los Ayuntamientos de la Región a través de sus Alcaldes.

  En consonancia con el carácter meramente facultativo de la consulta ahora efectuada, este Dictamen no sustituye ni puede confundirse con el que, esta vez con carácter preceptivo, habrá de emitirse en el seno del eventual procedimiento revisor que el Ayuntamiento habrá de incoar si asume las indicaciones de la Dirección General de Administración Local y Relaciones Institucionales.

  II. Los términos en los que se formula la consulta, relativa a si las Bases rectoras del procedimiento de funcionarización se ajustan o no al ordenamiento, resultan excesivamente genéricos, demandando un análisis que se estima más propio de otros órganos asesores y que no se ajusta plenamente al carácter institucional del Consejo Jurídico como superior órgano consultivo en materia de gobierno y administración de la Comunidad Autónoma. Por ello, el presente Dictamen se circunscribirá al examen de aquellas cuestiones en las que ha surgido discrepancia entre los órganos preinformantes, así como otras de especial relevancia que afectan a la validez del proceso y que este Órgano Consultivo estima procedente poner de manifiesto.

  SEGUNDA.- Sobre la posibilidad de admitir a los procesos de funcionarización al personal laboral indefinido no fijo de las Administraciones Públicas

  El Consejo Jurídico ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la indicada cuestión en el reciente Dictamen 136/2015, emitido con ocasión de consulta elevada por otro Ayuntamiento de la Región, cuyas consideraciones no alcanzan a ser desvirtuadas por la muy elaborada y detallada argumentación desplegada por la Secretaría e Intervención municipales del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz.

  Como ya indicamos en el referido Dictamen, para el adecuado encuadramiento y resolución de la cuestión planteada parece necesario efectuar un previo excursus acerca de los procesos de funcionarización, de una parte, y de la distinción entre el personal laboral fijo y el indefinido no fijo.

  I. Los procesos de funcionarización.

  Mediante estos procesos, las Administraciones Públicas transforman el vínculo laboral de su personal laboral fijo en otro de naturaleza estatutaria o funcionarial, posibilitándole el acceso a los Cuerpos y Escalas a los que estén adscritos los puestos o funciones que han venido desempeñando en régimen laboral.

  Señala el Consejo de Estado en su Dictamen 1361/2002 y es lugar común en la doctrina, que el punto de inflexión está formalmente marcado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 15 LMRFP, y que, invocando el artículo 103.3 de la Constitución, declaró que, en principio, todos los puestos de la Administración Pública deben ser desempeñados por funcionarios, constituyendo una excepción su provisión por quienes no lo son. Tal excepción debe entenderse asociada a la concurrencia de condiciones y límites materiales cuyo establecimiento queda bajo reserva de ley, de modo que se garantice una efectiva sujeción a la Ley de los órganos administrativos al decidir qué puestos concretos de trabajo pueden ser cubiertos por quienes no sean funcionarios. A la luz de aquella Sentencia, el Estado modificó la LMRFP por la 23/1988, de 28 de julio, dispuso que con carácter general los puestos de trabajo de la Administración del Estado serían desempeñados por funcionarios públicos y reguló los casos y condiciones en que podrían ser desempeñados por personal laboral.

  La propia Ley 23/1988 añadió una disposición transitoria decimoquinta a la LMRFP, para establecer que la adscripción en la relación de puestos de trabajo (RPT) de un puesto para su desempeño por personal funcionario, no implicaría el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podría permanecer en el mismo. También preveía la celebración de pruebas selectivas restringidas, a fin de que el personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la LMRFP se hallara prestando servicios en puestos de trabajo que hubieran sido calificados como propios de personal funcionario pudiera adquirir la condición de tal.

  Los procesos de funcionarización que comenzaron a partir de y con fundamento en esta última previsión se configuraron como restringidos y singulares, en los que únicamente podía participar el personal laboral fijo de la Administración convocante, siendo admitidos por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo si: a) estaban previstos en una norma con rango de Ley; b) perseguían resolver una situación excepcional, lo que determinaba su carácter único e irrepetible en el tiempo; c) tenían por objeto alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración; y d) respetaban los principios de mérito y capacidad, evitando que se configuraran como procedimientos selectivos ad personam.

  El Tribunal Supremo ya se encargó de señalar que la finalidad de estos procedimientos es "adecuar el personal laboral fijo a la naturaleza funcionarial del puesto a que sirven, sin olvidar que ese personal laboral, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, tenía absoluta estabilidad en el empleo" (STS de 20 de junio de 1996).

  La indicada DT 15ª LMRFP no ha sido expresamente derogada, pero su carácter de derecho transitorio, que persigue facilitar la adaptación de las relaciones de empleo de numerosos trabajadores de la Administración a la nueva realidad normativa surgida de la Ley 23/1988, y el límite temporal que utiliza para delimitar su ámbito subjetivo de aplicación (sólo el personal laboral que a la entrada en vigor de la indicada Ley prestara servicios en puestos reservados a personal funcionario o que los ocupase tras la superación de procedimientos selectivos convocados con anterioridad a dicha fecha), determinan que hoy día la normativa estatal básica a considerar sea otra, a saber, la DT 2ª EBEP, cuyo contenido es el siguiente:

  "El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos (sic) en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos (sic).

  Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición".

  Para el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 334/2014), "se trata de una excepción al derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad y libre concurrencia, que reconoce a todos el art. 23.2 CE y también consagra expresamente el propio EBEP en sus arts. 55 y 61, de modo que dicha disposición debe ser objeto de una interpretación estricta y en su aplicación por la Administración se debe poner un especial cuidado y rigor". Considera dicho Órgano Consultivo, en interpretación de la indicada DT 2ª EBEP, que la funcionarización no puede concebirse ya como un procedimiento restringido en el que únicamente puede participar un determinado tipo de personal laboral, sino como un derecho del personal laboral fijo a participar en procesos de promoción interna, en los cuales junto a dicho personal laboral también debe admitirse a los funcionarios públicos de carrera, como tipo de empleado público al que va dirigida la promoción interna regulada en el EBEP, lo que, además, ha sido expresamente reconocido por la STC 111/2014, cuando afirma de forma terminante que "resulta inconstitucional la previsión de unas pruebas de acceso restringidas a quienes tuvieran la condición de personal fijo".

  En síntesis, frente a lo establecido en la DT 15ª LMRFP, el EBEP predetermina ya cómo habrá de efectuarse este excepcional acceso a los Cuerpos y Escalas funcionariales, al exigir que se haga por la vía de la promoción interna (es lo que se ha dado en llamar "promoción cruzada" horizontal, en la medida en que el personal laboral se convierte en funcionarial al pasar de una determinada categoría laboral a un cuerpo funcionarial) y mediante el sistema de concurso-oposición.

  II. Personal laboral fijo versus personal laboral indefinido.

  De conformidad con los artículos 8.2, letra c) y 11.1 EBEP, el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en función de la duración del contrato, se clasifica en fijo, por tiempo indefinido y temporal. Ningún concepto o definición da la referida norma básica de tales clases de personal, remitiéndose a la legislación laboral. Ésta, por su parte, tradicionalmente no ha distinguido entre trabajadores fijos e indefinidos, utilizando ambos conceptos como análogos y de forma indistinta, para referirse a aquellas relaciones laborales caracterizadas por su estabilidad y permanencia al no estar sometidas a término, como las temporales.

  Sin embargo, la Disposición adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores, en redacción ofrecida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, ya permite diferenciar al personal laboral fijo del indefinido no fijo en el ámbito de las Administraciones Públicas, efectuando un reconocimiento expreso del vínculo laboral indefinido no fijo y posibilitando ya una caracterización legal de la figura y no estrictamente jurisprudencial, como la que hasta ese momento había existido.

  En efecto, tras extender la indicada Disposición adicional a la contratación temporal en el ámbito de las Administraciones Públicas las normas sobre la duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y sobre límites al encadenamiento de contratos, precisa que ello será "sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

  En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo".

  Así pues, el personal laboral indefinido no fijo ve sometida su relación de empleo a una causa válida o lícita de extinción, cual es la cobertura reglamentaria del puesto o función que venía desempeñando, salvo que el trabajador acceda al empleo público mediante el correspondiente proceso selectivo. Debe precisarse que el aludido proceso selectivo no ha de identificarse con el previsto en la DT 2ª EBEP, por las razones que más adelante se indican, y podría referirse, por ejemplo, a los procesos de consolidación de empleo de la DT 4ª EBEP o al acceso libre a la condición de personal laboral fijo de la Administración regulado por el artículo 61.7 del mismo Estatuto.

  Como ya señalamos en nuestro Dictamen 261/2011, el resultado de las irregularidades en el uso de la contratación temporal en el ámbito de las Administraciones Públicas, en ningún caso da lugar a la adquisición de la condición de personal laboral fijo o funcionario de carrera, sino a la de contratado indefinido no fijo. Esta forma de relación de empleo, de creación inicialmente jurisprudencial (SSTS, Sala de lo Social, de 20 y 21 de enero de 1998, con algunos antecedentes más remotos) pero que como hemos indicado ya ha tenido su reconocimiento legal, a diferencia del personal laboral fijo y del funcionario de carrera está sometida a una causa válida para su extinción, cuando se proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante personal fijo o a su amortización.

  En su origen se encuentra el frecuente recurso de las Administraciones Públicas a la contratación laboral temporal como forma de complementar las a menudo insuficientes plantillas de empleados públicos. Insuficiencia derivada a su vez, normalmente, de las limitaciones presupuestarias, que aunque impiden dotar plazas fijas con su correspondiente reflejo en las relaciones de puestos de trabajo, sí que autorizan a destinar créditos del capítulo de inversiones o del mismo capítulo de personal a la cobertura de determinadas y concretas actuaciones, bien en atención a su carácter urgente, bien por constituir una obra o servicio determinado con límites claramente definidos o bien para atender volúmenes de trabajo especialmente elevados de forma transitoria, y todo ello aunque se trate de la realización de tareas normales y ordinarias de la actividad administrativa. Ocurre también con demasiada frecuencia que esa eventualidad se prolonga en el tiempo, a veces más allá de los límites temporales fijados para determinadas modalidades de contrato temporal, o se destina al trabajador a la realización de funciones propias del giro administrativo pero ajenas a la obra o servicio para la que se contrató, o que, cumpliendo formalmente con los límites de duración temporal de cada contrato, se encadenan de forma sucesiva varios de ellos desvelando una situación de necesidad estructural de la Administración.

  En estos casos, la normativa laboral aplicable determina la conversión de la relación laboral en indefinida, que "implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento del personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo" (por todas, STS, Sala de lo Social, de 27 de marzo de 1998). Así pues, como afirma la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 29 de enero de 2009, el trabajador indefinido del sector público, por haber sido contratado temporalmente fuera de la Ley, ostenta un vínculo a extinguir a través de la provisión de la vacante correspondiente.

  Se persigue con esta construcción conciliar la aplicación de las normas del derecho laboral que disciplinan la contratación laboral temporal, con las exigencias que los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, y las normas administrativas sobre selección de personal, imponen a la Administración en el reclutamiento externo del personal a su servicio (limitación de plazas, Oferta Pública de Empleo, dotación presupuestaria de las plazas y reflejo en RPT, pruebas selectivas respetuosas con los principios de publicidad, mérito y capacidad, etc.).

  Con esta figura contractual se produce una conversión de las relaciones laborales temporales en indefinidas, lo que no determina, como hemos señalado, fijeza de plantilla, sino eliminar la referencia temporal cierta para el término del contrato y su sustitución por una condición resolutoria del contrato como es bien la cobertura reglamentaria de las plazas por personal fijo o bien su amortización si el Ayuntamiento considera innecesaria la prestación de tales servicios y lo motiva adecuadamente. Así, la STS, Social, de 25 de noviembre de 2013. La STS, de la misma Sala, de 24 de junio de 2014, sujeta la extinción de este tipo de relaciones laborales indefinidas no fijas a los procedimientos de despido colectivo o individuales por causas objetivas (arts. 51, 52 y DA 20ª ET) y al correspondiente deber de la Administración de indemnizar al trabajador que ve amortizado su puesto de trabajo, efectuando una equiparación del régimen de los contratos temporales de interinidad por vacante con el personal laboral indefinido no fijo a tales efectos, afirmando que se encuentran en análoga situación.

  Así pues, existe una diferencia sustancial entre el personal laboral fijo y el indefinido no fijo, que afecta a la estabilidad en el empleo de ambos, pues mientras que la relación laboral del primero no está sometida a término o condición alguna, sí lo está la del segundo, que quedará extinguida cuando por los procedimientos reglamentarios se cubra su plaza o resulte amortizado el puesto de trabajo que desempeña, a través de los procedimientos establecidos en los artículos 51 y 52 ET. De hecho, la ya aludida DA 20ª ET establece en su último párrafo una prioridad en la permanencia en el empleo público en favor del "personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto", prioridad que operará no sólo sobre los contratados temporales sino también sobre el personal indefinido no fijo, como se desprende de la ya aludida STS, Social, de 24 de junio de 2014.

  III. Sobre la participación del personal indefinido no fijo en los procedimientos de funcionarización.

  Como ya se ha señalado, la normativa básica (DT 2ª EBEP) únicamente prevé de forma expresa la participación del personal laboral fijo en los procesos de funcionarización. Sin embargo, ciertas resoluciones judiciales han considerado que también era admisible el acceso del personal indefinido no fijo a los cuerpos y escalas funcionariales por esta vía específica. Así, la STSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Canarias (Las Palmas), núm. 117/2011, de 18 de febrero, y sobre todo, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de febrero de 2007, que la primera de las citadas asume plenamente y cuya doctrina reproduce fielmente.

  A la vista del expediente remitido junto a la consulta, es esta sentencia del Supremo la que pretende amparar o fundamentar la participación del personal indefinido en el procedimiento de funcionarización convocado por el Ayuntamiento, por lo que se estima necesario proceder a su estudio.

  Así, en primer lugar, considera la Sala que es acertado equiparar, a los efectos de participación en un procedimiento de funcionarización "la condición de personal laboral de duración indefinida con la de personal fijo, sustentando tal equiparación en que el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 11 y 12 del propio Estatuto, no establece diferenciación entre personal de duración indefinida y personal fijo".

  Del mismo modo, señala la sentencia que las propias normas que regulan los procedimientos de funcionarización "responden al propósito de regularizar la situación respecto de los puestos de trabajo que están servidos por personal laboral y que son propios de personal funcionario. Y, siendo esa la finalidad de las normas mencionadas, resulta conforme a ella la equiparación que se hace en la sentencia recurrida por existir identidad de razón en cuanto a la procedencia de regularizar la situación tanto del personal laboral fijo como del personal laboral de duración indefinida".

  Finalmente, descarta que dicho planteamiento sea contradictorio con la doctrina de la Sala de lo Social del mismo Tribunal Supremo, según la cual "las irregularidades de los contratos temporales no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza pues no rige aquí el principio de libertad de contratación sino que la selección del personal que ha de servir a la Administración, incluso por la vía de la relación laboral, debe responder a los principios reconocidos en los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución. Y no hay contradicción con esa doctrina de la Sala Cuarta porque la sentencia aquí recurrida se refiere a una convocatoria que se incardina en un proceso de funcionarización cuyo carácter singular y excepcional ha sido destacado en ocasiones anteriores por esta Sala para explicar que, con el mismo carácter excepcional, deben admitirse determinadas restricciones al derecho de igualdad en el acceso a la función pública".

  Ciertamente, toda la fundamentación expuesta está condicionada por la primera premisa, es decir, aquélla en cuya virtud procede una equiparación en el régimen jurídico del personal indefinido no fijo y el laboral fijo, sobre la base de no existir en la normativa laboral, que es la que rige este tipo de relaciones, una distinción legal entre ambas figuras. Partiendo de tal equiparación de régimen jurídico, la literalidad de la Ley (en el caso, la DT 15ª LMRFP) que únicamente mencionaba de forma expresa al personal laboral fijo, ya no es un obstáculo y la argumentación relativa a la identidad de razón de las normas sobre funcionarización en relación con ambas figuras laborales surge de forma natural y no forzada, como también la ausencia de contradicción con la doctrina de la Sala de lo Social, sobre la base del carácter excepcional de estos procedimientos de funcionarización que relativizan las exigencias del principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas.

  Considera el Consejo Jurídico, no obstante, que dicho razonamiento, efectuado en 2007 y en referencia a la DT 15ª LMRFP y a la normativa laboral vigente en el momento en que se efectuó la convocatoria impugnada, no resulta trasladable a la actualidad, toda vez que el régimen jurídico de dichas figuras (personal laboral fijo-indefinido no fijo) sí ha sido claramente diferenciado en la normativa aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas dictada desde aquella fecha.

  En primer lugar, los artículos 8 y 11 del EBEP efectúan una expresa diferenciación entre ambas relaciones laborales en el ámbito de las Administraciones Públicas. Sin perjuicio de que tanto cierta doctrina como la Jurisprudencia (STS, Social, de 22 de julio de 2013) ha puesto de manifiesto que la mens legislatoris de dichos preceptos no contemplaba al personal laboral indefinido no fijo, pues la inclusión del "personal laboral por tiempo indefinido" responde a la asunción de una enmienda planteada por el grupo parlamentario del Partido Nacionalista Vasco que pretendía incorporar al ámbito de protección del EBEP a los profesores de religión de los centros públicos, lo cierto es que mayoritariamente se admite que la mención de los indicados preceptos del EBEP al personal laboral por tiempo indefinido constituye un reconocimiento explícito en la Ley de la figura jurisprudencial del personal indefinido no fijo. Además, resulta especialmente significativa la consideración que realiza la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia indicada cuando, inmediatamente a continuación, señala que "de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7  EBEP)".

  Del mismo modo, como se ha indicado supra, la DA 15ª del Estatuto de los Trabajadores, en redacción de 2010, también ha otorgado carta de naturaleza a la indicada relación laboral indefinida no fija en el ámbito de las Administraciones Públicas, al reconocer que la transformación del vínculo temporal en indefinido no implica su carácter fijo, pues la relación laboral queda sometida a una causa válida de extinción, cual es la cobertura reglamentaria del puesto desempeñado. También, como se ha señalado, esta distinción entre personal laboral fijo e indefinido no fijo, se plasma en la DA 20ª ET, con una descripción específica de las causas y con prioridades de permanencia de determinado personal laboral fijo, haciendo expresa referencia, en su párrafo tercero a que "tendrá prioridad de permanencia el personal laboral que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior", prioridad que, en la forma expuesta, solamente tiene sentido interpretando que los primeros afectados por el despido objetivo o colectivo han de ser, precisamente, los trabajadores indefinidos no fijos, como de hecho confirma la STS, Social, de 24 de junio de 2014, al señalar que "el último párrafo de esta Adicional al dar prioridad de permanencia al personal fijo evidencia que la misma se aplica, también, al personal indefinido no fijo y al interino por vacante".

  En consecuencia, el razonamiento que sustentaba toda la interpretación que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo hace en la Sentencia de 12 de febrero de 2007 sobre la plena asimilación a efectos de funcionarización entre el personal laboral fijo y el indefinido no fijo de las Administraciones Públicas, y que partía de la base de no existir en la normativa laboral, que es la que rige este tipo de relaciones, una distinción legal entre ambas figuras, ha quedado sin fundamento, pues ya las normas aplicables al personal laboral de la Administración diferencian ambos tipos de relación de empleo.

  Que el razonamiento que sustentaba la Sentencia objeto de análisis ha quedado superado por la evolución normativa, lo advierte la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo,  núm. 630/2014, de 21 noviembre, cuando señala:

  "...lo que dice el juzgador es que no puede afirmarse que la relación laboral del recurrente con el Consistorio tenga el carácter de fija, y en esta alzada no se muestra que esa resultancia fáctica se halle viciada de error valorativo, antes bien, ni siquiera se afirma por el letrado recurrente que su representado sea personal laboral fijo, al entender equivocadamente que a los efectos enjuiciados son equiparables el personal indefinido no fijo y el personal laboral fijo de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.007; mas, esta sentencia responde a parámetros legales distintos; así, enjuicia una convocatoria para la provisión de plazas como funcionarios de carrera para ser cubiertas por personal afectado por el artículo 15 y la Disposición Transitoria decimoquinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, y en nuestro caso, las Bases Específicas se aprueban vigente el Estatuto Básico del Empleado Público, que a diferencia de la normativa aplicada por el Alto Tribunal, distingue en su artículo 11, dentro del personal laboral, el fijo, el que lo es por tiempo indefinido y el temporal, restringiendo al primero de ellos la aplicación de su Disposición transitoria segunda".

  De hecho, el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 6 de mayo de 2009 -y posterior por tanto a la de 12 de febrero de 2007-, tiene establecido que "Con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007 de 12 de abril, sólo "el personal laboral fijo que a la entrada en vigor del Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos". Posibilidad de permanencia en plaza de funcionario que, únicamente, se reconoce a los trabajadores fijos, pues los indeterminados o temporales deberán cesar a la cobertura reglamentaria de la plaza".

  Cabe destacar que la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de marzo de 2010, incide en la idea de estabilidad en el trabajo, cuando afirma que el personal laboral fijo al que la DA 15ª LMRFP permite participar en los procesos de funcionarización allí previstos "de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores tenía absoluta estabilidad en el empleo", característica ésta que, como se ha señalado en la presente Consideración, no sería predicable del personal indefinido no fijo.  

  Del mismo modo, el TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia núm. 872/2012 de 13 junio, sostiene que para que el personal laboral indefinido no fijo pueda participar en procedimientos de funcionarización al amparo de la DT 2ª EBEP, previamente habría de superar el correspondiente proceso de consolidación de empleo, conforme se prevé en la DT 4ª del mismo Estatuto, lo que le permitiría alcanzar la condición de fijeza que abre la puerta a la funcionarización.

  En esta idea insiste el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en el ya citado Dictamen 334/2014: "la permisión por parte de las propias bases de que participe personal laboral que no es fijo supone utilizar la DT2ª (del EBEP) para lo que no está prevista: para un proceso de consolidación de empleo temporal al que se refiere la DT 4ª, proceso en el que, por cierto, no sólo se deben respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino que tiene que articularse a través de convocatorias abiertas".

  En el mismo Dictamen, evacuado con ocasión de la revisión de oficio de un procedimiento de funcionarización convocado por el Ayuntamiento de Alcorcón, el aludido Órgano Consultivo afirma que "la DT 15ª LMRFP, antes, y la DT 2ª EBEP, ahora, establecen un claro límite de carácter subjetivo a los denominados procesos de funcionarización: que se trate de personal laboral fijo y, además, como ya se ha visto, que ocupe desde una determinada fecha puestos de trabajo reservados a funcionarios. Resulta, por ello, no sólo ilegal, sino también inconstitucional, el que las bases permitan la participación en tales procesos de promoción interna de personal laboral indefinido o personal laboral temporal (art. 8.2, c) EBEP). Inconstitucional porque ello choca frontalmente con el artículo 23.2 CE (vid., por ejemplo, la STC 388/1993), ya que la legislación básica estatal (DT 2ª EBEP) sólo exceptúa del acceso a la función pública en condiciones de igualdad al personal laboral fijo, único personal respecto del que está justificado, según el propio TC, apartarse de ese derecho fundamental como medio excepcional y transitorio para resolver también una situación excepcional (adaptar el vínculo jurídico del empleado al puesto que realmente ocupa)".

  También el Consejo de Estado, en el Dictamen recaído en el expediente 3740/2001 sobre la funcionarización del personal laboral del Patronato Municipal de Deportes de San Sebastián, restringe la participación en dicho proceso al personal laboral fijo y excluye la de otros supuestos diferentes tales como los del personal interino, eventual, temporal o cualquier otro, incluido el personal que tenga una relación jurídica laboral de carácter indefinido por el incumplimiento o agotamiento de los plazos que para las contrataciones eventuales o temporales establece la legislación, atendiendo a la necesidad de dar cumplimiento a requisitos constitucionales y legales de publicidad, mérito y capacidad a los que nunca se sujetaron los interesados, a quienes atribuye la condición de personal laboral indefinido no fijo.

  En atención a lo expuesto, considera el Consejo Jurídico que la DT 2ª EBEP, en tanto que establece un "régimen excepcional y transitorio" (así lo califica expresamente el TC en su Sentencia 111/2014) de acceso a la función pública, ha de ser interpretada de forma estricta y rigurosa, máxime si se atiende a los principios constitucionales consagrados en los artículos 23.2 y 103 CE, que se ponen en juego. Así también la STS, 3ª, de 16 de julio de 2008, recurso 2475/2004, en cuya virtud el principio de igualdad de acceso a las funciones públicas "impone interpretar restrictivamente las vías de acceso que sean excepcionales".  

  Estima, además, este Órgano Consultivo que la existencia de diferencias sustanciales entre las relaciones que vinculan al personal laboral fijo y al indefinido no fijo con su Administración, que afectan a su estabilidad en el empleo, ya han alcanzado, tras su configuración inicialmente jurisprudencial, una positivización y un reconocimiento expreso en la normativa. Tales diferencias obligan a interpretar que, cuando la legislación básica de constante cita únicamente menciona al personal laboral fijo como colectivo que puede acceder a la función pública por la vía extraordinaria de la funcionarización, excluye la participación de otros tipos de empleados públicos que no comparten con dicho personal las mismas características de estabilidad y permanencia -determinadas, a su vez, por su forma de acceso al empleo público- que permiten equiparar, en este concreto aspecto, su relación de servicios a la Administración con la de los funcionarios de carrera, circunstancia que justifica la excepcionalidad de la medida conforme a la doctrina constitucional.

  En consecuencia, la DT 2ª EBEP no ampara la realización de un procedimiento de funcionarización abierto a la participación de personal laboral indefinido no fijo, sino únicamente del laboral fijo que a la fecha de entrada en vigor del referido Estatuto Básico estuviera desempeñando puestos de trabajo o funciones que hubieran sido clasificados para su desempeño por funcionarios o que pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas con anterioridad a dicha fecha.

  TERCERA.- Del momento en que deben cumplirse los requisitos para poder participar en la convocatoria.

La discrepancia surgida entre la Dirección General de Administración Local y el Ayuntamiento consultante se ha centrado en si tales requisitos habían de cumplirse en el momento de la presentación de la solicitud o al final del plazo establecido en la convocatoria para tal presentación. Ante el silencio que tanto el EBEP como la normativa específica relativa a la selección del personal funcionario propio de las Administraciones Locales (Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se aprueban las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los Funcionarios de la Administración Local) guardan al respecto, entiende el Consejo Jurídico que ha de acudirse al resto de la normativa funcionarial del Estado, como impone el artículo 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, tras la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, en cuya virtud, "los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución". Así, el artículo 18.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, dispone que "para ser admitido y, en su caso tomar parte en las pruebas selectivas correspondientes bastará con que los aspirantes manifiesten en sus solicitudes de participación que reúnen todas y cada una de las condiciones exigidas, referidas siempre a la fecha de expiración del plazo de presentación".

Del mismo modo, el artículo 26 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, establece que para ser admitido a las pruebas selectivas de funcionarios se exigirá estar en posesión de diversos requisitos, entre ellos el de la edad mínima y la titulación, que habrán de poseerse en la fecha en que finalice el plazo de presentación de instancias.

En cualquier caso, y en atención al peculiar procedimiento a que se refiere la consulta, tiene mayor relevancia práctica otro aspecto que no ha tenido reflejo en la convocatoria, a saber, la exigencia de estar desempeñando funciones de personal funcionario a la entrada en vigor del EBEP.

En efecto, la Base Primera de las que constituyen el objeto de la consulta establece que aquéllas "tienen por objeto la integración voluntaria en el régimen administrativo funcionarial del personal laboral fijo e indefinido que en la actualidad ocupa las plazas siguientes...". Obsérvese que se alude al desempeño de funciones funcionariales en la actualidad, no que se vinieran efectuando tales funciones el 13 de mayo de 2007, fecha de entrada en vigor del EBEP.

Al respecto, ha de señalarse que el informe conjunto de la Secretaría e Intervención municipales se centra en justificar el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos por el párrafo primero de la DT2ª EBEP, como es el desempeño de "funciones de personal funcionario", pero omite cualquier referencia al aspecto temporal, esto es, cuándo se desempeñaban tales funciones por parte del personal llamado a participar en el proceso de funcionarización.

La norma básica establece un doble requisito para poder participar en el procedimiento excepcional de acceso a la condición de funcionario que regulan las bases sometidas a consulta, y ambos han de ser reunidos por parte del personal laboral fijo del Ayuntamiento, esto es, que desempeñen funciones de personal funcionario y que dicho desempeño se realizara ya a la entrada en vigor del EBEP, el 13 de mayo de 2007. No basta, como señala la STS, 3ª, de 16 de julio de 2008 citada supra, la concurrencia de uno solo de esos requisitos, sino que resultan exigibles ambos, con la consecuencia de que, quienes carezcan de alguno de ellos, tendrán vedada su participación en el proceso.

En consecuencia, la Base Primera, en la medida que llama al procedimiento a quienes estén ocupando unas determinadas plazas en el momento de la convocatoria y no exige que dichos empleados públicos estuvieran ya desempeñando funciones funcionariales el 13 de mayo de 2007, vulnera la DT 2ª EBEP.  

  CUARTA.- Del "concurso-oposición".

Coincidentes tanto la Dirección General de Administración Local como la Secretaría e Intervención municipales en que el sistema selectivo diseñado por las Bases Generales originales no era adecuado a la exigencia de concurso-oposición expresamente impuesta por la DT 2ª EBEP, se procedió a la modificación de aquéllas para incorporar una fase de concurso tras la realización de lo que ahora se denomina "fase de oposición" y que consiste en la superación de un curso selectivo. Para ello, los aspirantes han de asistir a un mínimo del 85% de las horas de duración del curso, y obtener la calificación de apto en la denominada "prueba evaluatoria". Señala la Base Séptima, 7.2.2,  que tanto las evaluaciones continuadas como la prueba final del curso selectivo serán valoradas por la Comisión calificadora de 0 a 10 puntos. La calificación de apto se obtendrá cuando se consiga una puntuación igual o superior a 10 puntos, resultado de sumar la media de las calificaciones obtenidas en las evaluaciones continuadas y en la prueba final del curso selectivo.  La presentación, que no la superación, a la prueba de evaluación final es obligatoria para todos los aspirantes.

Entiende el Consejo Jurídico que este sistema de selección no se ajusta a la exigencia de concurso-oposición que establece la DT 2ª EBEP.

De conformidad con el artículo 4.2 RD 364/1995, la oposición consiste en la celebración de una o más pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelación; el concurso, en la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelación de los mismos, y el concurso-oposición, en la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores.

Centrándonos en la fase de oposición, las Bases Generales la configuran como un curso selectivo sobre un temario establecido en los anexos de las propias Bases. Los aspirantes que participen en el curso serán sometidos a evaluación, tanto de forma continuada como en una prueba final. En una primera aproximación, podría considerarse que la realización de esas evaluaciones podrían considerarse como pruebas que permiten demostrar la capacidad y aptitud de los aspirantes, pero no es así.

En primer lugar, porque no se especifica en la convocatoria cómo se realizará la evaluación continua, esto es, si consistirán en pruebas de capacidad parciales sobre los contenidos del programa que se vayan impartiendo ni las condiciones en las que se realizarán tales pruebas o si, por el contrario, se tratará de un seguimiento continuado por parte del Tribunal calificador que se limitará a valorar la actitud, el interés, etc. de los aspirantes durante el curso.

En segundo lugar, es posible superar la denominada como fase de oposición sin obtener una puntuación mínima en la prueba final, y en hipótesis, bastaría con que los aspirantes se presentaran a esta última prueba, sin necesidad de aprobarla, pues la calificación final de la fase consiste en la suma de las medias de las valoraciones obtenidas en la evaluaciones continuadas y en la prueba final, de modo que un aspirante que hubiera obtenido la máxima calificación (10) en las primeras podría obtener un cero en la final y, aún así, superaría la fase de oposición.

Además, ha de considerarse que el tratamiento normativo de las pruebas selectivas que permiten el acceso a la condición de funcionario distingue claramente entre lo que son las verdaderas pruebas de capacidad, por una parte, y los cursos selectivos, por otra, configurando éstos como meros complementos de las primeras, pero que no pueden llegar a sustituirlas a riesgo de pervertir el sistema. En efecto, de conformidad con el artículo 61 EBEP, los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición "que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación" (61.6 EBEP). Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos "podrán completarse con la superación de cursos, de períodos de prácticas", etc.

Del mismo modo, el artículo 4, letra c) RD 896/1991, exige la superación de "pruebas de aptitud o de conocimientos a superar" y la posibilidad de establecer, además, cursos de formación.

En el mismo sentido, el RD 364/1995, prevé como contenido necesario de las convocatorias de procedimientos selectivos, las pruebas selectivas que hayan de celebrarse (art. 16, letra l), y como algo meramente potestativo, la previsión de un curso selectivo o período de prácticas, posterior a las pruebas.

En suma, considera el Consejo Jurídico que la configuración de la fase de oposición en las Bases sometidas a consulta no permite entender cumplimentado el requisito de la superación de unas verdaderas pruebas de aptitud por parte de los aspirantes, necesarias para garantizar el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, aun cuando las peculiaridades de los destinatarios del procedimiento, quienes han debido desempeñar funciones públicas durante al menos ocho años (desde el 13 de mayo de 2007), permitirían relativizar algunas de las exigencias de la normativa relativa a la selección de los funcionarios, como por ejemplo la de que uno de los ejercicios sea práctico. Ahora bien, esa modulación de los requisitos no puede llegar al extremo de su pura y simple eliminación, difuminando los indisponibles principios constitucionales que rigen el acceso a las funciones públicas, máxime cuando los destinatarios del procedimiento de funcionarización son, precisamente, empleados públicos que alcanzaron dicha cualidad sin haber superado un procedimiento selectivo con todas las garantías o, al menos, suficientemente competitivo.

De mantenerse el diseño del sistema selectivo en los términos de la Base Séptima, podría darse el caso de una adquisición de la condición de funcionario de carrera sin haber superado prueba de capacidad alguna, toda vez que mediante una evaluación continuada favorable -cuyas condiciones y criterios de valoración están absolutamente indefinidos en las Bases-, asistiendo al 85% de las horas de duración del curso y meramente presentándose a la prueba final, el aspirante podría llegar a ser nombrado funcionario.

En tales circunstancias, ha de recordarse con el Consejo de Estado (Dictamen 46/2014, evacuado en relación a unos procedimientos que perseguían reconocer la condición de funcionario a determinadas categorías de trabajadores que prestan servicios en las Administraciones Públicas de Navarra mediante procedimientos de integración de carácter excepcional), que el Tribunal Constitucional ha manifestado su frontal rechazo a los supuestos de integración automática que permiten adquirir la condición de funcionario sin la realización de ningún tipo de prueba (STC 302/1993). Tales supuestos, si bien distintos al presente, comparten con el sistema dibujado por las Bases el elemento común de no exigir la superación de una auténtica prueba de conocimientos o aptitudes que pueda ser calificada de verdaderamente selectiva, por lo que han de considerarse proscritos en tanto que contrarios a los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas (art. 23.2 CE).  

No obstante, y a modo de sugerencia, nada impediría que el Ayuntamiento consultante organizara un curso formativo o preparatorio de las pruebas y, posteriormente, sometiera a los aspirantes a una verdadera prueba de conocimientos o aptitud, con las debidas garantías de valoración objetiva, y cuya superación fuera necesaria para entender aprobada la fase de oposición. De otro modo, la prueba sería meramente de evaluación, pero  no alcanzaría la categoría de selectiva, que exige la normativa básica para la funcionarización del personal laboral fijo de las Administraciones Públicas.        

  QUINTA.- De la modificación de las bases.

De conformidad con el artículo 15.4 y 5 RD  364/1995, las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y "una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común",  normas que han de identificarse con las establecidas en los artículos 102 y siguientes del indicado texto legal, si bien con la modulación que la interpretación jurisprudencial impone.

Inicialmente, la doctrina clásica representada por la STS, 3ª, de 16 de julio de 1982, venía a establecer que la Administración podía proceder a modificar las convocatorias de pruebas selectivas, sin necesidad de sujetarse a los procedimientos de revisión de los actos declarativos de derechos, hasta que realizara actos de desarrollo de las bases, como era la aprobación de las relaciones o listados de admitidos y excluidos a las pruebas. Sin embargo, dicha doctrina ha evolucionado y en sentencia de la misma Sala, de 20 de mayo de 2009, se afirma que "debe entenderse superada la doctrina establecida en la sentencia de este Alto Tribunal, de 16 de Julio de 1982 , (...), al aparecer más razonable la de que la posibilidad de modificación de las bases, una vez publicada la convocatoria, y cerrado el plazo para impugnarlas por la vía ordinaria de los recursos, termina cuando la prueba selectiva, como es el caso, no solo ha superado el plazo de presentación de instancias, sino que se halla pendiente del trámite de aprobación y publicación de las listas de aspirantes admitidos o excluidos (fundamento cuarto, párrafo tercero de la sentencia recurrida). Por lo que era correcta la consideración sentada en la sentencia, de que en ese estado procedimental el único sistema viable de modificación de las bases era el que se establece en los arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992".

Las bases modificadas por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de abril de 2015 se publican en el BORM de 2 de mayo de 2015. No consta que dicha modificación determinara la apertura de un nuevo plazo de presentación de solicitudes, pero aun tomando como dies a quo del plazo para la presentación de instancias la fecha de dicha publicación, el mismo habría finalizado a los veinte días naturales (Base Cuarta), debiendo a continuación el Alcalde dictar resolución aprobando la lista provisional de admitidos y excluidos (Base Quinta).

Se desconoce si esta última resolución ha sido dictada ya o no, pero en cualquier caso ya se habría superado el plazo de presentación de instancias y se estaría en trámite de aprobación del listado de admitidos y excluidos, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, en este estado procedimental el único sistema viable de modificación de las bases es el previsto en los artículos 102 y siguientes LPAC.  

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- De conformidad con lo expresado en la Consideración Segunda de este Dictamen, la DT 2ª EBEP no ampara la realización de un procedimiento de funcionarización abierto a la participación de personal laboral indefinido no fijo, sino únicamente del laboral fijo que a la fecha de entrada en vigor del referido Estatuto Básico estuviera desempeñando puestos de trabajo o funciones que hubieran sido clasificados para su desempeño por funcionarios o que pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas con anterioridad a dicha fecha.

  SEGUNDA.- Conforme a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen, la Base Primera, en la medida que llama al procedimiento a quienes estén ocupando unas determinadas plazas en el momento de la convocatoria y no exige que dichos empleados públicos estuvieran ya desempeñando funciones funcionariales el 13 de mayo de 2007, vulnera la DT 2ª EBEP.  

  TERCERA.- El diseño de la fase de oposición que realiza la Base Séptima no garantiza el respeto al principio constitucional de mérito y capacidad en el acceso a la condición de funcionario, conforme se razona en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

  CUARTA.- El procedimiento de modificación de las Bases de la convocatoria debe ajustarse a lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.

  No obstante, V.S. resolverá.