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Dictamen nº 119/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de mayo de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 11 de abril de 2016, sobre Modificación de contrato relativo a reserva y ocupación de 30 plazas residenciales destinadas a personas con discapacidad intelectual en el municipio de Molina de Segura (expte. 91/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El contrato, calificado como administrativo de gestión de servicios públicos, fue adjudicado de manera definitiva y por procedimiento negociado a la -- (--), Murcia, mediante Resolución de la Dirección Gerencial del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) el 29 de mayo de 2014, formalizándose el 30 de mayo siguiente, por un importe total de 782.688,00 euros, quedando fijado como precio de coste de la plaza ocupada por usuario y día en 71,44 euros, exento de IVA. El número inicial de plazas es de 30, y la duración del contrato desde 1 de junio de 2014 a 31 de mayo de 2015, pudiendo ser prorrogado de forma expresa, conforme a lo previsto en la cláusula 3ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, sin que el total pueda exceder, incluidas las prórrogas, de 25 años. Al amparo de ello, el contrato ha sido prorrogado tres veces, de forma que su duración prevista es hasta el próximo día 30 de noviembre de 2016.
El pliego de cláusulas administrativas particulares (cuya fecha de aprobación no consta) recoge la potestad del órgano de contratación para modificar el contrato por razones de interés público, dentro de los límites y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 210 y 211 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). En concreto dice que se podrán suscribir modificaciones en el número y tipo de plazas debido a las siguientes causas: por incremento o disminución de la demanda del servicio objeto de contrato y por cambio en la intensidad de prestación del servicio, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 282 TRLCSP.
SEGUNDO.- Con esta modificación, la tercera, se pretende incrementar en 22 el número de plazas actualmente contratadas, por lo que supone pasar de 30 a 52 plazas, con efectos desde el 1 de mayo de 2016 y hasta el 30 de noviembre de 2016, fecha prevista para la finalización del contrato, suponiendo un gasto adicional para el IMAS de 252.254,64 euros. En el procedimiento de modificación constan las siguientes actuaciones:
a) Informe de 3 de marzo de 2016 de la Subdirección General de Personas con discapacidad del IMAS solicitando el incremento de 22 plazas en el número de plazas residenciales concertadas, con efectos desde el 1 de mayo a 30 de noviembre de 2016, como consecuencia del aumento de la demanda en relación con las prestaciones del servicio de atención a la dependencia. Solicita autorización para iniciar el expediente de contratación.
b) Mediante resolución de 4 de marzo de 2016 del Director-Gerente del IMAS se inició el procedimiento, ordenándose el informe del Servicio Jurídico del Organismo Autónomo.
c) Tal informe es de 10 de marzo de 2016, y de sentido favorable a la modificación.
d) Conformidad de la entidad adjudicataria a la ampliación de número de plazas contratadas, expresada por escrito de 7 de marzo de 2016.
e) Propuesta del Servicio Económico y de Contratación, de 11 de marzo de 2016.
f) Informe de fiscalización favorable emitido por la Intervención General el 23 de marzo de 2016.
En tal estado, la consulta fue formulada con los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, teniendo entrada en el registro del Consejo Jurídico el día 11 de abril de 2016.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El Dictamen se solicita con carácter preceptivo toda vez que la modificación contractual propuesta representa un incremento superior al 20% del precio inicial del contrato, siendo éste superior a 600.000 euros, concurriendo así lo previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 211.3, letra b) TRLCSP.
En efecto, el precio de adjudicación del contrato es de 782.688,00 euros y el importe del incremento resultante de la modificación propuesta se ha evaluado en 252.254,64 euros, lo que representa un 32,22 % de aquél.
SEGUNDA.- Régimen jurídico y procedimiento.
I. Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya modificación se pretende (29 de mayo de 2014) la normativa sustantiva de aplicación viene constituida por el TRLCSP, normativa que ha de ser interpretada necesariamente en coherencia con las Directivas comunitarias y con la doctrina que sobre ellas emana de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo Jurídico, tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por la norma vigente en el momento de inicio del procedimiento y, dado que el procedimiento de modificación se inició después de la entrada en vigor del TRLCSP, será de aplicación al mismo tanto el citado Texto Refundido como el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), en lo que no se oponga al TRLCSP.
II. En el procedimiento instruido se han seguido los trámites esenciales señalados en el artículo 211 TRLCSP, constando que se ha dado audiencia a la contratista, que ha manifestado su conformidad con la propuesta de modificación, figurando también el informe del Servicio Jurídico del IMAS.
TERCERA.- Sobre la modificación proyectada.
La regulación general de la modificación aplicable al contrato a que se contrae la consulta se contiene en los artículos 105 a 108 ,210, 211, y 219 del citado TRLCSP, con previsiones específicas para el contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 282. De ello resulta que una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato, señalando también que la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en los pliegos y en el documento contractual, previsión que se cumple en el asunto dictaminado. De forma específica el artículo 106 señala que "los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas".
Tal como dice el informe de fiscalización, la cláusula 16ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la presente contratación dispone que la Administración podrá modificar el contrato celebrado por razones de interés público, en los términos recogidos en el Antecedente Primero, por lo que cabe afirmar que se cumplen las condiciones legales habilitantes para el ejercicio de la potestad de modificar.
Cabe añadir a lo anterior que, en relación con los contratos de gestión de servicios públicos, el Consejo de Estado tiene sentada una amplia Doctrina (por todos, Dictamen núm. 4709/1998), sobre el hecho de que en los mismos el ius variandi de la Administración es más intenso que en el resto de los contratos administrativos: "es consustancial con los contratos administrativos, y en especial, con los contratos de gestión de los servicios públicos, la potestad de la Administración de modificar, por razones de interés público, el contenido del contrato, sin límite material, si bien tiene la obligación de mantener el equilibrio económico financiero del mismo (...)".
Todo ello permite amparar la modificación proyectada en el régimen previsto en el pliego y en el TRLCSP.
Finalmente, es de recordar a la Consejería consultante lo dicho en el Dictamen 322/14 de este Consejo en torno a la naturaleza y plazo de estos contratos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la modificación consultada, al estar prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente de contratación.
No obstante, V.E. resolverá.
