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Dictamen 115/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de mayo de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 18 de febrero de 2016, sobre Proyecto de Decreto por el que se declara la reserva marina de interés pesquero de Cabo Tiñoso (expte. 47/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El 28 de julio de 2009, el Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura de la Dirección General de Ganadería y Pesca remite a la Subdirección General de Conservación de los Recursos Litorales y Acuicultura del Ministerio correspondiente, un documento de síntesis y un CD con la documentación del estudio que se ha realizado en el Área de Cabo Tiñoso (Caracterización, Diagnóstico y Definición de propuestas de gestión del ecosistema marino en la zona de Cabo Tiñoso) con el objetivo de una posible declaración de reserva marina de interés pesquero.
También durante los años 2009 y 2010 se convocaron una serie de reuniones con los sectores afectados para recoger sugerencias para la posible declaración de una reserva marina de interés pesquero en Cabo Tiñoso, participando, entre otros, la Federación de Motonáutica, la Federación Murciana de Pesca, la Asociación de Centros de Buceo, la Federación Murciana de Cofradías de Pescadores y Patrones Mayores y de Secretarios de todas las Cofradías, la Autoridad Portuaria de Cartagena, la Capitanía Marítima, el Instituto Español de Oceanografía, la Demarcación de Costas del Estado en Murcia, las Universidades y la Asociación Naturista del Sureste (ANSE). Asimismo constan que se presentaron escritos por el Instituto Español de Oceanografía (IEO), que remite un informe fechado en mayo de 2010 sobre las comunidades bentónicas presentes en la zona de fondeadores de la ensenada este de Cabo Tiñoso (folios 45 a 61) y por el Ministerio de Defensa (registrado de salida el 5 de mayo de 2010); así como también presentaron alegaciones el Comité Ejecutivo de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Cartagena y el Presidente de la Confederación Comarcal de Organizaciones Empresariales de Cartagena (COEC), mediante sendos escritos de 14 de mayo y 1 de junio del 2010, respectivamente.
SEGUNDO.- Tras el indicado proceso participativo que se dividió en cuatro grupos de trabajo (pesca deportiva, buceo deportivo, pesca profesional y Administración Pública) según expone el Servicio correspondiente, se elabora el primer borrador del Proyecto de Decreto por el que se declara la reserva marina de interés pesquero de Cabo Tiñoso en aguas interiores de la Región de Murcia (no figura fechado), convocándose por la Dirección General de Ganadería y Pesca una reunión el 24 de enero de 2011 al efecto de informar sobre la última propuesta elaborada en relación con la reserva marina. Entre los asistentes figuran una amplia representación de los sectores afectados y en el acta correspondiente obrante en los folios 79 a 81 se reflejan las intervenciones y observaciones de la Federación Murciana de Cofradías de Pescadores, de ANSE, de la Federación de Pesca de la Región de Murcia, de la Asociación de Pesca responsable de la Región de Murcia, de la Vicedecana de la Facultad de Ciencias del Mar de la Universidad de Alicante, de Buceo Profesional, del Instituto Español de Oceanografía, de la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad, de la Demarcación de Costas del Estado en Murcia, de Ecologistas en Acción, de la Federación Murciana de Cofradías de Pescaderos, de la Delegación de Gobierno (área de agricultura) y del Centro de Buceo del Sureste.
Constan asimismo el escrito presentado el 19 de enero de 2011 por la Asociación de Centros de Buceo de la Región de Murcia y el suscrito conjuntamente por la Asociación Naturalista del Sureste, Greenpeace y WWF, formulando alegaciones en el sentido expresado en los folios 97 a 100.
TERCERO.- La Demarcación de Costas del Estado emite un informe (con entrada en la Administración regional el 21 de enero de 2011), que no se encuentra completo el reproducido y enviado a este Consejo pues se omite algún folio, en el que expone que dicha Demarcación había sido convocada en diciembre de 2009 a un reunión en la que participaron otras Administraciones del Estado, así como otros colectivos sociales, presentándose en dicha reunión el proyecto de reserva marina de Cabo Tiñoso, debatiéndose sobre posibles mejoras o alternativas. Respecto al borrador remitido el 27 de diciembre de 2010, se expone que se aprecian grandes cambios respecto a la propuesta inicial que no puede valorarse porque no se remite documentación técnica anexa. No obstante, se formulan las siguientes observaciones según el único folio remitido:
- Se reduce la extensión de la reserva propuesta pasando de casi 22.000 Has. protegidas a unas escasas 300 Has, que se centran únicamente en la denominada célula B y el entorno de la isla de las Palomas.
- No se prevé ningún tipo de amortiguación o zonas tampón en las áreas designadas, de esta forma la reserva queda aislada y sometida a impactos de zonas contiguas.
- La almadraba tradicional de La Azohía queda excluida de la reserva, por lo tanto sin regulación.
- No se prevé herramienta de gestión específica para la reserva en la que se detallen los usos y regulaciones.
CUARTO.- El 18 de enero de 2011 se remite el borrador a la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura de la Secretaría General del Mar, señalando que se espera el pronunciamiento del Ministerio sobre la protección de la reserva en aguas exteriores. En la contestación, mediante oficio del Director del Centro Directivo citado de 3 de febrero siguiente, se indica que respecto a la propuesta de creación de una reserva marina compartida en el entorno del litoral de Cabo Tiñoso "te comunico nuestro máximo interés en el proyecto, por entender que la zona propuesta reúne todos los valores naturales necesarios para la protección, conservación y regeneración de especies y hábitats, objetivos estos, fundamentales e imprescindibles para la creación de una reserva marina. En este sentido, con esta misma fecha hemos iniciado un estudio pormenorizado de la huella pesquera de toda la zona propuesta, con especial consideración sobre la denominada zona D, que es de la que menos información se dispone. Una vez culminado este trabajo nos pondremos en contacto con vosotros para realizar cuantas reuniones sean necesarias con los sectores afectados e interesados en el proceso de creación de dicha reserva".
QUINTO.- La Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad de la Administración regional remite a la Dirección General de Ganadería y Pesca un informe mediante comunicación interior de 10 de febrero de 2011, en el que se destacan los siguientes aspectos:
-En el área de Cabo Tiñoso confluyen diversas figuras de protección, considerándose que la declaración de reserva marina puede crear sinergias positivas para la conservación del patrimonio y el uso sostenible de la biodiversidad.
En relación con las figuras de protección existentes, se expone que la franja litoral sumergida de Cabo Tiñoso, que se extiende desde Cala Aguilar hasta las proximidades de la punta de La Azohía, y la franja litoral de la isla de las Palomas, forman parte del Lugar de Interés Comunitario (LIC) ES6200029 "Franja litoral sumergida de la Región de Murcia", y limitando con éste se encuentra el LIC ES6200007 "Medio Marino". Asimismo la parte sumergida de la isla está incluida en el LIC ES6200007 "Islas e Islotes del Litoral Mediterráneo". Los citados LICs se encuentran en los Lugares de Importancia Comunitaria para la Región Biogeográfica Mediterránea. A su vez la isla de las Palomas fue designada ZEPA (ES0000271) por acuerdo de Consejo de Gobierno de 30 de marzo de 2001, en aplicación de la Directiva Aves (Directiva 2009/147/CE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009), abarcando el espacio marítimo terrestre que queda comprendido en un círculo de 300 m. de radio cuyo origen es el punto central de la isla. Además es un Área de Protección de Fauna Silvestre, según la Ley 7/1995, de Fauna Silvestre de la Región de Murcia. Además, se encuentra el espacio natural Islas e Islotes del Litoral, protegido en la Disposición adicional tercera de la Ley 4/1992, de 30 de junio, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia.
-A partir de lo señalado se realizan las siguientes propuestas:
1.- Que se valore la posibilidad de mantener el ámbito de la reserva según la propuesta del estudio de "caracterización, diagnóstico y definición de propuestas de gestión del ecosistema marino comprendido en la zona de Cabo Tiñoso (Región de Murcia)" y, al menos, se incorpore al ámbito de la reserva marina de interés pesquero la franja litoral sumergida que se extiende desde cala Mojarra hasta Cala Aguilar, que figura en la célula A del mencionado estudio, por lo que quedaría incluido en la reserva el ámbito del LIC ES62000029 en Cabo Tiñoso y una franja colindante del LIC ES62000048.
2.- Que se valore la posibilidad de cambiar la zonificación de la reserva marina en la isla de las Palomas, considerando el ámbito de la ZEPA y el LIC ES62000029 como área de reserva integral dadas las necesidades de conservación del patrimonio y la biodiversidad.
3.- La disposición reglamentaria debería establecer mecanismos de gestión compartida o bien para la coordinación en la gestión de los órganos con competencias en pesca y conservación del patrimonio y biodiversidad.
4.- En relación con las limitaciones de usos y actividades (artículo 3), dada la confluencia con figuras de protección, se expone que se considera necesario contar con el informe favorable del órgano competente en espacios protegidos en aquellos supuestos en los que resulte preciso la emisión de informe o autorización para la realización de actividades o proyectos, estableciéndose los mecanismos con el fin de agilizar los trámites. También que dados los valores existentes en el área de conservación prioritaria y que la práctica del buceo deportivo se considera compatible con la misma, se sugiere la conveniencia de extender la restricción de la recolección o extracción de los organismos o parte de organismos, animales o vegetales, vivos o muertos, y de minerales que constituyan el sustrato del fondo en este zona. Asimismo se indica que se considera incompatible con la conservación de los valores naturales el desarrollo de ejercicios de defensa y entrenamiento en la parte de la reserva próxima a la isla de Las Palomas y al área de reserva integral.
5.- En relación con el fondeo de embarcaciones de navegación recreativa (artículo 5 del texto remitido a consulta), se considera que ha de ser en la zona de conservación prioritaria en boyas de amarre o en sistemas habilitados para tal fin, y la determinación de estos puntos debería realizarse coordinadamente entre los órganos competentes en materia de pesca y áreas protegidas.
6.-Por último, en relación con las actividades subacuáticas (artículo 7 del último texto) se propone el establecimiento de cupos o periodos para el ejercicio de dicha actividad en función del estado de los recursos pesqueros y se debería regular las limitaciones precisas para actividades como las inmersiones nocturnas y la utilización de torpedos en la práctica del buceo autónomo de recreo.
SEXTO.- El 21 de febrero de 2011 se elabora por el Servicio de Pesca y Acuicultura de la Dirección General de Ganadería y Pesca una memoria de análisis normativo del Anteproyecto de Decreto, por el que se declara la reserva marina de interés pesquero de Cabo Tiñoso, con la finalidad de simplificar y sistematizar la documentación que ha de acompañarse a las disposiciones reglamentarias, ajustándose para ello, según se expone, a las previsiones contenidas en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria de análisis de impacto normativo (MAIN), en relación con los entonces artículos 22 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
SÉPTIMO.- Recabado el informe del Servicio Jurídico de la Consejería consultante, se emite por la Asesora Jurídica el 10 de junio de 2011 en el sentido de señalar que el Proyecto de Decreto se dicta en ejercicio de las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma en materia de pesca en aguas interiores, marisqueo, acuicultura y alguicultura, así como para el desarrollo de cualquier otra forma de cultivo industrial, caza y pesca fluvial y en la protección de los ecosistemas en los que se desarrollan dichas actividades (artículo 10. Uno, 9 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia). Se expone que en desarrollo de dicha competencia, se aprobó la Ley 2/2007, de 12 de marzo, de Pesca Marítima y Acuicultura de la Región de Murcia (LPMARM), cuyo artículo 7 recoge la competencia del Consejo de Gobierno para declarar reservas marinas de aquellas zonas que por sus potenciales características se consideran adecuadas para la regeneración de los recursos pesqueros.
En cuanto al procedimiento de tramitación, señala que deberán incorporarse al expediente el informe del Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura, tal y como exige el artículo 6.2 LPMARM, la propuesta del Director General de Ganadería y Pesca dirigida al titular de la Consejería y el informe de impacto por razón de género, así como se señala que resultan preceptivos el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma y el Dictamen de este Consejo Jurídico. Por lo demás se informa favorablemente.
OCTAVO.- En cumplimiento de las observaciones precitadas, se incorpora al expediente el informe favorable del Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura, adoptado en su sesión de 26 de mayo de 2011, y el informe de impacto de género, señalando el Servicio de Pesca y Acuicultura en su informe de 17 de junio de 2011 (folio 133) sobre ulteriores trámites que "la presente disposición no tiene la naturaleza de reglamento ejecutivo, al no constituir un complemento indispensable de la norma que desarrolla, que si bien ha de ser informado por la Dirección de los Servicios Jurídicos, no se comparte la afirmación acerca de la preceptividad del informe del Consejo Jurídico".
También se acompaña un escrito de alegaciones de la Consejería de Universidades, Empresa e Innovación (vía fax) que recibe su contestación en el informe de la Jefe de Sección de Inspección de 17 de junio de 2011 (folio 137).
NOVENO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma emite informe favorable al Proyecto de Decreto el 12 de septiembre de 2011, sin perjuicio de las observaciones que se realizan y que se concretan en las siguientes cuestiones:
1º) Ante la discrepancia de si resulta preceptivo del Dictamen del Consejo Jurídico al plantearse si se trata de un reglamento de desarrollo o ejecución de la Ley 2/2007 y al no existir precedentes sobre la figura en cuestión en el ordenamiento regional, considera que la postura más prudente es la de remitir el expediente a dicho Órgano Consultivo para que se pronuncie al respecto.
2º) En cuanto al estudio económico, señala que ni el informe del Servicio Económico Presupuestario de la Consejería, ni el apartado relativo al impacto económico y presupuestario de la MAIN de la Dirección General de Ganadería y Pesca, concretan suficientemente las consecuencias presupuestarias de la norma presentada, ya que no cuantifican los puestos de trabajo que se suprimirían y crearían, ni tampoco los costes del ulterior servicio de vigilancia y mantenimiento, aspectos que deberían ser subsanados. Debe completarse con la propuesta dirigida al Consejo de Gobierno.
3º) La delimitación geográfica y la regulación de usos y actividades corresponde ex lege a Consejo de Gobierno, no ostentando habilitación el titular de la Consejería para regular tales materias, sino para establecer exclusivamente medidas específicas para pesca recreativa, así como para la regulación de las actividades pesqueras en aguas interiores de los espacios dotados de un régimen de especial protección. Con arreglo a este reparto de competencias, no se considera aceptable la previsión de habilitación al titular de la Consejería del antiguo artículo 7.3 (regulación de las actividades subacuáticas), ni la contenida en las Disposiciones finales.
Dicho informe fue valorado por la Jefa de Sección de Inspección del Servicio de Pesca y Acuicultura, señalando el 30 de septiembre de 2011 que se ha procedido a modificar el texto, recogiendo la totalidad de las observaciones formuladas.
Asimismo, consta un informe complementario al impacto económico y presupuestario previsto para la creación de la reserva marina elaborado el 18 de octubre de 2011 por el Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura, en el que se contiene el resumen de los costes anuales y la previsión de ingresos por la declaración de la reserva marina.
DÉCIMO.- Tras estas actuaciones correspondientes al año 2011, se paraliza el expediente para la aprobación del Proyecto de Decreto durante casi cinco años, que se reactiva recientemente mediante un informe de 2 de febrero de 2016, en el que el Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura expone que se emite para actualizar el impacto económico y presupuestario teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su inicio, señalando que ya se dispone de una plaza de patrón del litoral que se consideraba necesaria para realizar las labores de vigilancia de la futura reserva, que se están realizando gestiones para cubrir plazas de agentes medioambientales que se encuentran vacantes a fin de constituir una brigada marítima encargada de las labores y que en los presupuestos del año 2016 se ha incrementado la partida presupuestaria correspondiente a la reserva marina -desde los 75.000 euros que habitualmente se destinaban a la reserva de Cabo de Palos hasta los 150.000 euros-, a fin de destinar este incremento al mantenimiento de la nueva reserva marina de Cabo Tiñoso.
Tras lo cual, se propone por la Directora General de Ganadería y Pesca que se continúe con la tramitación, procediéndose a la reactivación del Proyecto de Decreto, una vez solventadas las principales circunstancias que impidieron continuar con la tramitación según expone, a fin de que se pueda hacer realidad la declaración de esta nueva reserva marina de interés pesquero que "tantos beneficios reportará no sólo al sector pesquero, sino también a la sociedad murciana en general".
UNDÉCIMO.- Previo informe de la Vicesecretaria de 15 de febrero de 2016, se recaba el Dictamen de este Consejo Jurídico el 18 siguiente (registro de entrada), acompañando la copia autorizada del texto del Proyecto de Decreto (Doc. 43, folios 151 a 153).
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ) determina que el Consejo deberá ser consultado en relación con "los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de leyes de la Asamblea Regional o que constituyan desarrollo legislativo de legislación básica del Estado".
Debe recordarse que, como ya se indicaba en la Memoria de este Órgano Consultivo del año 2000 y, entre otros, en nuestro Dictamen 160/2002, la inclusión de los proyectos de reglamentos en el citado artículo viene condicionada, esencialmente, a que vayan dirigidos a desarrollar una Ley de la Asamblea Regional o la legislación básica del Estado, situándonos así en la categoría de los reglamentos ejecutivos o de desarrollo o aplicación de ley. El Tribunal Supremo ha indicado, respecto de estos reglamentos, que son todos aquellos que se convierten en complemento indispensable de la norma que desarrollan, caracterizándose por el hecho de que la posibilidad de ejercer la potestad reglamentaria de la Administración viene concedida por la ley formal, dirigiéndose la intervención del órgano consultivo a velar por la observancia del principio de legalidad y del ordenamiento jurídico, revistiendo por tanto un carácter esencial que aconseja tender a una interpretación no restrictiva del término ejecución de ley, máxime cuando la omisión de la consulta, caso de ser preceptiva, determina la nulidad de pleno derecho de la disposición.
Pese a que el informe de 17 de junio de 2011 del Servicio de Pesca y Acuicultura cuestiona la preceptividad de nuestro Dictamen (aunque en la memoria elaborada en el mes de febrero se sostiene lo contrario, según el folio 112 reverso) en el entendimiento de que el Proyecto de Decreto "no constituye un complemento indispensable de la norma que desarrolla", este Órgano Consultivo no tiene dudas acerca de la caracterización del mismo como reglamento ejecutivo de la LPMARM, fruto de un expreso mandato de regulación contenido en la legislación precitada. Concretamente, y en relación con las zonas de protección pesquera, entre las que se incluyen las reservas marinas, el Proyecto desarrolla las previsiones de la Ley regional precitada en cuanto al alcance de la declaración de reserva marina (artículos 6 y 7), que se extiende al establecimiento de las condiciones y limitaciones en el ejercicio de la actividad pesquera en las distintas áreas o zonas de protección en el ámbito geográfico al que se extiende. Así pues, desde la vertiente de regulación de la reserva marina, el Proyecto de Decreto es un complemento indispensable para la Ley que desarrolla, al establecer las prohibiciones y limitaciones según las zonas (células) para la pesca profesional (artículo 3), la pesca recreativa (artículo 4), el fondeo de embarcaciones (artículo 5), la extracción de flora y fauna marina (artículo 6) y las actividades subacuáticas (artículo 7).
Por tanto, la disposición proyectada se subsume plenamente en la concepción de reglamento ejecutivo contenida en la Sentencia 18/1982 del Tribunal Constitucional: "existe en nuestro derecho una tradición jurídica que dentro de los reglamentos, como disposiciones generales de la Administración con rango inferior a Ley, y aun reconociendo que en todos ellos se actúa el ejercicio de la función ejecutiva en sentido amplio, destaca como reglamentos ejecutivos aquellos que están directa y concretamente ligados a una Ley, a un artículo o artículos de una Ley o a un conjunto de leyes, de manera que dicha ley (o leyes) es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el Reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como aquellos "cuyo cometido es desenvolver una Ley preexistente o que tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y ejecución".
De otra parte, su caracterización de reglamento ejecutivo viene también sustentada por la creación de derecho objetivo (Dictamen 46/2004 de este Consejo), concretada en la regulación de las prohibiciones y limitaciones en el ámbito afectado, pues éstas no explicitan meros objetivos, propuestas o recomendaciones, sino el establecimiento de normas con eficacia ad extra, cuyo incumplimiento viene sancionado por la Ley que desarrolla y a la que se remite el Proyecto de Decreto (artículo 9).
En suma, al tratarse de un desarrollo reglamentario de la LPMARM, el carácter preceptivo de nuestro Dictamen es claro, al igual que se ha entendido por otros Órganos Consultivos similares al nuestro en disposiciones reglamentarias con la misma finalidad (por todos, Dictámenes 585/1993 del Consejo de Estado, 3/2015 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana y 17/2007 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares).
SEGUNDA.- Competencia material y habilitación reglamentaria.
I. Con ocasión del Dictamen 171/2006 sobre el entonces Anteproyecto de Pesca Marítima y Acuicultura de la Región de Murcia este Órgano Consultivo analizó el título competencial que sustenta el Proyecto de Decreto, señalando: "El Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU) reconoce a la misma competencias exclusivas en materia de pesca en aguas interiores, marisqueo y acuicultura, así como sobre protección de los ecosistemas en los que se desarrollen tales actividades (art. 10.Uno, 9); además, en el marco de la legislación básica del Estado y en los términos establecidos por ella, la Comunidad Autónoma es competente para el desarrollo legislativo y ejecución de la ordenación del sector pesquero (art. 11.6). La delimitación negativa de las competencias autonómicas se encuentra en el art. 149 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre "pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas" (regla 19ª) y la "legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección" (regla 23ª). Consecuentemente, en una primera aproximación, respecto a la materia de pesca marítima el Estado es el competente exclusivo para la regulación de la pesca en aguas exteriores y la Comunidad Autónoma de Murcia lo es para la pesca en las aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura".
Así pues, tomando en consideración el ámbito en el que se desarrolla la regulación, aguas interiores de la Región de Murcia según el artículo 1 del Proyecto de Decreto, y conforme a la doctrina constitucional (STC 166/2013, de 7 de octubre), no cabe realizar objeción al título competencial que sustenta el Proyecto de Decreto previsto en el artículo 10.Uno,9 EAMU relativo a la pesca marítima en aguas interiores y a la protección de los ecosistemas en los que se desarrolla tal competencia.
Ahora bien, la regulación proyectada podría ser completada si el Estado acordara la declaración de reserva marina en el ámbito de aguas exteriores, en ejercicio de las competencias exclusivas en materia de pesca marítima en aguas exteriores (artículo 149.1.19 CE), que se extiende a la adopción de medidas de conservación, de protección y de regeneración de los recursos pesqueros mediante el establecimiento de zonas protegidas, acogiéndose a lo señalado en el artículo 14 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima (LPM), opción que aparece contemplada en el Proyecto de Decreto, cuando en la Disposición final primera se recoge la posibilidad de la futura ampliación de la reserva marina si el órgano estatal competente acordara su declaración en aguas exteriores de la zona de Cabo Tiñoso y la previsión de ampliar la reserva proyectada en aguas interiores con el establecimiento de una zona de amortiguación con el fin de dar continuidad a ambas. Esta posibilidad exige una adecuada articulación de las competencias autonómicas y estatales, buscando soluciones que permitan optimizar el ejercicio de las competencias estatales y autonómicas (STC 38/2002, de 14 de febrero). En este sentido, en el expediente se destaca la existencia de un precedente de gestión compartida (convenio específico de colaboración) entre la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y el Estado en la reserva marina en aguas interiores y exteriores en Cabo de Palos-Islas Hormigas, ya existente en nuestra Región, declaradas por Decreto regional 15/1995, de 31 de marzo y por la Orden de 22 de junio de 1995 del Ministerio de Agricultura y Pesca, respectivamente.
Pero esta articulación de las competencias autonómicas y estatales en la declaración de la reserva marina se exige aún más, teniendo en cuenta que la Administración General podría designar la reserva como área marina protegida (figura prevista en el artículo 33 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad) e integrarla en la red de áreas marinas protegidas de España (RAMPE), conforme a los artículos 14.3 de la LPM en relación con el artículo 26 de la ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección del Medio Marino, desarrollada por el Real Decreto 1599/2011, de 4 de noviembre, de la que también pueden formar parte aquellos espacios marinos cuya declaración y gestión sea competencia autonómica que cumplan los requisitos señalados (artículo 26.3 de la Ley 41/2010) con el fin de alcanzar la coherencia ecológica en la red. Esta consideración cobra singular importancia con el precedente citado anteriormente, puesto que la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar resolvió la integración en la red referida de la reserva marina de interés pesquero de Cabo de Palos-Islas Hormigas, mediante resolución de 2 de julio de 2013 (BOE de 11 de julio).
II. En cuanto a la habilitación para el desarrollo reglamentario, de los artículos 6 y 7 LPMARM se desprende no sólo la competencia del Consejo de Gobierno para la declaración de la reserva marina como zona de protección pesquera, que se extiende a la delimitación geográfica de la zona y a la asignación de distintas áreas o zonas con distintos niveles de protección, sino también a la fijación de las condiciones y limitaciones o, en su caso, las prohibiciones al ejercicio de las actividades pesqueras y de cualquier otra actividad que pueda perjudicar o afectar a la finalidad de estas medidas. También se incardina en la Ley regional el artículo 8.2 del Proyecto de Decreto sobre el seguimiento de la reserva marina y la previsión de la colaboración de los armadores o patrones de los buques autorizados, que desarrolla las previsiones del artículo 100 LPMARM sobre colaboración del sector.
A tenor de tan amplia habilitación de la Ley regional al Consejo de Gobierno para declarar y regular la reserva marina, resultaban muy oportunas las observaciones realizadas por la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma en su informe de 12 de septiembre de 2011 respecto al texto allí analizado, en el que cuestionaba la habilitación al titular de la Consejería para el desarrollo en determinados aspectos contemplados en aquel borrador, muy destacadamente la habilitación general en las Disposiciones finales para el desarrollo normativo de la regulación de los usos y actividades en el ámbito de la reserva y para la ampliación de la reserva marina.
Las observaciones atinentes a esta falta de habilitación del titular de la Consejería han sido acogidas en el texto sometido a Dictamen de este Órgano Consultivo, reconociéndose, no obstante, de acuerdo con el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, la habilitación a la Consejería para la adopción de medidas específicas del ejercicio de la pesca recreativa en la cédula D (artículo 4.2 del Proyecto de Decreto), en desarrollo de las previsiones de la LPMARM (artículo 31).
TERCERA.- Observaciones de índole general al procedimiento de elaboración y al contenido del Proyecto de Decreto.
I. Sobre la paralización del procedimiento de elaboración y su reciente reactivación. Efectos.
A tenor de las actuaciones integrantes del expediente remitido, la aprobación del Proyecto de Decreto fue paralizada en el año 2011, después de la realización por el Servicio correspondiente de la subsanación de los reparos formulados por la Dirección de los Servicios Jurídicos (el último informe sobre el impacto económico y presupuestario data de 18 de octubre de 2011), sin que se remitiera seguidamente el texto proyectado a este Órgano Consultivo para la emisión de su Dictamen, previo a la aprobación por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma.
La reactivación del procedimiento de aprobación, tras casi cinco años de paralización, se realiza a través de propuesta de la Directora General de Ganadería y Pesca de 11 de febrero de 2016, previo un informe del Jefe de Servicio de Pesca y Acuicultura de 2 de febrero anterior sobre la actualización del informe de impacto económico y presupuestario, en el que se exponen la creación de una nueva plaza de patrón para cubrir las labores de vigilancia, así como el incremento de la partida presupuestaria para el mantenimiento de tal reserva en los presupuestos del año 2016.
Pero la paralización durante varios años del procedimiento de aprobación del Proyecto de Decreto, trae consigo, en opinión de este Consejo, las siguientes consecuencias en orden al procedimiento de elaboración:
1. La necesidad de actualizar la memoria de la disposición proyectada.
No obra en las actuaciones remitidas a este Órgano Consultivo una actualización de la memoria que justifique la plena adecuación del ámbito y la regulación propuesta pese al tiempo transcurrido, más necesaria aún cuando se discute por alguna alegación la reducción tan drástica de su ámbito geográfico, teniendo en cuenta que el estudio sobre el ecosistema marino de la zona sobre el que se basa fue presentado en el año 2009 según la propuesta del Centro Directivo (el plano obrante en el expediente aparece fechado en el año 2007) y que en el año 2011 el Director General de Recursos Pesqueros y Acuicultura del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino comunicaba al titular del Centro Directivo competente en materia de pesca de la Administración regional la iniciación de un estudio pormenorizado de la huella pesquera de toda la zona propuesta. La larga paralización del procedimiento de aprobación y esta información transmitida por el titular del Centro Directivo competente del Ministerio en el año 2011 conducen necesariamente a que haya de actualizarse la información que se considera relevante para la toma de decisiones, más aún cuando en la Disposición final del Proyecto de Decreto se prevé la posibilidad de ampliar la reserva con una zona de amortiguación condicionada a la declaración por la Administración General del Estado de una reserva marina en aguas exteriores. A mayor abundamiento, se desconoce si dicho estudio que puso en marcha la Administración General del Estado en el año 2011, según refiere, podría condicionar la regulación sometida a Dictamen, que se corresponde a la proyectada en el año 2011.
Ahora bien, la necesidad de actualización de la memoria (MAIN), suscrita por el Servicio correspondiente el 21 de febrero de 2011, cuyos redactores se acogieron para su redacción a las previsiones del RD 1083/2009, ya citado, por el que se regula la memoria de impacto normativo en relación con las disposiciones de la Administración General del Estado viene también recogida por aquella disposición, al establecer el artículo 2.3 que el departamento correspondiente actualizará el contenido de la misma con las novedades que se produzcan a lo largo del procedimiento de tramitación.
En todo caso, la necesidad de la actualización de la justificación de las propuestas reglamentarias para la toma de decisiones viene exigida por el artículo 53 de la Ley regional 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia relativa al procedimiento de elaboración de los reglamentos, tanto si se aplica la normativa vigente en el momento de la iniciación del procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria, que destaca de la memoria que ha de incluir el examen de su oportunidad y la motivación técnica y jurídica con el que grado de detalle que requieran las determinaciones normativas propuestas, como si se aplica la normativa vigente en el momento de la reactivación del procedimiento de aprobación del Proyecto de Decreto en el año 2016, en el que ya se han dictado las siguientes normas en el ámbito de la Región:
-La Ley 2/2014, de 21 de marzo, de Proyectos Estratégicos, Simplificación Administrativa y Evaluación de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia introdujo en el ordenamiento regional la Memoria de Impacto Normativo (MAIN) tanto para los Anteproyectos de Ley, como en el proceso de elaboración de los reglamentos, modificando la Disposición final primera la Ley 6/2004 con la finalidad de valorar el impacto de la nueva regulación. Dicha exigencia de elaboración de una MAIN venía condicionada a la publicación de la Guía Metodológica prevista en la Disposición adicional primera de aquella, siendo de aplicación respecto a aquellas disposiciones que iniciaran su tramitación tras la aprobación de la citada Guía.
-Por acuerdo de Consejo de Gobierno de 6 de febrero de 2015 se aprobó la Guía Metodológica para la elaboración de la memoria de impacto normativo (publicada en el BORM de 20 siguiente) en la que se destaca que la MAIN es un proceso continuo y que debe ser actualizado con el análisis de los estudios o informes que se estimen precisos para justificar su necesidad.
2. Sobre la conveniencia de otorgar un plazo de audiencia a los interesados del Proyecto de Decreto pendiente de aprobación.
De inicio ha de reconocerse el amplio proceso participativo que se puso en marcha por el Centro Directivo competente para la recogida de sugerencias para la declaración de la reserva, a partir del estudio encargado en el Área de Cabo Tiñoso para la caracterización, diagnóstico y definición de propuestas de gestión del ecosistema marino en la zona, convocándose durante los años 2009 y 2010 una serie de reuniones con los sectores afectados (Antecedentes Primero y Segundo de este Dictamen). Posteriormente, tras el indicado proceso participativo y elaborado el primer borrador, se convocó una reunión con los sectores afectados (en fecha 24 de enero de 2011) al objeto de informarles sobre dicha propuesta elaborada. También consta la remisión del borrador en enero de 2011 a la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura de la Secretaria General del Mar perteneciente al Ministerio correspondiente y la emisión de informes en el citado año por la Demarcación de Costas del Estado en Murcia, por el Centro Directivo competente en materia de protección ambiental de la Administración regional (entonces la Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad) y por el Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura, que debe ser oído conforme al procedimiento específico para su declaración previsto en el artículo 6.2 LPMARM.
Pues bien, a la vista del tiempo transcurrido desde el citado proceso participativo y que se prevé en el texto sometido a consulta que la disposición reglamentaria entre en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) sin que tengan conocimiento previo los sectores afectados, se considera conveniente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 de la Ley 6/2004, el sometimiento del último texto para aprobar al trámite de audiencia bien directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición, en los términos y plazos que se exponen en el citado precepto, que ha de incluir, en todo caso, la audiencia a los que en su momento efectuaron alegaciones a los borradores anteriores. También sería conveniente la petición de informes para la actualización de la información al departamento de la Administración autonómica competente en materia de medio ambiente citado en el artículo 6.2 LPMARM, así como la audiencia a la Administración General del Estado, de forma destacada al Ministerio competente en materia de pesca, en orden a la articulación de competencias por la posibilidad de una reserva en aguas exteriores y la aplicación de otras figuras de protección por parte del Estado. También ha de valorarse si procede la audiencia a los Ayuntamientos limítrofes.
Si a resultas de las alegaciones e informes se modificara de forma sustancial el contenido del Proyecto de Decreto debería recabarse nuevamente el parecer del Consejo Asesor Regional de Pesca y Acuicultura, de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad y de este Consejo Jurídico, por ser todos ellos preceptivos.
En suma, la larga paralización del procedimiento de aprobación del Proyecto de Decreto y la reciente reactivación del expediente exige, de una parte, la actualización de la memoria (MAIN) y, de otra, la audiencia expresada a los sectores afectados.
II. Sobre las distintas figuras de protección que confluyen en el Área de Cabo Tiñoso y la materialización en el Proyecto de Decreto de la integración de las competencias del órgano competente en materia de medio ambiente.
La reserva marina proyectada, como figura específica de protección prevista en la legislación regional de pesca, tiene como finalidad favorecer la protección y regeneración de los recursos pesqueros (artículo 6 LPMARM), en aplicación de uno de los principios de la política regional en relación con la actividad pesquera ejercida en aguas interiores (artículo 4,a de la citada Ley), consistente en la adopción de "medidas de conservación, protección y regeneración de los recursos pesqueros". Así pues, "las reservas marinas son zonas de protección pesquera que tienen como objetivo la regeneración y desarrollo de recursos pesqueros, mediante la adopción de medidas de protección que pueden establecer limitaciones o incluso la prohibición de actividad pesquera, o de cualquier otra actividad que pueda alterar su equilibrio natural. Se pretende combinar la recuperación y explotación sostenible de los recursos pesqueros con la conservación o restauración del equilibrio de los ecosistemas" (SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 7 de marzo de 2012).
Desde esta finalidad, según se expone en la MAIN, las limitaciones de uso vienen establecidas en función de la compatibilidad o incompatibilidad de los usos existentes con la conservación de los valores (folio 112).
Durante la tramitación se evacuó el informe de 10 de febrero de 2011 por la entonces Dirección General de Patrimonio Natural y Biodiversidad integrada en la misma Consejería consultante (en el actual organigrama la Oficina de Impulso Socioeconómico de Medio Ambiente asume las competencias y funciones en materia de planificación y gestión de espacios naturales protegidos, de la Red Natura 2000, de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres), puesto que la participación del órgano ambiental aparece recogida en el procedimiento específico para la declaración de reserva conforme a la normativa regional. En dicho informe se expuso que en el Área de Cabo Tiñoso confluyen diversas figuras de protección tales como, según cita, Lugares de Importancia Comunitaria (LICs), Zona de Especial Protección de Aves (ZEPA), Área de Protección de Fauna Silvestre y espacio natural de Islas e Islotes del Litoral Mediterráneo, considerando que la declaración de reserva marina puede favorecer sinergias positivas para la conservación del patrimonio y el uso sostenible de la biodiversidad (folio 108). Desde esta perspectiva, se realizaban una serie de propuestas a valorar por el Centro Directivo proponente en materia de pesca relativas al ámbito geográfico adoptado, a la posibilidad de cambiar la zonificación en la isla de Las Palomas y a que el Proyecto de Decreto estableciera mecanismos de coordinación entre los órganos con competencias en materia de pesca y medio ambiente, debido a la confluencia de figuras de protección, realizando también observaciones particulares al articulado.
Aunque cabe presumir que se realizó tal valoración por el Centro Directivo proponente, se echa en falta una mayor especificación en la MAIN del examen de todas esas propuestas del órgano con competencias en materia de conservación de patrimonio y biodiversidad y, particularmente, las relativas a la inclusión de mecanismos de articulación y agilización para aquellos supuestos en los que las actividades o actuaciones estén sujetas también a informe o autorización del órgano ambiental de forma concurrente con el órgano competente en materia de pesca.
Téngase en cuenta a este respecto que el artículo 29.2 de la Ley 42/2007 expone que si se solapan en un mismo lugar distintas figuras de espacios protegidos, las normas reguladoras de los mismos deberán ser coordinadas, al objeto de que los diferentes regímenes aplicables en función de cada categoría conformen un todo coherente.
Ya en el Dictamen 171/2006 sobre el Anteproyecto de Ley de Pesca Marítima y Acuicultura de la Región de Murcia indicamos que había de reconocerse la operatividad de las facultades del órgano ambiental autonómico, que tiene atribuida específicamente competencias en esta concreta materia y "ello porque, como se desprende del artículo 2.2 del Decreto 7/1993, de 26 de marzo, sobre medidas para la protección de ecosistemas en aguas interiores (que sustituyó al citado Decreto 74/1985), el órgano ambiental autonómico es el encargado de proteger los referidos ecosistemas regionales en atención a sus "valores naturales, culturales y paisajísticos, así como por la fragilidad de los equilibrios ecológicos presentes" en tales ecosistemas, a cuyo efecto zonificará las aguas interiores de la Región en tres áreas (de sensibilidad ecológica alta, media y baja), es decir, que su intervención se dirige a un fin ambiental en un sentido global, de protección de la biodiversidad, frente al más concreto fin de protección de los recursos pesqueros (esto es, de las especies marinas como objeto de aprovechamiento económico) a que se orienta la competencia regional en materia de pesca en aguas interiores".
La operatitividad de esta competencia del órgano ambiental se garantizaría en el Proyecto de Decreto con la previsión de un informe, incardinado en el procedimiento del órgano competente en materia de pesca, respecto a la realización de actividades y actuaciones en las que sea preciso la emisión del mismo por el órgano competente en materia de espacios protegidos, todo ello, además, en aras de la simplificación administrativa en los procedimientos a la que ha de ajustarse la Administración regional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4,b) de la Ley 2/2014, ya citada.
III. Sobre la comunicación de las medidas adoptadas a la Comisión Europea o la justificación de su improcedencia.
El artículo 7 del Reglamento (CE) 1967/2006 del Consejo, de 21 de diciembre de 2006, relativo a las medidas de gestión para la explotación sostenible de los recursos pesqueros en el Mar Mediterráneo establece que habrán de notificarse a la Comisión las medidas de protección a adoptar en relación con zonas protegidas de pesca y las razones científicas, técnicas y jurídicas que subyacen en las mismas. Sin embargo, no consta que se haya realizado tal comunicación o la justificación de su improcedencia por el Centro Directivo impulsor.
A la obligación de cumplimentar dicho trámite hace referencia el Dictamen 3/2015 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en relación con la regulación de la reserva marina de interés pesquero del Cabo de San Antonio.
Al igual que la SAN, ya citada, de 7 de marzo de 2012, hace referencia al referido trámite de comunicación a la Comisión Europea durante el procedimiento de elaboración en el asunto allí examinado sobre la declaración de una reserva marina.
CUARTA.- Observaciones particulares al texto.
A la parte expositiva.
Cabría mejorarla añadiendo el proceso participativo y la audiencia a los sectores afectados en relación con el procedimiento de elaboración del Proyecto de Decreto.
Al articulado.
- Artículo 2.
Se hace referencia al plano Anexo si bien no se acompaña al texto que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo (Documento 43, folios 151 a 153).
- Artículo 6.
Al igual que se utiliza en otros artículos del Proyecto, ha de huirse de denominaciones concretas de Centros Directivos porque pueden cambiar con los cambios organizativos y acoger, en su lugar, la terminología genérica de la Dirección General competente en la materia.
A la parte final.
En relación con la Disposición final segunda, no se aprecian en el expediente razones de especial urgencia que justifiquen una excepción al régimen general de vacatio de las normas, establecido en veinte días desde su publicación, de conformidad con el artículo 52.5 de la Ley 6/2004.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- El presente Dictamen sobre el Proyecto de Decreto por el que se declara la reserva marina de interés pesquero de Cabo Tiñoso se emite con carácter preceptivo, al tratarse de un desarrollo reglamentario de la LPMARM (Consideración Primera).
SEGUNDA.- La Comunidad Autónoma ostenta competencia material para aprobar la norma, que habrá de adoptar la forma de Decreto del Consejo de Gobierno (Consideración Segunda).
TERCERA.- En cuanto al procedimiento de elaboración, la larga paralización del procedimiento y su reciente reactivación exige la actualización de la memoria de la disposición proyectada (MAIN) y la audiencia a los sectores afectados, así como la petición de informes, en los términos indicados en la Consideración Tercera, I de este Dictamen. En el caso de que como consecuencia de esta audiencia se modificara sustancialmente el Proyecto de Decreto, habrá de recabarse nuevamente el Dictamen preceptivo de este Órgano Consultivo.
CUARTA.- En cuanto a la regulación propuesta, se consideran de carácter esencial las observaciones relativas a la coordinación tanto con respecto a la Administración General, por la posibilidad de la declaración de una reserva en aguas exteriores que podría afectar al ámbito, como con el órgano ambiental competente de la misma Consejería proponente, así como sobre el cumplimiento de la comunicación a las autoridades europeas de las medidas a adoptar en materia de protección de recursos pesqueros o su justificación en caso de no ser necesaria (Consideraciones Tercera, I.1, II y III).
QUINTA.- Las demás observaciones, en el caso de ser incorporadas, contribuyen a la mejora e inserción del texto en el ordenamiento jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
