Dictamen nº 247/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 5 de enero de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 02/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 3 de noviembre 2010, x presenta una solicitud de indemnización fundamentada en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

El interesado expone en la reclamación que el 8 de octubre de 2009 fue ingresado en el Hospital Rafael Méndez, de Lorca, como consecuencia de un episodio de elevación de encimas hepáticas y que le realizaron pruebas torácicas y abdominales e incluso dos colonoscopias dado que la anatomía patológica de la primera no fue concluyente. En la segunda de las citadas pruebas exploratorias se realizaron cuatro tomas en el íleon terminal. Después de analizar los resultados obtenidos, se consideró que padecía ileitis de Crohn con actividad moderada, y se le concedió el alta hospitalaria el 26 de octubre de 2009.

  Sin embargo, como no mejoraba y el tratamiento no surtía efectos, acudió al Hospital --, de Murcia, donde se le diagnosticó de tumor en el íleon terminal invaginado a ciego, por lo que tuvo que ser operado de urgencia y se le practicó una resección de intestino delgado. Tras la práctica de la citada ileocolectomía, fue dado de alta el 6 de febrero de 2010.

  A juicio del reclamante, resulta evidente la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración regional como consecuencia de un claro error de diagnóstico. Por ese motivo, entiende que se le deben reintegrar los gastos en los que incurrió en la sanidad privada e indemnizar el daño moral que se le produjo. De acuerdo con ello, solicita una indemnización de setenta y ocho mil ciento veintiún euros con sesenta y tres céntimos (78.121,63 euros), que desglosa del siguiente modo:

- Estancia en el Hospital --...........................2.500,00euros.

- Gastos por intervención quirúrgica............5.500,00euros.

- Anestesia...............................................550,00euros.

- Gastos de radiología.................................247,83euros.

- Gastos de biopsia....................................550,00euros.

- Resección intestinal, hemicolectomía derecha

  (30 puntos x 1.292,46 euros/punto)..........38.773,80euros.

- Daño moral........................................30.000,00euros.

  TOTAL........................................78.121,63euros.

Por último, propone que se practique la prueba documental consistente en los documentos que dice aportar con la reclamación -pero que, en realidad, no adjunta-, y las historias clínicas que obren en los centros hospitalarios citados. Por último, propone la prueba testifical de un facultativo que le asistió en el Hospital --.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2010 el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta resolución por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado al reclamante junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC. De igual modo, se le advierte en dicho escrito que no acompaña junto con la solicitud de indemnización ninguno de los documentos que menciona en ella y se le solicita que aporte la historia clínica que obre en el Hospital -- o que autorice al Servicio consultante para que lo haga en su nombre.

  TERCERO.- Por medio de comunicaciones fechadas el siguiente día 26 de noviembre se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la correduría de seguros -- con el propósito, en este último caso, de que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

CUARTO.- Mediante otro escrito de 26 de noviembre de 2010 el órgano instructor solicita de la Dirección Médica del Hospital Rafael Méndez una copia de la historia clínica del interesado que obre en dicho centro hospitalario e informes de los profesionales que le atendieron al reclamante, acerca de los hechos expuestos en la solicitud de indemnización.

QUINTO.- Con fecha 14 de febrero de 2011 el peticionario presenta un escrito con el que aporta una copia de la historia clínica que obra en el Hospital --.

SEXTO.- El Director Gerente del Área III de Salud remite el 25 de enero de 2011 una copia de la historia clínica del interesado que se conserva en el Hospital Rafael Méndez, de Lorca. En ella se contiene una copia del informe de alta suscrito el día 26 de octubre de 2009 por el Dr. x en el que se apunta que el motivo del ingreso del interesado fue una "Sospecha de Neoplasia de Colon" y se contiene el siguiente "Resumen de evolución y comentarios": "... Se realizaron dos colonoscopias con intención diagnostica dado que la anatomía patológica de la primera no fue concluyente. En una segunda colonoscopia y de manera selectiva se realizaron 4 tomas en íleon terminal, válvula ileocecal, ciego y grueso, que si dieron el diagnóstico anatomo-patológico de Enfermedad de Crohn. Indistintamente se inició tratamiento con 5ASA, al que se asoció corticoterapia al diagnóstico AP".

Por último, se formula como juicio diagnóstico "Ileitis de Crohn con actividad moderada" y se aconseja al peticionario que se someta a revisiones por su médico de atención primaria y a consultas en el servicio de Digestivo a corto plazo.

SÉPTIMO.- Por medio de un escrito fechado el 4 de marzo de 2011 el órgano instructor comunica al peticionario que las historias clínicas y los informes remitidos por los citados centros sanitarios ya se han incorporado al expediente de responsabilidad patrimonial. Sin embargo, le recuerda que no ha aportado al procedimiento los documentos que mencionó en la solicitud de indemnización y que puede hacerlo si lo estima oportuno. Finalmente, le hace saber que considera innecesaria la práctica de la prueba testifical solicitada, ya que se contiene en el expediente un informe del facultativo que le atendió.

OCTAVO.- El 8 de julio de 2011 se requiere de la Subdirección General de Atención al Paciente e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial y se remite copia del expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

NOVENO.- La referida Subdirección General remite el día 1 de abril de 2015 el informe valorativo emitido por la Inspección Médica el 16 de marzo anterior en el que se formulan las siguientes conclusiones:

"1. Paciente asintomático desde el punto de vista digestivo que ingresa por elevación de marcador tumoral CEA con diagnóstico de probable tumor ileal. Durante el ingreso mantuvo buen estado general. Las exploraciones realizadas fueron TAC abdominal en dos ocasiones sin cambios entre ellos y dos colonoscopias compatibles con enfermedad de Crohn. La AP confirma el diagnóstico. Se le dio el alta hospitalaria con indicación de cita a corto plazo.

2. Posteriormente acudió a la sanidad privada donde fue intervenido de manera programada de una tumoración en íleon terminal cuya AP era Tumor de Vanek.

3. En la sanidad pública no se diagnosticó el tumor en íleon terminal que presentaba, no obstante no hay daño objetivable por no haberlo diagnosticado durante el ingreso. Se diagnosticó de la E. de Crohn que presentaba y por la cual el paciente continúa atendido en la sanidad pública. La elevación del CEA es achacable al Crohn que padece.

4. Cuando el paciente acude a la sanidad privada aún estaba en seguimiento por digestivo de la pública con indicación de cita al alta. El acudir a la sanidad privada fue una opción voluntaria no motivada por la finalización de tratamiento. Tampoco se acredita una situación de urgencia".

DÉCIMO.- Aparece recogido en el expediente un escrito suscrito por el Departamento de Responsabilidad Sanitaria de la compañía aseguradora en el que se pone de manifiesto que la reclamación presentada carece de cobertura ya que se reclama un perjuicio puramente económico y un daño moral que no se derivan de daño corporal o material alguno.

UNDÉCIMO.- Con fecha 27 de abril de 2015 se confiere al reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes, si bien no consta que ninguna de ellos haya hecho uso de ese derecho.

DUODÉCIMO.- El día 4 de diciembre de 2015 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por considerar que no concurren los elementos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en particular, el nexo causal entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público sanitario.

   Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el pasado 20 de mayo de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

  I. Por lo que se refiere a la legitimación activa, el reclamante está legitimado para solicitar el reintegro de los gastos en los que haya podido incurrir en la sanidad privada y la indemnización por los daños físicos y morales que alega.

  La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

  II. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

  En el presente caso, el paciente reclama por la defectuosa asistencia prestada en la sanidad pública en octubre de 2009, por lo que tuvo que ser intervenido en la sanidad privada el 2 de febrero del año siguiente y recibió el alta cuatro días más tarde, es decir el 6 de febrero de 2010. Por ese motivo se debe considerar que la presentación de la reclamación el 3 de noviembre siguiente se produjo de manera temporánea, dentro del plazo legalmente establecido al efecto.

  III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.

  TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

Como se ha explicado con anterioridad, el reclamante sostiene que la Administración sanitaria incurrió en un error de diagnóstico que motivó que tuviera que acudir a la sanidad privada. Por esa razón, argumenta que se le deben reintegrar los gastos que tuvo que afrontar e indemnizar el daño moral que se le produjo. Sin embargo, y antes de entrar en mayores consideraciones, se debe poner de manifiesto que el interesado no ha aportado los documentos justificativos de los pagos que pudo efectuar a la sanidad privada -a pesar de que el órgano instructor se lo solicitó hasta en dos ocasiones, como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes segundo y séptimo de este Dictamen- ni ha demostrado la urgencia que pudo revestir esa intervención y las razones que pudieran explicar que no se llevara a efecto en la sanidad pública.

Por otro lado, no ha explicado en qué pudo consistir el daño moral que se le pudo provocar ni ha aportado elementos de juicio que permitan efectuar la valoración necesaria de ese posible perjuicio.

Lo que se acaba de señalar justificaría por sí solo la desestimación de la pretensión resarcitoria del interesado si no fuese porque resulta necesario recordar que a la hora de desglosar el importe de la indemnización que reclama también se refiere a la resección intestinal que se le practicó, como si se tratase de una secuela provocada por ese error de valoración citado. Ello exige, por lo tanto, formular las siguientes consideraciones sobre la base del contenido de la historia clínica y de lo que se indica en el informe valorativo de la Inspección Médica.

Así, el reclamante ingresó en el mes de octubre de 2009 en la sanidad pública derivado a la consulta de neumología por su médico de atención primaria. Allí se le realizó una analítica con marcadores tumorales que permitió constatar la existencia de unos niveles elevados de CEA (antígeno carcinoembrionario glicoproteína oncofetal), que suelen venir asociados con tumores del tracto gastrointestinal. Sin embargo, otras enfermedades no cancerosas también pueden provocar la elevación de esos niveles y, de modo particular, una enfermedad inflamatoria intestinal. Por esos motivos, se derivó al peticionario al servicio de Medicina Interna (Digestivo) del citado hospital.

Se le realizó entonces una tomografía axial computarizada (TAC) que permitió descartar neo de pulmón aunque acrecentó la sospecha de que pudiera padecer un tumor ileal. Después de someterlo a dos colonoscopias y de efectuar un estudio de anatomía patológica, el juicio crítico resultó compatible con la enfermedad de Crohn, que es una forma de enfermedad intestinal inflamatoria. De acuerdo con ello, se le dio el alta hospitalaria con la recomendación de solicitar cita en el servicio en un plazo breve.

Más adelante, en febrero de 2010, fue intervenido quirúrgicamente de manera programada en la sanidad privada y en la operación se encontró una tumoración del íleon terminal que invaginaba en ciego, por lo que se le realizó una resección de 20 centímetros. El estudio de anatomía patológica confirmó que padecía la enfermedad de Vanek, que es un tipo raro de tumor mesenquimal de origen submocoso del tracto gastrointestinal. De hecho, muchos autores han señalado que representa uno de los tumores gástricos benignos con menor frecuencia de presentación, con un rango del 1 al 4% de diagnóstico entre las lesiones benignas del estómago.

En el informe de la Inspección Médica se explica que suele ser asintomático y diagnosticarse de forma incidental y que cuando presenta algunos síntomas son tan genéricos que suelen aparecer en el curso de enfermedades mucho más prevalentes. El tratamiento consiste en la resección quirúrgica, que es una herramienta diagnóstica y quirúrgica, y no requiere ningún tratamiento adicional.

Después de someterse a la cirugía, el interesado volvió a la sanidad pública y se confirmó que padece la enfermedad de Crohn con afectación del íleon distal y características inflamatorias. En la historia se comprueba que el paciente continúa con elevación del CEA, por lo que sigue en tratamiento en el servicio de Digestivo del Hospital Virgen de la Arrixaca con diagnóstico de CEA elevado secundario a enfermedad de Crohn.

Por lo tanto, lo que se ha expuesto permite alcanzar a este Órgano consultivo la convicción de que cuando acudió al servicio de Digestivo del Hospital Rafael Méndez se exploró al reclamante y se le realizaron las pruebas analíticas y de todo tipo (tomografías y colonoscopias) que resultaban necesarias y de que, por tanto, la actuación médica se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc. Y, de igual modo, que el diagnóstico que se emitió no incurrió en un error de notoria gravedad o se basó en unas conclusiones absolutamente erróneas. De hecho, el peticionario sigue presentado en la actualidad valores elevados del CEA como consecuencia de la enfermedad de Crohn que efectivamente padece.

Como se ha apuntado, se le realizaron al peticionario las pruebas que permitieran descartar la existencia del tumor benigno que podían sugerir los resultados de las pruebas analíticas, pero se debe recordar que la medicina no es una ciencia exacta y que sólo es exigible de ella una obligación de medios pero no de resultados. Ello se traduce en que se deben aplicar al paciente todos los medios disponibles para su diagnóstico y tratamiento. Esta obligación de medios debe entenderse ceñida al contexto del momento y de las circunstancias en que se efectúa la asistencia, es decir, a los síntomas que presenta el paciente y a las probabilidades, en función de los mismos, de que padezca una determinada patología. Se debe exigir, por tanto, el empleo de medios ordinarios y diligencia para cerciorarse del diagnóstico, sin que se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior que se pueda producir.

Así pues, sólo en un momento ulterior la evolución del proceso permitió efectuar el diagnóstico del tumor, que suele presentar, como se ha dicho, una baja incidencia, y que además pudo venir enmascarado con los síntomas propios de la enfermedad de Crohn. Además, el lapso de tiempo transcurrido entre la asistencia que se le dispensó en la sanidad pública y luego en la privada -casi cuatro meses- pudo permitir que se manifestara con mayor claridad la existencia de la afección tumoral.

Pero, en todo caso, se debe destacar que el tratamiento que se aplicó en la sanidad privada, esto es, la resección quirúrgica, es el mismo que se habría indicado en la pública si la enfermedad se hubiera diagnosticado unos meses antes, por lo que no se puede entender que se le haya provocado un daño físico, real y efectivo, que no tuviera la obligación de soportar.

Además, no resulta necesario insistir en el hecho de que no se le había dado al reclamante el alta definitiva, que se le había recomendado que solicitara una nueva cita y que no se encontraba en ninguna situación de urgencia.

En este sentido, resulta oportuno señalar que el peticionario no ha presentado ningún informe médico que avale el contenido de sus alegaciones, como le corresponde en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba que se recoge en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni que determine cuál pudo ser la práctica sanitaria que se realizó de manera indebida ni precise cuáles puedan ser o en qué puedan consistir las secuelas que se le pudieron causar por ese motivo.

Por lo tanto, la falta de acreditación del daño que se le hubiera podido ocasionar como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario impide que se pueda atender la reclamación planteada, puesto que ya se dejó indicado que uno de los requisitos necesarios para que se pueda declarar, en su caso, la responsabilidad extracontractual de la Administración es la existencia de un daño real y efectivo. Si no se ha constatado la existencia de un perjuicio de ese carácter, pues la resección intestinal se hubiera tenido que realizar en todo caso, resulta imposible que se pueda plantear con éxito una acción de resarcimiento como la que se ha interpuesto, lo que debe conducir necesariamente a la desestimación de la reclamación.

En cualquier caso, esa misma conclusión se alcanza si se considera que no ha quedado acreditada la relación de causalidad que debe existir entre el daño que se pudo haber ocasionado al interesado por el supuesto error de diagnóstico que alega y el funcionamiento del servicio sanitario, pues ha quedado acreditado que se le realizaron las exploraciones y las pruebas analíticas de toda clase que resultaban necesarias en su situación, sin que se aprecie por tanto que se incurriera en un supuesto de mala praxis que debe ser objeto de indemnización.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria, de manera concreta la existencia de un daño real y efectivo que pueda ser objeto de resarcimiento y una relación de causalidad entre ese supuesto perjuicio y el funcionamiento del servicio público sanitario.

  No obstante, V.E. resolverá.