Dictamen nº 274/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de octubre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 5 de febrero de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otro, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 36/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2014, un Letrado, que dice actuar como mandatario verbal de x, y, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que éstos dicen haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada a la primera de ellos por el Servicio Murciano de Salud.

Relatan los reclamantes que x fue derivada al centro concertado "Hospital Virgen del Alcázar" de Lorca, desde el Hospital "Rafael Méndez" de la misma ciudad, para realizarle una ligadura de trompas. Una vez efectuadas las pruebas preoperatorias oportunas, la intervención se practicó el 28 de abril de 2010.

En el postoperatorio la paciente sufrió continuas molestias (dolor abdominal), por lo que acudió al Servicio de Urgencias del Centro Médico "Virgen del Alcázar", los días 6 y 11 de mayo de 2010, en donde los médicos que la asistieron las achacaron a las consecuencias propias de la intervención quirúrgica.

El 9 de agosto acude al Servicio de Urgencias del Hospital "Rafael Méndez", donde se le diagnostica un embarazo de 17 semanas, de lo que deducen los hoy reclamantes que, cuando se realizó la intervención de ligadura de trompas, la paciente estaba en estado de gestación de cuatro semanas, siendo el padre x.

En el mismo Servicio de Urgencias le manifestaron que, por los fármacos que había consumido tras la intervención, podía tener complicaciones en el desarrollo del embarazo y parto, por lo que la paciente, en estado de shock, decidió optar por interrumpir la gestación. Esta intervención se realizó en el centro "--".

Se indica en la reclamación que, como consecuencia de estos hechos, x se encuentra en tratamiento en el Centro de Salud Mental de Lorca, habiendo sufrido un daño moral al verse obligada a abortar. La paciente presentó reclamación en el Centro Médico "Virgen del Alcázar" y ante el Servicio de Atención al Usuario del Hospital "Rafael Méndez".

También presentó, el 23 de agosto de 2010, una denuncia por los mismos hechos ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Lorca.

Junto con la reclamación aporta diversa documentación clínica acreditativa del proceso sanitario descrito en aquélla así como la derivación por el Servicio Murciano de Salud de la paciente al centro privado para la práctica de la ligadura tubárica.

Se adjuntan, asimismo, los siguientes documentos:  

- Reclamaciones presentadas en el Centro Médico "Virgen del Alcázar" y en el Hospital "Rafael Méndez".

- Denuncia presentada ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lorca, el 23 de agosto de 2010, y Auto, de 23 de septiembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Lorca, de sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones (P. Abreviado 1480/2010).

- Fotocopia del Libro de Familia.

- Escrito, de 30 de agosto de 2010, de la Directora Médica del Hospital "Virgen del Alcázar", que contesta en los siguientes términos a la reclamación interpuesta:

"Tras el estudio de su historia clínica, encontramos que asistió a primera visita con la ginecóloga el 23 de abril de 2010, en donde consta como fecha de última regla el 17/04/2010, dato facilitado por la propia paciente, se realiza test de gestación en orina, con fecha 28/04/2010 resultando negativo, por lo que siguiendo el protocolo establecido para esta intervención quirúrgica, se procede a su programación, siendo realizada la ligadura tubárica bilateral el 28/04/2010.

Aun así, existe una remota posibilidad de que la ligadura tubárica bilateral no fuese efectiva, por lo que tras consulta con el equipo de ginecología le informamos que la forma de confirmar el estado de las trompas uterinas tras su intervención quirúrgica, es mediante la realización de una Histerosalpingografia".

SEGUNDO.- El 10 de octubre de 2014, se requiere a los interesados para que subsanen la reclamación presentada, en tanto no se acredita la representación que el Letrado actuante dice ostentar ni se cuantifica el daño reclamado.

TERCERO.- El 20 de noviembre x presenta un escrito en el que ratifica la representación otorgada a su Letrado, aunque sigue sin cuantificar el daño por el que reclama.

CUARTO.- Con fecha 1 de diciembre de 2014, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta resolución de admisión a trámite de la reclamación patrimonial, ordenando al Servicio Jurídico del referido ente público sanitario que realice la instrucción del procedimiento.

Notificada dicha resolución a la interesada, se le requiere de nuevo para que efectúe la evaluación económica del daño, así como se recaba su autorización para pedir su historia clínica al centro privado "--", donde se le practicó la interrupción voluntaria del embarazo.

Del mismo modo, por la instrucción se solicita a la Gerencia del Área de Salud III, en Lorca, al Centro Médico "Virgen del Alcázar" y al "-- las respectivas historias clínicas e informes de los facultativos que atendieron a x.

Asimismo, se dio traslado de la reclamación a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud por conducto de la correduría de seguros y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, y se solicitó copia de las diligencias previas practicadas al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 4 de Lorca.

QUINTO.- Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2014, la reclamante cuantifica el daño en 100.000 euros en concepto de daño moral y 20.000 euros por la pérdida del embarazo.

SEXTO.- Recibida la historia clínica del Hospital "Virgen del Alcázar", ésta se acompaña de un informe de la Directora Médico en el cual manifiesta (folio 37):

"Tras el estudio de su historia clínica, encontramos que asistió a primera visita con la ginecóloga el 23 de abril de 2010, en donde consta como fecha de última regla el 17/04/2010, dato facilitado por la propia paciente, así mismo no comunica dudas al respecto de dicho dato ni incertidumbre en cuanto a posible embarazo. Por tanto y siguiendo protocolo establecido, se procede al preoperatorio y programación de la intervención quirúrgica, el día 28-04-2010, siendo realizado el mismo día de la intervención el test de gestación en orina, con resultado negativo, se procede a la ligadura tubárica bilateral sin incidencias preoperatorias ni postquirúrgicas. Según informe de intervención quirúrgica, no se aprecia ningún dato de interés en útero y anejos durante la laparoscopia quirúrgica (se adjunta informe de intervención quirúrgica).

Según informe de Hospital Rafael Méndez, la paciente refiere como Fecha de Última Regla el día 12-04-2010, una semana antes a la fecha referida en nuestro hospital, aún así, si la FUR fue el 17 ni siquiera la paciente habría ovulado al momento de hacer el test de gestación, si la FUR fue el 12, estaría en el límite lo que explica que dicho test no diera positivo.

En todo momento se actuó siguiendo los protocolos y según las reglas de la lex artis, confiando en la veracidad de las manifestaciones de la paciente y si en algún momento hubiera constado la existencia de la concepción, no se hubiera procedido a la intervención".

SÉPTIMO.- Desde la Gerencia de Salud del Área III se remite la documentación solicitada, entre la que se incluye un informe de la Jefa de Sección del Servicio de Tocoginecología del Hospital "Rafael Méndez", que señala lo siguiente (folio 59):

"x fue incluida en nuestra "lista de espera quirúrgica" para ligadura tubárica bilateral en la fecha del 22/03/2010.

El día 08/03/2010 se derivó al Centro Virgen del Alcázar para dicha Cirugía. Como "excedente de lista de espera".

La paciente fue intervenida el día 28/04/2010. Vía laparoscópica, en dicho Centro Médico Virgen Del Alcázar, y por lo tanto fue sacada de nuestra lista.

Esta paciente nos consultó por urgencias el día 09/08/2010 por dolor abdominal. Nauseas, vómitos y pérdida de peso. Amenorrea de 3 meses de evolución.

En la exploración se detecta gestación única intrauterina, con biometría fetal que corresponde a 17 semanas. Lo que correspondería a una fecha de última regla aproximadamente sobre el 08/04/2010.

Cuando esta paciente se intervino, podría llevar 20 días de gestación; no situación de amenorrea, y no posibilidad del diagnóstico de la gestación en esta fecha (incluido analítica de test de gestación o BHCG, o ecografia).

La paciente al ser informada de la gestación, nos refiere que quiere interrupción (IVE) por lo que se remite a la paciente a Servicios Sociales".

OCTAVO.- El 6 de febrero de 2015 se solicita informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica) y se remite copia del expediente a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud.

No consta en el expediente que se llegara a evacuar el informe de la Inspección Médica.

NOVENO.- Recibidas las Diligencias Previas solicitadas al Juzgado, consta en ellas el informe del Médico Forense (folios 179-181) que realiza las siguientes consideraciones:

"...es preciso destacar que, las ecografías pueden tener ciertos márgenes de error, ya que se trata de exámenes complementarios, con falsos positivos y negativos y en las que pueden incidir múltiples factores que distorsionen el tiempo de evolución del embarazo, y en el caso que nos ocupa, si la gestación se correspondiera a 17 semanas, querría decir que el embarazo se produjo entre la segunda y tercera semana de abril, lo que sería incompatible con las fechas de la última regla facilitadas por la paciente (17/04/10 y 12/04/10), así como con el test de gestación negativo el 28/04/10 y la exploración del ginecólogo durante la intervención cuando anota en el protocolo de intervención "útero y anejos normales".

La existencia de un embarazo post ligadura de trompas es un riesgo implícito de la propia intervención, previsible pero no evitable que, en ningún caso, implica la existencia de una actuación terapéutica negligente por parte del facultativo que la realiza, extremo éste que consta explicado en el consentimiento informado firmado por la paciente.

En consecuencia, y en tanto no se conozcan las cuestiones planteadas anteriormente, no es posible saber el tiempo exacto de evolución del embarazo, debiendo mencionar nuevamente que el test de gestación realizado el día de la intervención quirúrgica dio un resultado negativo a gestación, pudiendo haberse producido la fecundación unos 2 días antes de la realización de la intervención, sin que hubiese llegado a implantarse en el útero el día de la misma y sin que se hubiesen producido modificaciones uterinas, motivo éste por el que la exploración de útero y anejos fue normal".

Y concluye:

"1. No se observan signos indicativos de malpraxis en la intervención quirúrgica realizada a la paciente.

2. La existencia de un embarazo, tras una ligadura de trompas es un riesgo descrito en éste tipo de intervenciones.

3. Se desconoce si la paciente finalmente fue sometida a una interrupción voluntaria del embarazo y los estudios realizados sobre el producto abortivo en aras a concretar el tiempo gestacional".

DÉCIMO.- Mediante oficio de 3 de marzo de 2015 se solicita al letrado de los reclamantes que acredite la representación de x. En contestación al mismo, el abogado aporta un escrito con la firma de x pero sin que expresamente se diga en él que se otorga la representación aludida. Es por ello que se solicita de nuevo que se acredite la representación, en oficio de 10 de julio de 2015 (notificado el 22 de julio), requerimiento que no ha obtenido respuesta.

UNDÉCIMO.- El 6 de marzo de 2015 se remite la nueva documentación a la Inspección Médica y a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

DUODÉCIMO.- El informe pericial aportado por la compañía de seguros y realizado  por una especialista en Obstetricia y Ginecología, concluye (folios 227-232):

"No existen datos que permitan afirmar que hubo negligencia o mala praxis en la atención médica prestada a x, ni previa a la cirugía ni en los días posteriores en la urgencia del Hospital Virgen del Alcázar. El embarazo fue imposible de diagnosticar, porque primero no se sospechaba, no existía amenorrea y la paciente no había advertido en ningún momento de esta posibilidad, y segundo porque las pruebas diagnósticas que se realizaron o que se podían haber realizado no permitieron el diagnóstico al no haber transcurrido el tiempo necesario para que fueran positivas".

DECIMOTERCERO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento, únicamente comparece el Hospital "Virgen del Alcázar" para presentar alegaciones en las que da por reproducido el informe de la Directora Médica de dicho hospital y según el cual la asistencia prestada a la reclamante, en el referido centro sanitario, se ajustó a la lex artis.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 28 de enero de 2016, la instrucción formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, singularmente la relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado ni la antijuridicidad del mismo.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 3 de febrero de 2016.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 12 del Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

  SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

  I. Los reclamantes, en su condición de usuarios del servicio público sanitario que se sienten perjudicados por su actuación, ostentan legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 LPAC, en relación con el artículo 4.1 RRP.

  No obstante, no ha quedado acreditada en el expediente la representación que el Letrado actuante dice ostentar respecto de x, toda vez que el medio por el que se ha intentado probar dicho apoderamiento no cumple los requisitos establecidos por el artículo 32 LPAC.

  En efecto, la reclamación inicial es firmada por el Letrado, afirmando que actúa como "mandatario verbal" de los dos reclamantes. Requerida por la instrucción la subsanación de la falta de acreditación de dicha representación, obra al folio 25 del expediente un escrito firmado por x, al que se adjunta una fotocopia de su pasaporte, por el que ratifica su representación por el Letrado. La representación de x, por el contrario, pretende acreditarse mediante un simple escrito en el que el Letrado "aporta" la firma del aludido.

  Si bien en materia de representación rige un principio antiformalista que persigue evitar que ante la falta o insuficiente acreditación de aquélla se impida la continuación del procedimiento o no se tengan por realizados determinados actos, no es menos cierto que, para aquéllos de singular trascendencia y particularmente para formular solicitudes, "deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado" (artículo 32.3 LPAC).

  En relación con la falta de prueba de la representación, ya tuvo oportunidad de señalar el Consejo de Estado en su Memoria del año 2005 que es criterio consolidado de ese Alto Cuerpo consultivo (Dictámenes núms. 2.696/1996, 5.080/1997, 5.201/1997 y 1.834/2005) que su acreditación no es una cuestión adjetiva, sino un requisito sustantivo, por cuanto justifica la intervención en el procedimiento administrativo de un tercero en nombre de un interesado.

  Por su parte, este Consejo Jurídico también recordó acerca de esta cuestión, en Dictamen núm. 298/2015, que el artículo 32 LPAC establece que para formular solicitudes en nombre de otra persona, debe acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. De ello se deduce que, en aquellos supuestos en que la comparecencia personal del legitimado no se haya producido, debe requerirse la aportación de un documento (preferentemente, de carácter notarial) que permita dejar constancia de que se ha producido un acto expreso de apoderamiento a favor de la persona que deduzca la reclamación, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 71.1 LPAC.

  Si bien de acuerdo con el ya aludido criterio antiformalista que rige en materia de acreditación de la representación puede otorgarse cierto valor probatorio del apoderamiento al escrito de la interesada en el que afirma ratificar la representación que dice ostentar el Letrado, no ocurre lo mismo

respecto del otro reclamante, pues aquél se limita a unir al expediente un escrito por el que aporta la firma del reclamante, sin mayor precisión y sin constar, en particular, una declaración expresa de la voluntad de x de otorgar su representación al abogado. No cabe, en consecuencia, considerar acreditada la representación que el Letrado dice ostentar respecto de x.  

  En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en su condición de titular del servicio público de atención sanitaria a la población, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño y que derivó al paciente al Centro Concertado en el que se le realizó la intervención.

  II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no hay objeción que señalar, vista la fecha de las actuaciones sanitarias a considerar y la fecha de la presentación de la reclamación.

  III. A la luz del expediente, cabe considerar que se ha seguido el procedimiento establecido para este tipo de reclamaciones, sin que se aprecien carencias u omisiones de trámites esenciales.

    Conviene destacar la ausencia de prueba por parte de los reclamantes de algunos de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial, cuya carga les corresponde en exclusiva. En el presente supuesto los informes médicos de los facultativos que atendieron a la paciente y el de la compañía de seguros del SMS no han sido cuestionados o rebatidos por la parte actora a través de las correspondientes alegaciones en el trámite de audiencia que se le ha otorgado. Las consecuencias de la omisión de dicha actividad probatoria por parte de los interesados serán analizadas en ulteriores consideraciones. Baste ahora con recordar el carácter de prueba necesaria y esencial que en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por pretendidos errores médicos o defectuosa asistencia sanitaria, reviste la prueba pericial, como de forma contundente expresa la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de junio de 2001, según la cual "quien reclama debe probar la relación de causalidad antes expuesta (artículo 6.1.2º in fine Reglamento de Procedimientos en materia de Responsabilidad Patrimonial (...), y a tal efecto lo propio habría sido interesar una prueba pericial sobre la bondad de los tratamientos dispensados, prueba vital pues se está en un pleito en el que son convenientes o necesarios conocimientos científicos".

    Por otra parte, en cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que el informe del Centro médico concertado permite conocer la praxis seguida con la paciente y ofrece una explicación del resultado acorde con la lex artis, que el informe pericial de la aseguradora confirma la adecuación a la lex artis de toda la atención prestada, que el informe forense no aprecia mala praxis y que la reclamante no ha presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones ni ha rebatido los informes técnicos obrantes en el expediente.

  TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario: consideraciones generales.

  La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

  Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

  - La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

  -  Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

  -  Ausencia de fuerza mayor.

  -  Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

  Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación de éste ha de regirse por la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

  El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

  En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, entre otros supuestos posibles.

  La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario. Relación de causalidad y antijuridicidad del daño: inexistencia.

De los términos en los que se expresa la reclamación, cabe entender que la actora considera que constituyó una mala praxis ser sometida a una ligadura tubárica cuando se encontraba en estado de gestación de cuatro semanas. Comoquiera que el tratamiento postoperatorio con ingesta de diversos medicamentos podía afectar a la integridad del feto, decidió optar por la interrupción voluntaria del embarazo, reclamando ahora por el daño moral que se le irrogó al verse obligada a abortar pese a haber sido sometida a un tratamiento de oclusión tubárica bilateral de control de natalidad.

En consecuencia y de conformidad con lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen, para establecer si existe relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el alegado daño moral y si éste ha de calificarse como antijurídico por no tener la reclamante el deber de soportarlo, habrá de determinarse si los facultativos que intervinieron en algún momento del proceso incurrieron en mala praxis, singularmente al no advertir en el preoperatorio y durante la intervención el estado de gestación que presentaba la paciente. Para ello y dado que la reclamante no precisa qué tipo de pruebas omitidas debieron ser realizadas para poder determinar la existencia del embarazo, lo que habría desaconsejado la intervención, habrá que analizar la praxis médica seguida a la luz de los dictados de la ciencia médica.

A tal efecto, resulta muy esclarecedor el informe pericial aportado por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud al procedimiento. La autora del informe señala cómo en el preoperatorio de la intervención tubárica practicada el 24 de abril de 2010, la paciente refirió que la fecha de su última regla había sido el 17 de abril, si bien en otro momento afirmó que databa del 12 de abril. En cualquier caso, la cirugía se realizó entre 12 y 17 días después de la última regla y, en cualquiera de los dos casos, afirma el referido informe "habría sido imposible que mediante una ecografía se hubiera podido diagnosticar un embarazo, ya que muy probablemente la fecundación habría ocurrido tan solo unos días antes del ingreso, entre 1 y 4, por eso la prueba de embarazo en orina resultó negativa, el diagnóstico de embarazo mediante analítica en orina suele ser positivo a partir de la cuarta semana y por ecografía el embarazo se visualiza a partir de la quinta".  

Del mismo modo, afirma la perito que en los días en que la paciente acudió a urgencias por molestias abdominales (6 y 7 de mayo de 2010), nada hacía pensar en un posible embarazo, pues no existía amenorrea (dado que la última regla había sido el 12/17 de abril) y por ello ni se solicitó prueba de embarazo en las analíticas ni se realizó ecografía, toda vez que la exploración de la paciente  hacía pensar que las molestias que presentaba eran secundarias a la cirugía a la que se había sometido apenas una semana/diez días antes. En cualquier caso, aunque se hubiera realizado una ecografía, dado que el tiempo de amenorrea era de aproximadamente cuatro semanas, no habría sido posible visualizar el embarazo. En consecuencia, para la perito "por parte del Hospital "Virgen del Alcázar" de Lorca se tomaron las medidas adecuadas antes del procedimiento quirúrgico para descartar la presencia de un embarazo, este diagnóstico no fue posible por las limitaciones propias de las técnicas diagnósticas que no permiten la detección de un embarazo hasta dos-tres semanas después de la concepción".

En este sentido, el Médico Forense que informa en el curso de las actuaciones penales seguidas por los mismos hechos manifiesta que "las ecografías pueden tener ciertos márgenes de error, ya que se trata de exámenes complementarios, con falsos positivos y negativos y en las que pueden incidir múltiples factores que distorsionen el tiempo de evolución del embarazo, y en el caso que nos ocupa, si la gestación se correspondiera a 17 semanas, querría decir que el embarazo se produjo entre la segunda y tercera semana de abril, lo que sería incompatible con las fechas de la última regla facilitadas por la paciente (17/04/10 y 12/04/10), así como con el test de gestación negativo el 28/04/10 y la exploración del ginecólogo durante la intervención [ligadura] cuando anota en el protocolo de intervención "útero y anejos normales" (...) no es posible conocer el tiempo exacto de evolución del embarazo, debiendo mencionar nuevamente que el test de gestación realizado el día de la intervención quirúrgica dio un resultado negativo a gestación, pudiendo haberse producido la fecundación unos 2 días antes de la realización de la intervención, sin que hubiese llegado a implantarse en el útero el día de la misma y sin que se hubiesen producido modificaciones uterinas, motivo éste por el que la exploración de útero y anejos fue normal".    

Así pues, la no detección de la gestación no se debió a una mala praxis, sino a las limitaciones propias de las pruebas diagnósticas, así como a la propia actuación de la interesada, quien con la información ofrecida a los facultativos acerca de la fecha de la última regla y su silencio acerca de la posibilidad de estar embarazada pudo inducir a considerar razonablemente seguro que no se encontraba en estado de gestación.  

En cualquier caso, y frente a la alegación de la reclamante de que en el propio Servicio de Urgencias del Hospital "Rafael Méndez" se le indicaron los riesgos para el feto de haberse sometido a la intervención y del tratamiento postoperatorio, por lo que se vio "obligada" a abortar, debe precisarse que no consta en la historia clínica que se efectuara recomendación alguna en tal sentido por parte de los facultativos del indicado Servicio. Antes al contrario, en la historia clínica remitida por el Centro médico que practicó el aborto se hace constar expresamente, en la valoración del estudio ecográfico realizado antes de la intervención, que la gestación no era patológica (folio 197 del expediente). Además, la perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud informa que, tras revisar los medicamentos pautados a la paciente tras la cirugía tubárica y tras las visitas a urgencias, dichos fármacos no se pueden considerar "como teratogénicos y por tanto no es seguro que hubieran provocado malformaciones de haber seguido adelante el embarazo".  

Las consideraciones técnicas efectuadas por la indicada perito confirman las vertidas por la Directora Médica del Hospital "Virgen del Alcázar", quien señala que se actuó siguiendo los protocolos, confiando en la veracidad de las manifestaciones de la paciente, quien había señalado que la fecha de última regla fue el 17 de abril, sin que manifieste dudas acerca de dicha fecha ni incertidumbre en cuanto a un posible embarazo.

En un supuesto similar, el Consejo Jurídico, en Dictamen núm. 124/2013, traía a colación la Sentencia núm. 1566/2009, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se fallaba a favor de la recurrente porque, con independencia de la actitud de la propia paciente, constituía deber de los facultativos el descartar un posible embarazo, para lo que debieron desplegar una mínima actividad comprobatoria, "aunque se limitara a preguntar a la paciente sobre esta posibilidad". Y es que, en efecto, ni en el supuesto analizado por el Órgano Judicial ni en el que examinaba este Consejo Jurídico en el citado Dictamen, existía prueba de que tales prevenciones se hubiesen llevado a cabo. Es más, en este último caso quedaba acreditado en el expediente que la paciente en el momento de la intervención quirúrgica tenía un retraso en la regla y que tal circunstancia era conocida y aparecía anotada en la historia clínica. Sin embargo, en lo que respecta a la reclamante del supuesto ahora sometido a consulta, queda acreditado en el expediente que suministró el día 23 de abril de 2010, es decir, cinco días antes de la intervención, información sobre la fecha de su última regla (17 de abril de 2010), tal como aparece acreditado en el informe de ingreso hospitalario obrante al folio 39 del expediente. Y ello a pesar de que más tarde (al acudir en agosto al Servicio de urgencias del Hospital Rafael Méndez, cuando se le diagnostica el embarazo) señalara una fecha anterior (el 12 de abril) e, incluso, una posterior a la fecha de la intervención, el 18 de mayo de 2010, que consta en la historia clínica correspondiente a la interrupción voluntaria del embarazo.

Al margen de estas variaciones en la fecha de la última regla, dato que corresponde dar a la interesada pues es la única que puede conocerlo, lo cierto es que la fecha que señaló en el preoperatorio de la cirugía tubárica (el 17 de abril, es decir, apenas seis días antes de la fecha, 23 de abril,  en la que se le interrogaba por los ginecólogos), junto al hecho de que la interesada no avisara a dichos facultativos de la posibilidad de un embarazo antes de proceder a la realización de la cirugía, ya que solamente ella era conocedora de la fecha en la que había mantenido relaciones sexuales y de si había utilizado o no algún método anticonceptivo, así como el hecho de que ni la analítica ni las pruebas ecográficas ni la exploración intraoperatoria mostraran signos de gestación, permitía considerar razonablemente segura la no existencia de embarazo, dando así cumplimiento al protocolo aplicable a este tipo de intervenciones quirúrgicas.

A esta conclusión llega no sólo la perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, sino también el Médico Forense, quien señala en las conclusiones de su informe que "no se observan signos indicativos de malpraxis médica en la intervención quirúrgica realizada a la paciente".

De lo anterior resulta que no ha quedado probado por la reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba, que el tratamiento médico que se le dispensó no fuera acorde con la práctica usual en estos casos; por el contrario, y como ya se indicó en nuestro Dictamen 289/2015, sobre un supuesto similar, de la historia clínica y de los informes que se han incorporado al expediente se desprende que pudo ser la propia paciente con su obrar poco diligente la que indujera a error a los facultativos, ya que indicó como fecha de la última regla una que descartaba la posibilidad de que estuviese embarazada, sin que tampoco conste que pusiese en conocimiento del personal sanitario que la atendió el riesgo de hallarse encinta si, como es obvio, había mantenido relaciones sexuales sin precaver el embarazo.

En cualquier caso, no se advierte en el supuesto sometido a consulta indicio alguno de mala praxis en la actuación de los facultativos que prestaron asistencia a la reclamante, lo que impide apreciar la existencia de nexo causal entre dicha atención sanitaria y el daño por el que reclama la interesada, cuya antijuridicidad tampoco habría sido acreditada.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación, toda vez que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público de salud y el daño alegado, ni la antijuridicidad de éste.

  No obstante, V.E. resolverá.