Dictamen nº 371/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficios registrados los días 25 de noviembre de 2014 y 21 de octubre de 2016 sobre revisión de oficio de acto nulo de pleno derecho correspondiente a expediente sancionador de urbanismo a x (expte. 327/14), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 22 de septiembre de 2003, la Alcaldía del Ayuntamiento de Murcia resuelve iniciar expediente sancionador (número 3006/2003) a x (sic) por obras sin licencia consistentes en vivienda de planta baja de 109 m2 en carril núm.--, parcela --, en el Valle del Sol, pedanía de Gea y Truyols, que pueden ser constitutivas de una infracción urbanística grave (incumplimiento de parcela mínima y de retranqueo a linderos), sancionable con multa del 20 al 50% del valor determinado por el servicio técnico. Asimismo se acuerda ordenar al promotor de los actos de edificación y a los demás responsables que procedan a la inmediata suspensión de las obras, así como se le requiere para que en el plazo de dos meses solicite la correspondiente licencia.

  La notificación de la resolución de incoación del expediente sancionador a la presunta responsable se dirige a una dirección de la empresa constructora --, en avenida --, parcela -- El Molino, La Tercia, Gea y Truyols, siendo practicada el 3 de octubre de 2003 a un empleado de la citada mercantil según diligencia del agente notificador (folio 7 reverso). Igualmente se notificó a dicha mercantil (recepcionada igualmente por otra empleada) el cambio de instructor por resolución del Teniente Alcalde de Urbanismo de 10 de febrero de 2004, según consta en el folio 9 reverso.

  SEGUNDO.- Mediante resolución del Teniente Alcalde de Urbanismo de 10 de febrero de 2004 (por delegación) se declara la imposibilidad de legalización de las obras realizadas, pues se requiere una parcela mínima de 80.000 m2 (la parcela dispone de 1.200 m2) y la separación a linderos debe ser de 15 metros y la construcción se separa 8 metros.

  La comunicación de dicha imposibilidad de legalización dirigida a x (sic) es notificada de nuevo a la empresa constructora --, siendo recepcionada igualmente por una empleada según se hace constar en el folio 11 reverso.

  TERCERO.- La propuesta de resolución, de 1 de junio de 2004, impone a x (sic) una sanción de 10.317,90 euros correspondiente al 30% del valor determinado, como consecuencia de la realización de vivienda en planta baja sin licencia y con incumplimiento de la ordenación urbanística aplicable, así como ordena restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción. La notificación se practica nuevamente a la mercantil -- (folio 16 reverso), otorgándose un trámite de audiencia para formular alegaciones, sin que conste que se hubieran presentado.

  CUARTO.- El Consejo de la entonces Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia, en su sesión de 23 de julio de 2004, acuerda imponer la sanción indicada a x (sic) y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, indicándose los recursos pertinentes, constando la notificación realizada a un empleado de la empresa constructora -- (folio 21 reverso). También consta que se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM en lo sucesivo) de 1 de diciembre de 2004 un resumen de las multas impuestas en la misma zona, entre las que figura la que es objeto del presente expediente, afirmando que se publica por no constar la residencia de los interesados en España (folios 22 a 24).

  QUINTO.- Con fecha 4 de noviembre de 2011, x, en representación de x (los anteriores datos sobre su identificación en el expediente sancionador son incorrectos), de nacionalidad británica y residente en la Urbanización Valle del Sol, Gea y Truyols, comparece en el expediente sancionador 3006/2003, manifestando que su representada tienen la condición de interesada y desea conocer el estado de la tramitación del indicado expediente, así como que se le remitan copias de las actuaciones acusatorias y de descargo con sus elementos probatorios y se les facilite la identidad del funcionario responsable de la tramitación. Se acompaña la autorización firmada por la interesada, facultando al letrado actuante para su representación, que figura en los folios 26 y 27 del expediente, firmando este último también en prueba de su aceptación.

  SEXTO.- El 9 de abril de 2012 x, representada por el letrado x, ejercita la acción de nulidad frente al acuerdo del Consejo de Gerencia de 23 de julio de 2004 (notificado mediante anuncio en el BORM de 1 de diciembre de 2004) por ser gravemente lesivo y perjudicial para sus derechos e intereses legítimos y además nulo de pleno derecho por estar incurso en los supuestos previstos en los apartados a), c) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC 1992), todo ello al amparo de los artículos 24 de la Constitución Española (CE) y 102.1 LPAC 1992, en relación con los artículos 4.1.g y 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL) y 218 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), así como con los artículos 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (TRLS), 232 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio (TRLSRM), y 44 del Reglamento de Disciplina Urbanística (aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio).

  Dicha acción de nulidad se fundamenta por la interesada en los siguientes hechos:

  1. Los actos sancionables de los verdaderos infractores, el propietario de la finca rústica e --.

  El letrado actuante expone que las mercantiles "--", "--", "--", "--" y "--", como mínimo, formaron en su día un entramado de empresas cuyo fin consistía en la captación de clientes, mayoritariamente del Reino Unido y de Alemania, a quienes se les publicitaba la posibilidad de comprar una vivienda con parcela en el Valle del Sol del municipio de Murcia. Acompaña para su acreditación la publicidad engañosa que utilizaban tales empresas.

  Continua señalando que una vez captado el cliente, el proceso consistía en continuar con la maquinación, haciendo que firmara una serie de documentos privados, tales como un contrato privado de compraventa por una supuesta parcela (en realidad la parte alícuota de una finca rústica proindiviso con otros clientes, dato que se ocultaba sistemáticamente), que incluía una cláusula que obligaba al comprador a edificar una vivienda en un plazo determinado, que por supuesto realizaba la mercantil --. Con respecto a la vivienda misma, la promotora casi nunca firmaba un contrato específico, limitándose a transmitir la propiedad de una parcela. Con respecto a x los únicos documentos referido a la vivienda son un presupuesto de la mercantil --, redactado en inglés, por un precio total de 217.825 euros de fecha 8 de enero de 2003, que se acompaña como documento 15, junto con su traducción en castellano (documento 16), así como un recibo de pago sellado por la mercantil el 15 de enero de 2004 (documento 17). Como documento 18 se acompaña el contrato privado de compraventa de los terrenos de 15 de enero de 2003, suscrito por x, y para la adquisición de la parcela núm. -- del carril -- del Valle del Sol, en la que aparece especificado "a partir de la fecha de este contrato, el comprador tiene 6 meses tiempo para el inicio de la construcción del chalet" y que viene sellado por la promotora constructora --. Como se advierte en este documento, según expone, nada se informa de que se adquiere la parte alícuota de una finca rústica sobre la que no se puede parcelar, ni construir y, en ningún momento, se les informa a los clientes de que van a construir ilegalmente sobre suelo urbanizable no sectorizado que previamente se había parcelado ilegalmente.  

  Además, expone que cuando la Administración inspeccionaba las obras que se estaban realizando y comprobaba que carecían de licencia, los propios infractores facilitaban a los inspectores los datos de los clientes a los que habían engañado, que eran sancionados sin haberles sido notificado un solo acto administrativo.

  2. La adquisición de la parte alícuota de la finca rústica por x con posterioridad a la incoación de expediente sancionador.  

  Se resalta que continuando con la situación fraudulenta fraguada por los auténticos infractores, su representada se vio abocada a firmar el 20 de enero de 2004 con x la escritura pública de compraventa de la adquisición de una parte alícuota de la finca rústica núm. 6810 ante el Notario de San Javier x (número 227 de su protocolo), sin que nadie les advirtiera que la operación en la que estaban participando se trataba de una maquinación mediante la cual se hacía pasar por buena la parcelación privada que había realizado el propietario de los terrenos, a todas luces parcelación ilegal tipificada como sanción muy grave en la legislación urbanística entonces aplicable (artículo 237.1,a TRLSRM) y como delito en el Código Penal (artículo 319.2), sin que el Notario advirtiera este hecho a la compradora, que otorgó su consentimiento bajo la creencia que esa era la manera de proceder, máxime si venía avalada por un Notario. Para su constatación se acompaña la escritura de compraventa como documento 20.

  Añade que su representada había adquirido mediante engaño un producto que consideraban legítimo, pero en todo caso lo adquirió con posterioridad al parte de infracción y al decreto de incoación del expediente sancionador. La compradora se mudó a la nueva vivienda después del otorgamiento de la escritura, en la que se refleja su domicilio en Torrevieja, empadronándose en Murcia el 18 de marzo de 2004, procedente de aquella localidad. Se acompaña certificado de empadronamiento como documento 21.  

  3. Parte de infracción del Servicio de Inspección Urbanística.  

  Según se expone, el 24 de abril de 2003 se elaboró por el Servicio de Inspección Urbanística el parte de infracción núm. 309/03, al observarse que la mercantil "--" estaba realizando obras sin licencia sobre unos terrenos clasificados como urbanizable no sectorizado de uso agrícola, que la propia mercantil había parcelado privadamente y vendido, como cosa futura, las viviendas que edificaba a compradores privados, como es la interesada en el presente expediente.

  Destaca que el parte de infracción recoge como situación de la obra o infracción "parcela nº. --, Carril --, Valle del Sol, Gea y Truyols", y la fase en la que se encuentra como "obras en terminación para vivienda en planta baja con una superficie de 109  m2". También resalta que en dicho parte de infracción se incluye la dirección de la mercantil infractora, sita en Avda. -- parcela núm.--, El Molino, La Tercia, Gea y Truyols., siendo los administradores de hecho de la promotora constructora -- x y su hijo x, los cuales poseen un conglomerado de empresas. Expone que si las obras se encontraban "en terminación" el 24 de abril de 2003, en buena lógica cuando se otorga la escritura el 20 de enero de 2004 la vivienda se había terminado de construir por el verdadero infractor (--).    

  Refiere que no cabe duda que los inspectores se personaron en el lugar en el que se estaban realizando obras sin licencia, se documentaron con el verdadero infractor, el cual se libera de sus responsabilidades, facilitando el nombre de su representada, aunque el parte recoge "--" (sic).  

  4. Incoación de expediente sancionador y notificaciones defectuosas de todos los actos administrativos.

  Refiere que a partir de la información recibida por los inspectores, el  Ayuntamiento da por buenas las manifestaciones vertidas por el verdadero infractor exonerándole de toda responsabilidad y no hace ningún intento de averiguar el domicilio de x (quien en aquel momento residía en Torrevieja) frente al que se inicia el expediente sancionador el 22 de septiembre de 2003 y se notifica a un empleado de la empresa promotora-constructora. Esta presunta representación, que la Administración extiende a todos los empleados de la mercantil, está expresamente desautorizada por la interesada. Si el Ayuntamiento hubiera acudido al Registro o al Catastro habría podido comprobar que x no era titular de los terrenos sobre los que se había edificado ilegalmente, obteniéndose los datos de aquella del propio infractor, que los posee al haber vendido privadamente una vivienda. Además, los siguientes actos administrativos se fueron notificando a diferentes empleados de la empresa promotora, cuyos nombres y fechas de recepción relaciona. Ninguna de estas notificaciones se intenta practicar en el domicilio de x, como si jamás hubiera existido (problema que no ha existido cuando se ha querido notificar el procedimiento de apremio en su vivienda del Valle del Sol).

  5. Anuncio incompleto en el BORM de la resolución frente a la que se ejercita la acción de nulidad.

  Se expone que a pesar de no haber notificado correctamente ni uno solo de los actos administrativos de este expediente sancionador, la Administración actuante decide publicar en el BORM un anuncio, que ni siquiera recoge el texto íntegro de la resolución, sino que bajo la rúbrica de "Procedimientos sancionadores de multa urbanística" se limita a decir que por acuerdos del Consejo de Gerencia de 2 y 23 de julio de 2004 se resolvieron una serie de procedimientos sancionadores que a continuación se relacionan, entre los que se incluye el núm. 3006/2003 incoado a x (sic), quienquiera que fuera dicha persona pues la identificación de su representada x es errónea según refiere, señalando el anuncio que "Habiéndose notificado dichas resoluciones en los términos del art. 59 de la Ley 30/92 que dado que no consta la residencia de los interesados en España, se procede a la publicación de dichos acuerdos", cuando, de una parte, dichas resoluciones nunca se notificaron a x en los términos del artículo 59 LPAC 1992 y, de otra, ella ya se encontraba empadronada en Murcia a partir del 18 de marzo de 2004, hecho fácilmente constatable por la Corporación Local, de la que depende el Padrón Municipal de Habitantes y que simplemente ignoró.

  Tras exponer los citados hechos, sostiene que concurren los siguientes motivos de nulidad de pleno derecho en la resolución sancionadora:

  1. Lesión de un derecho fundamental (artículo 62.1,a LPAC 1992), concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a no incurrir en indefensión (artículo 24.1 de la Constitución), derecho a la defensa, a ser informado de la acusación formulada de contrario, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE) de los que ha sido privada x al haber sido sancionada sin que la Administración investigara mínimamente los hechos, atribuyéndole la comisión de unos actos realizados por otra persona, sin que tuviera ocasión de alegar lo que a su derecho conviniera y a proponer la práctica de prueba que en su defensa estimara conveniente para su defensa, recayendo finalmente resolución sancionadora que ni tan siquiera se publica en el BORM.

  2. Contenido imposible (artículo 62.1,c LPAC 1992) de la resolución viciada de nulidad porque no existe supuesto de hecho determinante, esto es, la comisión por parte de x de una acción sancionable, puesto que no es ella quien edifica sin licencia la vivienda que adquiere de la promotora, verdadero acto sancionable, o más exactamente x, y, quienes son los artífices de la urbanización ilegal y de la venta de casas a consumidores finales, engañados por medio de publicidad falsa. Añade que la resolución sancionadora de la Gerencia es manifiestamente incongruente con los hechos reales del caso, sin que se hayan practicado los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales hubiera debido pronunciarse la resolución.

  3. Haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 62.1,e LPAC 1992), porque en el presente supuesto no se han efectuado las notificaciones a la sancionada de tal manera que se salvaguarden los derechos de los administrados, ni se han respetado las garantías que la Ley ampara, puesto que no se ha intentado notificar ni una sola vez a la dirección del domicilio en Torrevieja, ni en el de la obra, los actos que integran el procedimiento sancionador, siendo doctrina constitucional asentada (se citan las SSTC 54/2003, 145/2004 y 70/2008) que las sanciones que no se notifican cumpliendo con los requisitos legalmente establecidos, salvaguardando los derechos de defensa del administrado, son sanciones impuestas de plano.

  Se reitera que la Administración optó por notificar defectuosamente al promotor de la obra, desechando la posibilidad de notificar según el procedimiento recogido en el artículo 59.5 LPAC 1992, siendo la publicación en el BORM un intento de camuflar los desmanes procesales cometidos en el expediente sancionador.

  Asimismo se señala que se ha vulnerado toda la normativa relativa a los trámites de audiencia recogida en los artículos 84 LPAC 1992 y 13.2 y 16 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (aprobado por Real 1398/1993), siendo el trámite omitido equivalente a una omisión completa de aquél por su importancia, dando lugar a una indefensión efectiva de la administrada, lesionando sus derechos fundamentales. A este respecto se indica que la imputada tiene derecho, antes de la propuesta de resolución, a conocer de forma precisa los hechos objeto de imputación para que pueda disponer su estrategia defensiva (STC 297/93, de 18 de octubre), y la propuesta de resolución debe notificarse al presunto responsable para deducir las alegaciones que estime pertinentes, citando diversos pronunciamientos judiciales al respecto. En el presente supuesto, se adopta la propuesta de resolución el 1 de junio de 2004, notificándose a persona distinta de la interesada el día 24 de junio siguiente, pesar de que x estaba empadronada en el municipio de Murcia desde el 18 de marzo de 2004, procedente de Torrevieja. Asimismo manifiesta que se ha producido una infracción de la representación, pues no consta que las personas a las que se les ha notificado la ostentaran.

  Finalmente, expone las siguientes pretensiones:

  1ª) Que se tenga por ejercitada la acción de nulidad frente al acuerdo del Consejo de la Gerencia de 23 de julio de 2004 (expediente 3006/2003), cuyo anuncio fue objeto de publicación en el BORM de 1 de diciembre de 2004, por la que se le impone una sanción-multa por edificar una vivienda sin licencia.

  2ª) Se dicte resolución expresa, previa realización de sus trámites con audiencia y recibimiento a prueba, por la que se declare la nulidad de pleno derecho.

  3ª) Mediante primer Otrosí solicita que se le notifiquen a la interesada los actos que relacionan integrantes del expediente sancionador y hasta tanto no produzcan efecto alguno, y aquellos que se hayan producido se suspendan, haciendo protesta formal de la notificación defectuosa.

  4ª) Mediante segundo Otrosí solicita el recibimiento a prueba sobre los siguientes puntos:

• La adquisición por parte de x de un trozo de terreno meses después de que -- edificara ilegalmente una vivienda y, en cualquier caso, meses después de la incoación de expediente sancionador.

•  

• La adquisición por x de su vivienda como edificio completamente terminado al momento de su compra y en virtud de la publicidad engañosa de las promotoras y/o constructoras que cita.    

• Las actuaciones de los inspectores del Servicio de Inspección Urbanística y del instructor del expediente, previa a la resolución.

• Los errores del acuerdo sancionador del Consejo de la Gerencia de Urbanismo frente al que se acciona.

• El no recibimiento a prueba del expediente.

• Los defectos de forma y de fondo de la resolución sancionadora.

• Los defectos de las notificaciones de los actos de la Gerencia de Urbanismo.

• Las demás circunstancias y hechos base del escrito, así como de los documentos en él designados y propuestos como prueba.

• El cotejo, la autenticación y la adveración, en su caso, de los documentos aportados en el presente escrito.

• Más documental consistente en los la documentos aportados al presente escrito, así como los documentos obrantes en los archivos y registros del Ayuntamiento, especialmente el expediente 3006/2003 del Servicio de Disciplina Urbanística sobre el versa la revisión de oficio.

  SÉPTIMO.- Interpuesto por la accionante recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio (PO 576/2012), ha recaído la Sentencia firme 377/2013, de 28 de noviembre, del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por x contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio presentada por nulidad de pleno derecho, declarándose contrario a derecho y nulo el acto presunto del Ayuntamiento de Murcia y reconociendo la obligación de este Ayuntamiento de pronunciarse sobre la solicitud de nulidad planteada dado que no es manifiestamente infundada.

OCTAVO.- Por resolución del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda de 18 de septiembre de 2014 se decide iniciar el procedimiento de revisión de oficio por actos nulos, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 LPAC 1992, y al mismo tiempo remitir el expediente a este Órgano Consultivo para la emisión de Dictamen, siendo recabado por aquel órgano municipal el 25 de noviembre de 2014 (registro de entrada), adoptándose por este Consejo Jurídico el Acuerdo 25/2014, de 11 de diciembre, en virtud del cual se le indicaba al Ayuntamiento de Murcia que no había tramitado el procedimiento de revisión de oficio, con todos los trámites que deben integrarlo (Título VI LPAC 1992), tales como el acuerdo de incoación por el órgano competente municipal para la declaración con la determinación del órgano que instruye, la petición de los informes pertinentes sobre el contenido de la acción de nulidad, la práctica de la prueba propuesta en el escrito de la solicitud de nulidad, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo.

  NOVENO.- Con fecha 21  de octubre de 2016 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando las siguientes actuaciones:

• La propuesta de resolución, de 25 de agosto de 2016, elaborada por el Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística y sustentada en los fundamentos de la Sentencia firme 74/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia sobre un caso idéntico, que advierte que la resolución sancionadora adolece de nulidad de pleno derecho como consecuencia del defecto procesal apreciado en las notificaciones practicadas, siendo generadoras de indefensión para la parte. En consecuencia, propone estimar la solicitud de revisión de oficio presentada por x frente a la resolución de 23 de julio de 2004, dictada en el expediente de Disciplina Urbanística 3006/2003.

• Consta que se notificó al letrado actuante del solicitante del traslado de remisión de documentación complementaria y solicitud de Dictamen a este Consejo, sin que formulara alegaciones.

• La certificación del Director de la Oficina de Gobierno Municipal, de fecha 12 de septiembre de 2016, relativa al Decreto del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente y Huerta del día 6 anterior, disponiendo el traslado de las actuaciones complementarias precitadas al Concejo Jurídico para la emisión de Dictamen sobre si procede o no la declaración de nulidad de pleno derecho.  

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el  vigente artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas. En igual sentido, el anterior artículo 46 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, derogado por la normativa citada.

De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

Y, finalmente, el artículo 280 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de Ordenación Territorial y Urbanística de la Región de Murcia establece que en supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en las normas de procedimiento administrativo común, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Igual previsión se contenía en el artículo 232.1 TRLSRM, derogado por la Ley 13/2015.

  SEGUNDA.- Procedimiento y órgano competente.

1. El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran conforme a la normativa de aplicación.

Cuando se inicia el procedimiento de revisión de oficio por resolución de 18 de septiembre de 2014 aún no había entrado en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC 2015), por lo que a tenor de lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera, a) le será de aplicación la normativa anterior, en este caso la LPAC 1992.

El artículo 102.1 LPAC 1992 establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1 de la misma Ley.

  Conforme a la doctrina jurisprudencial (STS de la Sala 3ª de 13 de octubre de 2004), el procedimiento de revisión de oficio ha de tramitarse  en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC 1992 (disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del organismo consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto; de suerte que si ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurrió) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción Contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida (Sentencia núm. 377/2013 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 6 de Murcia recaída sobre este asunto).

En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación por el órgano competente para la resolución con designación del órgano que instruye, los informes pertinentes sobre la acción de nulidad, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo. La ausencia del citado procedimiento (sólo constaba el acuerdo de iniciación cuando se recabó el Dictamen) motivó que se adoptara por este Consejo Jurídico el Acuerdo 25/2014 para que el Ayuntamiento lo completara en el sentido expresado. Tras la remisión de la nueva documentación, este Órgano Consultivo va a entrar a considerar la cuestión de fondo sometida a consulta, si bien ha de realizar la precisión -para futuros expedientes- de que el trámite de audiencia a los interesados para la formulación de alegaciones ha de realizarse como tal y no como una mera comunicación de las últimas actuaciones y de su traslado a este Consejo, a la vez que ha de otorgarse la audiencia una vez instruido el procedimiento y antes de formular la propuesta de resolución que se somete a Dictamen. En su aplicación al caso, lo relevante es que la peticionaria ha tenido conocimiento de las últimas actuaciones seguidas, no considerándose necesario la retroacción del procedimiento para la formulación de un trámite de audiencia como tal, dado que con fundamento en el artículo 84.4 LPAC 1992 se permite prescindir del indicado trámite cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones o pruebas que las aducidas por el interesado y dada la conclusión que se alcanza en el presente Dictamen, se considera innecesario retrasar aún más la resolución de un procedimiento en atención precisamente al derecho de defensa y a obtener una pronta respuesta de la Administración, lo que exige que este Órgano Consultivo entre a valorar la acción de nulidad (Dictamen 273/2011).

Por último, cabe indicar que al haberse iniciado a solicitud de parte, el transcurso de los tres meses desde su inicio sin dictarse resolución produce el efecto previsto en el artículo 102.5 LPAC 1992.

2. Sobre el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho.

Al tratarse de un Ayuntamiento al que le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), resulta que al Pleno le corresponde revisar sus actos, y al Alcalde y a la Junta de Gobierno Local los suyos (artículo 127.1,k LBRL), correspondiendo a esta última el ejercicio de la potestad sancionadora ex artículo 127.1,l LBRL.

  TERCERA.- Las causas de nulidad invocadas.

El artículo 102 LPAC 1992 regula la revisión de oficio como institución jurídica a través de la cual se habilita a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de aquellos de sus actos que estén incursos en alguna de los tasados motivos de invalidez que establece el artículo 62.1 de la misma Ley.

La revisión, por su propio perfil institucional, no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, pues, como insiste la doctrina, sólo son relevantes los de especial gravedad recogidos en la ley, en este caso, en el artículo 62 LPAC 1992.

El carácter extraordinario ("cauce de utilización excepcional y de carácter limitado", según el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre) que es propio de los procedimientos de revisión de oficio, impone una interpretación estricta de las normas reguladoras de esta vía impugnatoria y de las causas de nulidad que habilitan su uso, pues en definitiva se trata de abrir un nuevo debate fuera de los cauces ordinarios.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae de forma estricta a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren tales causas para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

Para la solicitante de la revisión de oficio la resolución sancionadora lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión (artículo 24.1 CE), conculcándose su derecho a la defensa, a ser informada de la acusación formulada, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y presunción de inocencia, habiéndose privado de la audiencia y de la práctica de la prueba que estimase conveniente en su defensa. Entiende que concurre la causa prevista en el artículo 62.1, a) LPAC 1992, en cuya virtud serán nulos los actos administrativos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Asimismo también alega el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,e) LPAC 1992, al haber prescindido el Ayuntamiento de todo el procedimiento previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley precitada relativo al régimen de notificaciones, habiendo sido practicadas en el domicilio de la promotora que considera la verdadera infractora. Por último, también expone que concurre el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1,c) LPAC 1992, al tratarse de un acto de contenido imposible.

  CUARTA.- Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Alega la solicitante de la nulidad de pleno derecho que en el expediente sancionador del que resultó sancionada no se han efectuado las notificaciones de manera que se salvaguarden los derechos del administrado, ni se han respetado las garantías procedimentales que la Ley ampara, habiéndole privado de su derecho a la defensa, al omitirse el trámite de audiencia en un procedimiento sancionador, sin que ni tan siquiera se haya publicado la resolución sancionadora en el BORM.

I. Sobre el funcionamiento del servicio público en relación con la notificación de las actuaciones integrantes del expediente sancionador.

Examinadas las actuaciones obrantes en el expediente sancionador 3006/2003 resultan acreditados los siguientes hechos en relación con la causa de nulidad (artículo 62.1,a LPAC 1992) invocada por la solicitante:

1. Las actuaciones del expediente sancionador, aunque dirigidas a x (sic) como presunto responsable (se presume que tenían como destinatario a x) no se notificaron a su domicilio en Torrevieja o en Murcia (consta su empadronamiento en este último municipio desde el 18 de marzo de 2004), sino que fueron notificadas a un domicilio que no era el suyo, sino que correspondía al domicilio social de varias mercantiles en Avda. --, parcela -- El Molino, La Tercia, Gea y Truyols, coincidente además con el que figura como domicilio de contacto en la publicidad realizada por la mercantil "--", cuyos empleados recibieron las notificaciones dirigidas a x según se hace constar por los agentes notificadores; pero también coincidía dicho domicilio con el del vendedor de la parcela, x, según consta en la escritura pública de 20 de enero de 2004.

2. Como afirma el letrado actuante en representación de la solicitante, la Administración no realizó las averiguaciones oportunas y no intentó practicar dichas notificaciones en la vivienda objeto de expediente sancionador, ni en el domicilio de la entonces presunta responsable en Torrevieja, pero tampoco se le practicaron las notificaciones en su domicilio en Murcia, concretamente la propuesta de resolución y la resolución sancionadora cuando ya estaba empadronada en este municipio desde marzo del 2004, según se hace referencia anteriormente.

  3. Concurre además la circunstancia agravante de que las notificaciones se practicaban en el domicilio de otros sujetos que podían haber sido igualmente considerados como responsables de la infracción tanto en la vertiente de parcelación urbanística ilegal, como en la construcción de las obras sin licencia y con incumplimiento de la normativa urbanística, frente a los cuales no hay constancia de que el Ayuntamiento hubiera incoado expediente sancionador, extremo sobre el que este Consejo Jurídico solicitó información en el Acuerdo referido núm. 25/2014. A este respecto ha de tenerse en cuenta que conforme a la legislación urbanística, son responsables de las infracciones por parcelaciones urbanísticas ilegales el propietario de los terrenos, el adquirente de la parcela, los técnicos, asesores e intermediarios, y cualquier otro profesional que hubiera intervenido en la actuación (artículo 234.2 TRLSRM), al igual que son responsables en materia de edificación el promotor, el constructor y los técnicos directores de las obra (234.1 y 2 TRLSRM). Así pues, incomprensiblemente se dirigieron todas las notificaciones de las actuaciones integrantes del expediente sancionador iniciado frente a x al domicilio de otros sujetos, que igualmente podían haber sido considerados presuntos responsables de las infracciones cometidas, todo ello a partir de la información que al parecer éstos proporcionaban a los inspectores según el modus operandi descrito por el letrado del actor sobre la infracción cometida. Téngase en cuenta que si aquéllos hubieran formulado alegaciones al recibir las actuaciones sancionadoras hubieran tenido que reconocer presumiblemente su responsabilidad en los mismos hechos, teniendo en cuenta que los propios servicios técnicos de disciplina urbanística, en su informe de 9 de septiembre de 2003, atribuyen a la mercantil -- la condición de constructora en los datos del encabezamiento de dicho informe (folio 2) y que el domicilio al que se notificaban las actuaciones correspondía al del vendedor de la parcela según el contrato de compraventa, que no consta que ostentara la representación del actor.

  Mayor transcendencia tiene en el presente caso que el destinatario de las notificaciones fuera la empresa constructora --, en tanto cuando x compra la parcela el 15 de enero de 2003 mediante documento privado (folio 102, documento 19), las obras ya se encontraban en terminación según el parte de infracción de 24 de abril de 2003 (folio 1)  de lo que fácilmente se deduce, como destaca el letrado actuante, que se habían comenzado con anterioridad y no por aquella frente a la que únicamente se dirige el expediente sancionador.  

4. El servicio correspondiente municipal debió considerar en la fase final del procedimiento sancionador la irregularidad de tales notificaciones practicadas, cuando publica en el BORM de fecha 1 de diciembre de 2004 que se ha intentado la notificación del acuerdo sancionador conforme al artículo 59 LPAC 1992, pero que al no constar la residencia de la interesada en España se procede a la publicación en el indicado Boletín con un resumen de acuerdos sancionadores, que se concreta en relación con la actora en los siguientes datos en los que también se advierten errores como el de su identificación personal: "Exped. 3006/03. x. Obras sin licencia: Vivienda en planta baja de 109 m2, en Carril nº. --, parcela --, Valle del Sol, Gea y Truyols. Multa urbanística 10.317,90 euros". Sin embargo, tampoco se puede entender que dicha publicación pudiera subsanar los defectos anteriores advertidos en el presente caso, en tanto en ese momento la interesada, frente a lo que erróneamente se indica en el anuncio, sí tiene su residencia en el municipio de Murcia, al encontrarse empadronada desde marzo de 2004 (tampoco consta que se hubiera intentado la notificación del acuerdo sancionador en su domicilio conforme a lo indicado en el artículo 59 LPAC 1992), sin que, por otra parte, la publicación en el BORM (folio 42) reuniera los requisitos exigidos por el artículo 58.2 de la precitada Ley, en relación con el 60.2 de la misma, que establece que deberá contener el texto íntegro, con la indicación de si es o no definitiva, los recursos que procedan, órgano ante el que hubiera de presentarse y plazo para interponerlos.

Así pues, en el presente caso no consta que se haya desplegado una actividad previa que lleve a la convicción razonable de que la interesada no fuera localizable, a cuyo fin se han de extremar las gestiones en averiguación de su paradero por los medios al alcance del órgano notificador (STC 158/2007, de 2 de julio), máxime cuando se trata de la notificación de actos integrantes de un procedimiento sancionador. En este sentido, recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 12 de mayo de 2011, que el Tribunal Constitucional viene señalando que existe un especial deber de diligencia de la Administración cuando pretende notificar sanciones, con relación a las cuales, en principio, antes de acudir a la vía edictal, debe intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos (SSTC 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2; y 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2).

En suma, este Consejo Jurídico detecta un proceder irregular en la actuación de la Administración en el procedimiento sancionador sobre el que versa la revisión de oficio, que se concreta, como afirma la Sentencia 75/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Murcia, en que no se le notifica en forma legal el inicio del procedimiento sancionador, ni la concesión al presunto responsable de la infracción urbanística perseguida del plazo para formular alegaciones y proponer prueba, a lo que cabe añadir que ni la propuesta de resolución, ni tampoco la resolución adoptada (en estas dos últimas actuaciones ya se encontraba empadronada en Murcia), lo que ha ocasionado efectiva indefensión a la interesada, como reconoce la referida resolución judicial, al afirmar que "el defecto procedimental denunciado por la parte es de los que producen efectiva indefensión. La notificación del inicio del procedimiento sancionador y del resto de trámites resulta imprescindible por su estrecha relación con el derecho a conocer la acusación y el ejercicio legítimo del derecho de defensa, que exige, como presupuesto ineludible que el administrado sujeto a un procedimiento sancionador conozca con precisión los hechos que se le imputan para poder articular una defensa eficaz frente a los mismos".

II. Sobre la vulneración de los derechos a la tutela efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías como motivos de nulidad de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 62.1,a) LPAC 1992.

  Se advierte con facilidad que las peculiares características de la potestad sancionadora llevan a la doctrina constitucional a rodear de garantías su ejercicio y a extremar la diligencia exigible a los órganos administrativos en la comunicación de los actos que integran el procedimiento sancionador, para posibilitar la reacción de los ciudadanos frente a la manifestación por antonomasia de las facultades de intervención y gravamen propias del imperium de que aparece investida la Administración.

  Alcanzada la conclusión de la ausencia de notificación a la interesada de las actuaciones integrantes del procedimiento sancionador y al no mostrar la Administración sancionadora la diligencia que le era exigible al no indagar la existencia de otras vías más eficaces de comunicación, procede ahora determinar si dicho comportamiento ha de conllevar la declaración de nulidad de la resolución sancionadora impuesta. Considera la interesada que la ausencia de notificación le ha colocado en situación de indefensión, vulnerando así las garantías establecidas en el artículo 24 CE, afectando a su derecho a la defensa.

En relación con este motivo de nulidad, el Consejo de Estado recuerda en su Dictamen 301/2012:

"El artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que son nulos de pleno derecho los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". Entre ellos se cuentan los contemplados en el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a no padecer indefensión, así como los derechos "a la defensa", "a ser informados de la acusación formulada contra ellos" y "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa".

Aunque los derechos citados se refieran de modo primario al procedimiento penal, también son aplicables en el procedimiento administrativo sancionador, según ha declarado el Tribunal Constitucional en muchas ocasiones. Así, en la reciente sentencia 39/2011, de 31 de marzo, se decía:

Constituye una doctrina constitucional reiterada desde nuestra STC 18/1981, de 8 de junio, que "los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto" (fj 2), así como que "tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión", pues, como sostuvimos en el mismo lugar, "la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga" (fj 3).

Esto ha sido reiterado con posterioridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2011, de 3 de mayo (fundamento jurídico segundo)".

A mayor abundamiento este Consejo ha venido señalando (por todos, Dictamen 25/2008) que la hipotética falta de notificación en vía administrativa del acto impugnado no lesiona el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional, más en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución, salvo cuando se esté ante procedimientos sancionadores, como ya destacó en los Dictámenes 19 y 20 de 1999. Y es que desde su Sentencia de 8 de junio de 1981, el Alto Tribunal ha sostenido que las garantías consagradas en el artículo 24 de la Constitución resultan aplicables en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de carácter sancionador, consecuencia de la identidad de naturaleza de los mismos. De otra parte, la nulidad de las sanciones impuestas en un procedimiento en el que, por no haber sido conocido, el interesado no ha podido defenderse, es también doctrina constante del Tribunal Supremo. A título de ejemplo puede citarse su sentencia de 10 de enero de 1997.

  En consecuencia, en el ámbito sancionador, una disminución efectiva y real de garantías con limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses (definición de indefensión ofrecida por la STS de 30 de mayo de 2003), determina la nulidad del acto y no su mera anulabilidad (Dictámenes de este Consejo Jurídico 273/2011 y 257/2012). Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta, toda vez que se priva a la interesada de conocer los hechos que se le imputan, la sanción que se le impone, su contenido y motivación, al efecto de permitir su impugnación. Y no es obstáculo a dicha conclusión la posibilidad de recurrir con posterioridad la propia resolución sancionadora -ésta, en tanto que irregularmente notificada no habría devenido firme, al no computarse los plazos de recurso sino desde el momento de su notificación ajustada al ordenamiento-, pues, tratándose de sanciones, los derechos fundamentales del artículo 24 CE han de hacerse efectivos, precisamente, en el procedimiento sancionador, no después en otra fase o en otra instancia, como señala, entre otras, la STC 59/2004, de 19 de abril.

  A mayor abundamiento, como se ha indicado con anterioridad por el Consejo de Estado, el Tribunal Constitucional ha reiterado que entre las garantías del artículo 24 que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador está el derecho de defensa, cuyo ejercicio presupone que el implicado sea emplazado o le sea notificado debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga (SSTC 226/2007, de 22 de octubre y 32/2008, de 25 de febrero).

  Cabe añadir que, respecto a los posibles defectos en la notificación o emplazamiento administrativo, el Pleno del Tribunal Constitucional (Sentencia 291/2000, de 30 de abril) ha declarado -con base a la doctrina constitucional sobre la extensión de las garantías del artículo 24.2 CE al procedimiento sancionador- que revisten relevancia constitucional desde la perspectiva del artículo 24, cuando concurran los requisitos siguientes establecidos por la jurisprudencia: en primer lugar, que el no emplazado tenga un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución que se adopte; en segundo lugar, que el no emplazado personalmente haya sufrido indefensión; y, por último, que el interesado puede ser identificado a partir de los datos que obran en el expediente (SSTC 175/2007, de 23 de julio y 54/2003, de 24 de marzo). El examen de las actuaciones sancionadoras en el presente caso revela que tales requisitos concurren en el presente caso para que la falta de notificación tenga relevancia constitucional, dado que la resolución sancionadora afecta a derechos e intereses legítimos de la solicitante, tampoco cabe advertir en ella una falta de diligencia determinante de la situación de indefensión, pues ningún dato existe en el expediente de que pudiera tener conocimiento del procedimiento sancionador antes de que hubiera concluido, así como el domicilio de la interesada pudo ser identificado a partir de los datos que obran en el expediente. En definitiva, la sanción se ha impuesto sin respetar procedimiento contradictorio alguno y, por tanto, privando a la interesada de toda posibilidad de defensa durante la tramitación del procedimiento sancionador.

  En suma, se advierte en el presente caso que la falta de notificación de las actuaciones sancionadoras ha lesionado derechos fundamentales de la interesada susceptibles de amparo constitucional, tales como los derechos a la defensa, a tener conocimiento de todas las actuaciones que le afecten (a ser informada de la acusación), a un procedimiento con todas las garantías (derecho a ser oída) y a utilizar los medios de prueba para su defensa (artículo 24.2 CE), habiendo sufrido indefensión, concurriendo con ello el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el invocado artículo 62.1, a) LPAC 1992.

  Por consiguiente, procede declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo sancionador y el archivo del procedimiento, como se contiene en la propuesta de resolución, todo ello de conformidad con nuestro Dictamen 8/2016 recaído en un asunto idéntico al dictaminado.

  Finalmente, aunque nada se manifiesta a este respecto en la propuesta de resolución sometida a Dictamen, cabe añadir que la declaración de nulidad de la resolución sancionadora determinará asimismo la privación de sus efectos desde la fecha en que se dictó (efectos ex tunc) con las consecuencias de todo orden que de dicha declaración se deriven, singularmente respecto al procedimiento de apremio por el que se ejecutó la sanción, cuya declaración de nulidad también procede.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho presentada por x, al apreciarse la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, a) LPAC en relación con el acuerdo sancionador de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 23 de julio de 2004, con los efectos referidos en la Consideración Cuarta, II, párrafo in fine.

  No obstante, V.E. resolverá.