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Dictamen nº 372/2016
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 21 de diciembre de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 23 de junio de 2016, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 192/16), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial fue presentado el 8 de agosto de 2014 en el registro del Servicio Murciano de Salud solicitando la reclamante ser indemnizada en la cantidad de 1.270 euros por las sesiones de rehabilitación del suelo pélvico que recibió en una clínica privada; además, dado que el daño que sufrió le impide desempeñar su vida diaria, reclama también el abono de los costes por futuros tratamientos.
Según manifiesta, el daño consiste en la falta de atención del servicio de rehabilitación del suelo pélvico para tratar el desgarro perineal tipo 4 con reparación posterior de mucosa anal, esfínter externo e interno que sufrió durante el parto en el Hospital Virgen de la Arrixaca el día 11 de agosto de 2012. La Dra. x quien firma el parte de alta, le reconoció, según refiere, una incontinencia anal importante y por lo tanto la necesidad urgente de ser tratada por especialistas de su incapacidad anal. Una semana más tarde fue reconocida por el Dr. x en el Hospital General Universitario Reina Sofía, realizándole varias exploraciones y pruebas, recomendando tal facultativo un tratamiento de rehabilitación de suelo pélvico con 810-feed-back, dadas las importantes secuelas y consecuencias sufridas en dicho hospital maternal de la Arrixaca. No existiendo tal unidad especializada en el Servicio Murciano Salud, tuvo que recurrir al servicio privado costeándose dicha rehabilitación, constituyendo todo un daño que ella atribuye a una mala praxis médica.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación el 23 de septiembre de 2014, trasladada la misma a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, se solicitó la historia clínica de la paciente y los informes de los profesionales que le atendieron en relación a los hechos descritos en la reclamación, resultando de ello lo siguiente:
1) El 30 de octubre de 2014 se remitió por el Hospital General Universitario Reina Sofía, de Murcia, copia de la historia clínica de la paciente e informe del Dr. x, médico adjunto del Servicio de Cirugía General y Digestiva del hospital, que dice así: " Paciente mujer de 32 años que acude a consulta externa de la Unidad de Coloproctología el 20-08-2012 derivada de Ginecología del Hospital Virgen de la Arrixaca con el diagnóstico de desgarro perineal IV en maniobras de parto, el 11-08-12, refiriendo adecuada continencia a heces, con incontinencia a gases y probable soiling (manchado). Sin antecedentes patológicos de interés al caso. En la exploración física se observa no deformidad anal evidente. Sutura en periné, sin signos inflamatorios. No se realiza tacto rectal por lo reciente de la sutura. Se indican ejercicios de fortalecimiento del suelo pélvico (Ejercicios de Kegel) y se cita en 2 meses. En nueva consulta el 7/10/14 refiere mejoría sintomática con disminución de los episodios de incontinencia a gases y mínimo soifing, evidenciando en el examen físico herida de periné con cicatrización con fibrosis residual, recomendando continuar con ejercicios del suelo pélvico. En nueva consulta el 31/1/2013, con herida cicatrizada y dada la persistencia de los síntomas, se inicia estudio de incontinencia anal solicitando ecografía endoanal, manometría anal, y se le entregan diarios de continencia para que los rellene; asimismo se pauta dieta y se indica tratamiento farmacológico con loperamida, continuando con ejercicios del suelo pélvico. El 7/3/2013 se valora con resultados de las pruebas complementarias:
- ECO endoanal: defecto anterior de esfínter anal externo (EAE) en 67° y defecto de esfínter anal interno (EA/) en 150°.
- Manometría anal: hipotonía de ambos esfínteres. De EAE 48,14 (Normal 154+ 30 mmHg) y EA/ 25,36 (Norma/54-106 mmHg).
- No aporta diarios de continencia.
Se le informa de resultados, con recomendación de cirugía reparadora de esfínteres (esfinteroplastia), refiriendo estar en protocolo de rehabilitación del suelo pélvico en clínica privada con cierta mejoría, y que no desea otra intervención quirúrgica en ese momento. Se le cita para seguimiento en 2-3 meses, aunque desde la fecha reseñada no ha acudido a consulta, según consta en su historia digitalizada".
2) La compañía de seguros -- aportó informe médico-pericial emitido el 2 de marzo de 2015 por especialista en Obstetricia y Ginecología, que finaliza con la siguiente conclusión médico pericial:
"Conforme a la documentación disponible por este perito, la atención en relación al manejo de la paciente x durante el parto con fecha 11 de agosto de 2012 en el Hospital Virgen de la Arrixaca, se considera ajustada a la lex artis ad hoc debido a: La utilización de ventosa tipo Kiwi fue la actuación más adecuada según /os protocolos asistenciales de SEGO para abreviar el expulsivo. Se actuó con todos los medios posibles para prevenir complicaciones del período expulsivo del parto, aunque la brusca rotación de la cabeza fetal con la salida precipitada del hombro fetal (hecho no siempre posible de controlar) ha sido la causa probable del desgarro del periné. El uso de la ventosa se asocia frecuentemente a la aparición de cefalohematomas fetales, lesiones consideradas como leves, de fácil manejo y que no dejan secuelas. Se ha diagnosticado y reparado correctamente la lesión del canal del parto. Se ha informado a la paciente de la gravedad de la lesión programando el adecuado seguimiento posterior".
3) La doctora x emitió su informe el 2 de enero de 2014 comunicando que se trata de una paciente de 32 años, que ingresó por contracciones en la semana 41 +2 de gestación, a la exploración se aprecia el cervix borrado 80-100%, consistencia blanda, posición media, presentación cefálica plano -2, Bishop 9, en período activo de parto. La paciente pasa a dilatación y comienza la monitorización a las 14h, la dilatación discurre de manera normal, progresando en dilatación y encajamiento de la cabeza, la monitorización fetal es normal. A las 20h se aprecia dilatación completa y 11-111 plano de descenso de la cabeza fetat por lo que se pasa a paritorio.
Tras 15-20 minutos de pujos no se produce parto eutócico por lo que nos avisa la matrona y se aprecia descenso de la cabeza a III-IV plano, pero sin salida espontánea. Se indica la utilización de una ventosa de baja potencia (que permite un vacío manual moderado, tipo KIWI). Se realiza primero una episiotomía mediolateral derecha y se procede a la tracción con el instrumento, se observa una rotación brusca de la cabeza fetal, y nacimiento precipitado de un varón de 3540 g, Apgar 9/10, sin alteraciones aparentes, visto por el pediatra. Alumbramiento normal. La exploración del periné antes del alumbramiento evidencia lesión de IV grado con desgarro de mucosa anal y del esfínter externo e interno.
A continuación se procedió en primer lugar a la sutura cuidadosa de todas las capas, primero las del esfínter anal, que incluía mucosa anal y referencia de músculos del esfínter externo. Para evitar retracciones y sutura defectuosa del esfínter, se referenciaron los cabos y se comenzó con una sutura con Vycril 2/0 reabsorbible, tal y como se describió anteriormente, mediante el procedimiento "end to end". La mucosa anal se suturó con Vycril de 3/0, de forma continua en varias capas (tres). Se aplicó a partir del parto profilaxis antibiótica con Gentamicina y Metronidazol iv, desde la sala de partos y hasta 48h, posteriormente oral (Cefuroxima y Clindamicina) hasta 10 días. En un segundo tiempo de reconstruye la episiotomía según las técnicas habituales con sutura continua y utilización de Vycril rapid de O y de 2/0, en vagina, músculos del periné y piel de la región vaginal, hasta el introito vaginal.
A la paciente se le informó en todo momento de la gravedad del desgarro sufrido y las recomendaciones a seguir para mejorar la recuperación de la zona y evitar al máximo las secuelas de incontinencia de gases y de heces. Se le pautaron los tratamientos dietéticos adecuados para evitar primero la defecación en 3-4 días (Loperamida oral 4 días) y, posteriormente laxantes (parafina líquida) para favorecer que la consistencia de las heces fuera más blanda de lo habitual, a fin de evitar impactaciones fecales que lesionaran la sutura realizada en esa zona. Al alta se le recomendó interconsulta a la Unidad de Coloproctología y a la Unidad de Rehabilitación del suelo pélvico de nuestro hospital, en 10 días para seguimiento.
El desgarro de IV grado pudo deberse a una malposición de la cabeza fetal que se resolvió con la instrumentación. La rotación brusca de la cabeza originó la salida precipitada del hombro fetal, con la consiguiente lesión del esfínter anal. El peso del feto, de 3560 g, no justifica las lesiones sufridas. Lo importante de estas lesiones es saber reconocerlas en el momento, identificar la gravedad de la lesión, suturar adecuadamente para evitar retracciones y las medidas posteriores (tratamiento antibiótico, dieta, laxantes y seguimiento por personal especializado de recuperación del suelo pélvico en fisioterapia y coloproctología).
En un nuevo informe de 17 de septiembre de 2015 confirma el anterior e insiste en que la paciente fue consciente de que debía seguir un tratamiento de recuperación del suelo pélvico para poder recuperar la función lesionada. Por ello, al alta se le " ... recomendó interconsulta a la unidad coloproctología y a la unidad de rehabilitación del suelo pélvico de nuestro hospital, en 10 días para seguimiento". La paciente acudió fuera del Hospital Virgen de la Arrixaca a una consulta de ginecología privada (en el Hospital de la Vega) para seguimiento de la episiorrafia y de la sutura perineal. En aquel momento se le recomendó la necesidad de realizar fisioterapia y control por coloproctología cuanto antes. La paciente acudió voluntariamente a una consulta de rehabilitación privada, desconociendo la doctora los motivos por los que ya no acudió a las consultas recomendadas en el alta médica desde el Hospital Virgen de la Arrixaca, o si le denegaron la asistencia en estas consultas.
En todo caso, considera que desde el servicio de ginecología de nuestro hospital se realizaron las recomendaciones oportunas para que la paciente acudiera a las consultas establecidas para la recuperación de su problema (rehabilitación de suelo pélvico y consulta de coloproctología).
4) Mediante oficio de fecha 26 de enero de 2015 se solicitó informe valorativo de la reclamación a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria, que no lo ha emitido.
TERCERO.- Conferida audiencia a las partes interesadas, compareció la reclamante mediante escrito de 26 de junio de 2015 para alegar la existencia de una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el desgarro perineal ocasionado durante el parto. Además, respecto al seguimiento de dicha lesión por la sanidad pública expresa que no se cumplió con la obligación de remitirla al centro hospitalario más próximo que dispusiera del servicio de rehabilitación (por ejemplo Cartagena), por lo que decidió recurrir a los servicios privados a fin de beneficiarse del necesario tratamiento de rehabilitación del suelo pélvico. Tratamiento este, ya prescrito desde el informe de alta postparto; es más, en el informe de fecha 7 de marzo de 2013 de Ecografía endoanal, en "Indicaciones", el Doctor señala: "Incontinencia Anal tras parto traumático. Mejoría tras tratamiento con Biofeedback", pudiendo presumirse que es la Administración Pública quien está administrando a la paciente este tratamiento cuando ciertamente es un centro privado quien practica a la interesada las sesiones de rehabilitación. (. . .).
En unas nuevas alegaciones de 18 de noviembre de 2015, además de negar algunas afirmaciones del informe de la doctora x sobre el tratamiento pautado, explica que las consultas con el doctor x, de la Unidad de Coloproctología del Hospital Reina Sofía, resultaron infructuosas, dado que no obtuvo ningún tipo de mejoría de su lesión. Ante la situación que califica de dramática y desesperada, y teniendo en cuenta que la doctora x informó tras el parto de los distintos sistemas de rehabilitación de suelo pélvico existentes y que serían necesarios en su caso, comenzó en un centro privado el tratamiento de rehabilitación conservador con biofeedback anal, de lo que informó al Doctor x, el cual le indicó que en el Hospital Reina Sofía no disponían del citado tratamiento conservador, y que si obtenía beneficios continuara el tratamiento en el centro privado al que había acudido a fin de conseguir su rehabilitación.
Del mismo modo en posteriores consultas con el doctor x a fin de concretar su estado actual y la idoneidad del tratamiento de rehabilitación posterior, por recomendación de su especialista privada, solicitó que le fueran practicadas las pruebas pertinentes, esto es, Manometría y Ecografía endo-anal. El doctor x prescribió la práctica de las citadas pruebas y tras su valoración le recomendó la práctica de una cirugía en un plazo no superior a 3 meses, siendo su diagnóstico, por tanto, quirúrgico, a pesar de que le manifestó estar obteniendo resultados positivos con el tratamiento con biofeedback anal que estaba recibiendo en el centro privado, motivo éste por el que se negó a seguir un tratamiento tan invasivo como el quirúrgico, cuando estaba obteniendo resultados con el tratamiento conservador.
Afirma que, si bien es cierto que fue informada de que era necesario para su rehabilitación acudir a las unidades de Coloproctología y Unidad de Suelo Pélvico (mediante la Unidad de Ginecología), y solicitó cita a las mismas, también es cierto que nunca fue citada por la Unidad de Suelo Pélvico, siendo tratada únicamente por la Unidad de Coloproctología.
Con todo esto, queda establecida para la interesada, de modo inequívoco, la relación de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal de la Administración y la lesión producida a la misma en concreto, en la "fase de la inhabilitación del suelo Pélvico", fase importantísima en este tipo de lesión, según refiere.
Manifiesta que la propia doctora x, en su informe clínico de 2 de enero de 2014, señala que lo importante de estas lesiones es saber reconocerlas en el momento, identificar la gravedad y las medidas posteriores (tratamiento antibiótico, dieta ... y seguimiento por el personal especializado de recuperación de suelo pélvico en fisioterapia y coloproctología. Lo mismo se dice en el informe de alta.
También en ese sentido el propio informe Médico-Pericial (folio 18) obrante en el expediente establece que "al alta algunos precisarán el tratamiento conservador con biofeedback anal (como es el caso de la paciente) (...) ".
A pesar de la coincidencia de los informes médicos nunca fue citada y tratada por la Unidad de Suelo Pélvico del Hospital Reina Sofía, tal y como correspondía, y ante el silencio de la Administración Pública recurrió a los servicios privados a fin de beneficiarse del necesario tratamiento de rehabilitación del suelo pélvico que, en todo caso, insiste, debió ser prestado por los servicios de la sanidad Pública.
CUARTO.- La propuesta de resolución, de 13 de junio de 2016, concluye que ha de desestimarse la reclamación por no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de responsabilidad patrimonial. Considera que el hecho de que la reclamante acudiese a la sanidad privada para seguir un tratamiento rehabilitador del suelo pélvico responde únicamente a su voluntad, puesto que no consta acreditado que se haya omitido o denegado por la sanidad pública asistencia a la reclamante. Tampoco consta acreditado que los medios utilizados y los tratamientos dispensados a la paciente fueran inadecuados o insuficientes, por lo que falta el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial formulada por la interesada pueda prosperar. Para alcanzar tal conclusión argumenta que de los informes médicos no se desprende actuación contraria a la lex artis por parte de los facultativos que atendieron a la paciente; además, entiende que no habiéndose acreditado en este caso la concurrencia de una urgencia vital, conforme se desprende de los informes médicos que obran en el expediente, el resarcimiento de los gastos por los que ahora se reclama depende de que pueda considerarse acreditado que la paciente sufrió un abandono asistencial en la sanidad pública que motivó que acudiera a la sanidad privada para tratar mediante rehabilitación la lesión perineal de 4° grado que sufrió durante el parto, ello en aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, según la doctrina expresada en los Dictámenes Consejo Jurídico de la Región de Murcia (por todos, el 17/2008).
Considera acreditado que, tal como se previó en el informe de alta, se prestó asistencia con carácter preferente a la paciente por el Dr. x el 20 de agosto de 2012 y que se programó por dicho facultativo un seguimiento de la lesión conforme refleja la historia clínica, el cual aconsejó continuar con ejercicios del suelo pélvico hasta la consulta de 7 de marzo de 2013, en la que recomendó la cirugía reparadora a la que se negó la paciente.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Tal como señala el oficio de solicitud de dictamen, el Consejo Jurídico debe ser consultado en todos los expedientes de responsabilidad patrimonial que se susciten ante la Administración regional, por así establecerlo el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, en relación con los concordantes preceptos del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial (RD 429/93, de 26 de marzo). Con arreglo a ello, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento y el marco jurídico de la reclamación.
I. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015, Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a) la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPAC 2015, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPAC 2015), no siendo el caso del sometido a Dictamen.
En la tramitación del expediente se han seguido las esenciales prevenciones establecidas en la LPAC y en el RD 429/93, constando que se ha dado audiencia a la reclamante y a la compañía de seguros que cubre los riesgos derivados de la actividad del Servicio Murciano de Salud, habiéndose interpuesto la reclamación en plazo y por persona legitimada.
II. Para la debida consideración del asunto sometido a Dictamen debe partirse de lo prescrito en la LPAC, artículos 139 a 145, y de la aplicación que la jurisprudencia hace de tales preceptos al supuesto de la prestación de servicios de carácter médico y sanitario, ámbito en el que el TS ha conformado una doctrina que se expresa en la Sentencia de su Sala 3ª de 28 de octubre de 1998 y en otras en ella citadas, sintetizable en los siguientes elementos:
1) La responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la LPAC, se configura como objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que, como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.
2) Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, nacerá la obligación de resarcir el daño causado por la actividad administrativa.
3) En el examen de la relación de causalidad, inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, procede señalar, como más relevantes, los siguientes criterios de aplicación:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) Otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficiente para considerar roto el nexo de causalidad, corresponde a la Administración.
En el particular caso de los gastos realizados en la medicina privada, es postura reiterada, tal como recoge la propuesta de resolución, que no existe base legal alguna para que el lesionado tenga el derecho de elegir la medicina privada como instrumento para la curación de su enfermedad y se le resarza de los gastos ocasionados por ello, sino que debe acudir al sistema sanitario público, y sólo tras una indebida denegación de asistencia o un error de diagnóstico, procede el resarcimiento de los gastos devengados por acudir, después, a la medicina privada (Dictamen 15/2009). Este supuesto, en el que el interesado acude a la sanidad privada, en vez de al sistema público de salud al que tenía derecho por estar bajo la cobertura del sistema de Seguridad Social, ha sido abordado en diferentes ocasiones por el Consejo de Estado, como en su Dictamen de 5 de diciembre de 2000 (exp. 3098/2000), en el que indica lo siguiente:
"No procede indemnizar a la reclamante por los gastos médicos que ha realizado, fundamentalmente porque, en su condición de funcionaria, tenía cobertura sanitaria pública, de tal manera que su legítima decisión de acudir a la sanidad privada en modo alguno puede implicar que la Administración deba soportar los gastos por tal motivo sufragados por la interesada.
Por lo demás, no consta que haya mediado urgencia vital (en cuyo caso debería haberse articulado la reclamación como un supuesto de reintegro de gastos), ni negativa injustificada al tratamiento en la sanidad pública, razón por la que la interesada debe asumir las consecuencias derivadas de su legítima decisión de acudir a la sanidad privada, pues otra solución implicaría en este caso que, a través del instituto de la responsabilidad, se estuviera incumpliendo la regulación legal relativa a los supuestos en los que, tratándose de personas con cobertura de la sanidad pública, procede abonar los gastos en la sanidad privada."
En esta línea, también el Consejo de Estado en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (exp. 3322/2003), recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
Desde tal enfoque, debe tenerse en cuenta como distinción relevante que existe una doble vertiente sobre el reintegro de gastos, según se esté ante casos en los que proceda la aplicación del artículo 5.3 del R.D. 63/1995 (hoy Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización), o ante los restantes casos en los que se haya acudido a la asistencia en la medicina privada, y serán estos últimos los susceptibles de ser considerados como posibles supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. El artículo 4.3 del citado Real Decreto 1030/2006 establece que los servicios comunes de dicha cartera únicamente se facilitarán por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, "salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél". En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. La STS de 17 de julio de 2007, Sala 4ª, interpreta que el requisito de necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, se da cuando la referida asistencia es precisa para conservar la vida, los aparatos y órganos del cuerpo humano o su mejor funcionalidad, o para lograr una mejor calidad de vida y menor dolor y sufrimiento.
La reclamante en ningún momento se ha acogido a esta vía resarcitoria (que sería competencia del orden jurisdiccional social, art.2, b, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) ni ha alegado riesgo vital, por lo que se ha de entender que pretende ser indemnizada por el funcionamiento anormal del servicio público que implica la no prestación del servicio de rehabilitación del suelo pélvico, prescrito por la doctora que la atendió en el parto, que así lo dice y la remitió a dicho servicio por interconsulta, sin que conste que fuese citada para el mismo. Para fundamentar una compensación económica equivalente al reintegro de los gastos satisfechos por la atención sanitaria privada, ha alegado en su escrito de reclamación y en las alegaciones posteriores que, si bien es cierto que fue informada de que era necesario para su rehabilitación acudir a las unidades de Coloproctología y Unidad de Suelo Pélvico (mediante la Unidad de Ginecología), y así lo solicitó a ambas, también es cierto que nunca fue citada por la Unidad de Suelo Pélvico, siendo tratada únicamente por la Unidad de Colocproctología. No se dice en la propuesta de resolución ni en ninguno de los informes que obran al expediente que tal servicio se prestara, por lo que ha de considerarse probado como hecho lo alegado por la reclamante.
Guardando silencio el Real Decreto citado sobre la "denegación de asistencia", ello no ha impedido que los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo hayan admitido pretensiones de reintegro de gastos causados en la sanidad privada por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, precisamente en casos de denegación de asistencia o error de diagnóstico. Para la jurisdicción social, por su parte, la denegación de asistencia sanitaria también continúa siendo una hipótesis que justifica la imputación a la Administración competente de la responsabilidad de reintegrar el gasto ocasionado como consecuencia de la prestación asistencial dada en el ámbito privado ante la necesidad de colmar aquella inasistencia por parte del Sistema Público de Salud, ya que la actual regulación contenida en el artículo 4.3 RD 1030/2006 no puede ser entendida ni interpretada al margen del reconocimiento constitucional del derecho a la salud y del deber público de proteger ese bien mediante las prestaciones y servicios necesarios, deber que comprende, también, la facilitación de una asistencia sanitaria efectiva cuando la misma se encuentre objetivamente justificada.
Se debe tener en cuenta que la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su artículo 7.1 establece que el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención; que se consideran prestaciones de atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, de rehabilitación (...) dirigidos a los ciudadanos, y que tales servicios de rehabilitación están comprendidos en la cartera de servicios a que se refiere el Real Decreto 1030/2006.
En el expediente es de observar que la reclamante fue atendida por el doctor x (Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo) en el Hospital Reina Sofía el día 20 de agosto de 2012, cuando el parto fue el anterior día 11 de ese mes, es decir, con la celeridad y preferencia que demandaba su estado según informa la doctora x y según se requería en el informe de alta de obstetricia tras el parto. Sin embargo, aunque consta la hoja de interconsulta a la unidad de rehabilitación del suelo pélvico expedida por la citada doctora el 14 de agosto de 2012 para ser atendida la paciente en un plazo preferente de 10 días (folio 20), no consta en absoluto que fuese citada y atendida por tal unidad, a pesar de estar así prescrito con énfasis en cuanto a la trascendencia del tratamiento para la salud de la paciente. En tal tesitura, es comprensible que la reclamante, a partir del 24 de agosto en que se cumplió el décimo día de la preferencia señalada en la hoja de interconsulta, pudiera presentar un cuadro de situación "dramática y desesperada", como dice en sus alegaciones de 18 de noviembre de 2015. Pero se compadece mal con ese estado psicológico que la primera atención en el servicio privado de rehabilitación se produjera el 21 de diciembre de 2012, es decir, 4 meses después del 24 de agosto de ese año, en que pudiera haberse entendido que la falta de respuesta en cuanto al tratamiento rehabilitador del suelo pélvico le causaba un perjuicio evidente a su salud. Desde que fue dada de alta en obstetricia el 14 de agosto fue atendida por el Servicio de Cirugía General, que le prescribió ejercicios de fortalecimiento del suelo pélvico (Ejercicios de Kegel) y con distintas pruebas, los días 11 de octubre de 2012, 31 de enero de 2013, 21 de febrero de 2013 y 7 de marzo de 2013, según consta en las historias clínicas. A partir de esa fecha ya abandona voluntariamente el servicio prestado hasta entonces por la sanidad pública.
La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone y, en sentido contrario, sí puede apreciarse cuando tales medios no se han desplegado. En definitiva, los beneficiarios del sistema de salud no tienen el deber jurídico de soportar una asistencia sanitaria pública inadecuada, calificativo que procede cuando la prestación del servicio está prescrita pero omitida en la práctica. Mas en este caso, no puede estimarse que esa omisión se haya realmente producido con los efectos que dice la reclamante, ya que la continuidad en la prestación del servicio ha sido evidente, incluso en la rehabilitación del suelo pélvico aunque mediante una técnica diferente a la seguida en el centro privado, situación ésta tolerada por la paciente durante 4 meses, periodo en el que podía y debía haber exigido con energía paralela a lo dramático de su situación la prestación pública del servicio que luego buscó al margen del sistema.
Cuando se trata de promover acciones de ejercicio de los derechos propios se debe esperar del ciudadano una posición activa que permita a la Administración sanitaria pronunciarse sobre ello, resultando que, según se desprende del expediente, la inactividad de la Administración en la asignación del servicio al que tenía derecho la paciente fue correspondida por ésta también con una actitud pasiva, simplemente de esperar un tiempo largo incompatible con la desesperación que dice haber sentido, consintiendo así implícitamente lo que puede atribuirse a un mero error de coordinación organizativa del servicio. Puede hablarse de una concurrencia de culpas, ya que la inasistencia por la unidad de rehabilitación del suelo pélvico no es comprensible sin la conducta de la Administración además de la propia reclamante, lo que comporta una ruptura del nexo de causalidad y la desestimación de lo reclamado, sin que pueda atenderse la pretensión de abono de los costes por futuros tratamientos que, en cualquier caso, habrían de seguirse en el Servicio Murciano de Salud.
La conformidad con la propuesta de resolución consultada no excluye que ésta debiera completarse con los argumentos aquí expuestos.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria consultada.
No obstante, V.E. resolverá.
