Dictamen nº 324/2024

 

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de diciembre de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 20 de junio de 2024 (COMINTER 132095) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el día 21 de junio de 2024, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2024_233), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2017, D. X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.

 

Relata el reclamante que, afecto de una dismorfia septal y por derivación del Servicio Murciano de Salud, fue intervenido en el Hospital “Perpetuo Socorro” de Cartagena, el 4 de noviembre de 2016.

 

Meses después de la intervención y como persistían las molestias que le llevaron a intervenirse, sin experimentar mejoría tras la operación, consulta de nuevo en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital “Santa Lucía” de Cartagena, uno de cuyos facultativos, el 11 de octubre de 2017, evacua informe en el que señala que el paciente “ha sido intervenido de septoplastia en el Perpetuo Socorro no de rinoseptoplastia como se indicó tras una exploración funcional completa. Exploración: Septo centrado pero colapso de ambas válvulas internas y externas. Mantiene la tensión nasal con resultado de obstrucción nasal igual que antes de la intervención. Ausencia casi completa de cartílago cuadrangular con lo que no queda material para ingertos (sic) spreader. Ahora sólo queda la opción de intervención secundaria con obtención de cartílago auricular y alto riesgo de perforación septal”.

 

En consecuencia, alega el paciente que: a) no se le practicó la intervención indicada (rinoseptoplastia) y que fue cambiada de forma arbitraria por otra diferente (septoplastia); b) que la tensión nasal inicial, que producía la obstrucción de la vía respiratoria, permanecía en el mismo estado tras la intervención; y c) que, al efectuar la septoplastia, se perjudicó cualquier intervención posterior, al no dejar cartílago nasal para los injertos y tener que recurrir a la obtención de cartílago de la oreja, además de aumentar el riesgo de perforación septal.

 

Solicita una indemnización de 3.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial.

 

Adjunta a la reclamación diversa documentación clínica y solicita que se incorpore al expediente la historia clínica del paciente.

 

Esta reclamación se acompaña de otra, de la misma fecha y con idéntico petitum y fundamento, presentada en nombre del interesado por un Letrado designado por el turno de oficio. Si bien se afirma en la reclamación que se aporta documentación acreditativa de dicha representación (oficio de designación colegial en turno de oficio), lo cierto es que no consta en el expediente, y así se le hace saber por la Administración, mediante requerimiento de subsanación que se extiende, también, a la exigencia de presentación de la reclamación por medios electrónicos. Este requerimiento no fue atendido por el Letrado actuante, por lo que, mediante Orden de 23 de marzo de 2018, de la Consejería de Salud, se tuvo por desistido al Letrado en la reclamación interpuesta en nombre del Sr. X, ordenando, no obstante, la continuación del procedimiento iniciado en nombre propio por el interesado.

 

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación presentada en su propio nombre por el interesado, por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, de 22 de noviembre de 2017, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), al tiempo que recaba de la Gerencia del Área de Salud concernida por la reclamación y del Hospital “Nuestra Señora del Perpetuo Socorro”, una copia de la historia clínica del paciente y el informe de los facultativos que prestaron la asistencia por la que se reclama.

 

TERCERO.- Incorporada al expediente la documentación recabada por la instrucción, constan los siguientes informes:

 

- El del otorrinolaringólogo que intervino al reclamante en el Hospital “Nuestra Señora del Perpetuo Socorro”, que es del siguiente tenor literal:

 

“El paciente D. X es derivado para realización de Septoplastia y turbinoplastia como consta en el acuerdo con el SMS de derivación de pacientes en lista de espera.

 

Al llegar a consulta pre-quirúrgica realizada por mí, se le indica que la cirugía que se le va a realizar es la septoplastia y turbinoplastia. Comunicándole que la cirugía valvular no era posible realizarla ya que se había derivado para septoplastia y turbinoplastia; dándole la opción de volver a ser derivado al Hospital Santa Lucia, para realizar todas las cirugías en una. El paciente acepta realizar septoplastia y turbinoplastia por radiofrecuencia, que es lo que en los consentimientos firma.

 

Se le indica que en un segundo tiempo se podría realizar la cirugía valvular según necesidad e indicación por su ORL del servicio murciano de salud. Tal como se indica en el informe del ORL del servicio murciano la septoplastia y radiofrecuencia son correctas y la técnica es correcta. Obviamente se quita toda la desviación septal incluyendo el cuadrangular que esta desviado. De desear o ser necesario existe más opciones de obtener cartílago para la segunda cirugía, sin aumentos de riesgo alguno”.

 

- El del F.E.A del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital “Santa Lucía” que hizo el seguimiento del paciente tras la intervención, que se expresa en los siguientes términos:

 

“Informe sobre los extremos contenidos en la reclamación patrimonial interpuesta.

 

Hechos. Primero: El paciente fue diagnosticado de dismorfia septal, insuficiencia valvular nasal y rinitis crónica, no de dismorfia septal aislada, por lo que el primer punto de la reclamación es inexacto.

 

Hechos. Cuarto: Según me informó el paciente, fue valorado por el especialista ORL del Hospital Perpetuo Socorro y tras explorarlo, le propuso intervenirse sólo de septoplastia y radiofrecuencia de cornetes inferiores. El paciente aceptó el cambio de indicación quirúrgica. Derivado de este acuerdo con el especialista ORL del Hospital Perpetuo Socorro sólo se intervino de la desviación septal y la hipertrofia de cornetes derivada de su rinitis crónica. Sobre el resto de puntos contenidos en dicha reclamación no tengo nada que comentar, bien por deberse a temas estrictamente administrativos o por ser fiel reflejo de su historia clínica”. 

 

CUARTO.- Con fecha 5 de abril de 2018 se recaba de la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria el preceptivo informe de la Inspección Médica, que se evacua el 26 de febrero de 2024, con las siguientes conclusiones:

 

“- Que la indicación quirúrgica original del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital General Universitario Santa Lucía era una septorrinoplastia (septoplastia y rinoplastia en un único tiempo quirúrgico), en el Hospital Perpetuo Socorro, privado-concertado solo se realizó la septoplastia.

 

- Que según consta en la documentación, el paciente entendió y aceptó el cambio de indicación quirúrgica.

 

- Que el resultado final no es el satisfactorio y que se podría realizar en un segundo tiempo la segunda intervención, la rinoplastia, pero ahora en la cirugía secundaria no se podría hacer un injerto de la propia nariz y habría que tomarlo de otra parte del cuerpo”. 

 

QUINTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados (reclamante y Hospital “Nuestra Señora del Perpetuo Socorro”), no consta que hayan hecho uso del mismo mediante la presentación de alegaciones o justificaciones adicionales.

 

El centro sanitario, a requerimiento de la instrucción, informa que la intervención quirúrgica se realizó por un médico propio del Hospital concertado, con el que mantenía una relación contractual.

 

SEXTO.- Con fecha 19 de junio de 2024, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instrucción que no concurren todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado ni su antijuridicidad.  

 

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo extracto de secretaría y un índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior del pasado 20 de junio de 2024, complementada con nueva documentación en soporte CD, recibida en este Órgano consultivo el día 21 de junio.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

 

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 81.2 LPAC, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.

 

SEGUNDA.- Legitimación, plazo para reclamar y procedimiento.

 

I. Cuando de daños físicos o psíquicos a los usuarios de servicios públicos se trata, la legitimación para reclamar por ellos corresponde, de forma primaria, a quien los sufre en su persona, lo que determina que el legitimado en el supuesto sometido a consulta sea el propio paciente, a quien resulta obligado reconocer la condición de interesado, conforme a lo establecido en el artículo 4.1 LPAC.

 

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, en su condición de titular del servicio público de asistencia sanitaria a la población con ocasión de cuya prestación se produjo el daño reclamado. No altera esta consideración el hecho de que la asistencia sanitaria a la que se pretende imputar el daño, esto es, la intervención del 4 de noviembre de 2016, fuera realizada por un centro sanitario de titularidad privada, y ello porque la actuación facultativa se realiza en el contexto de la asistencia sanitaria pública dispensada al paciente, que fue atendido en dicho centro sanitario por derivación expresa de la sanidad pública en virtud del concierto suscrito entre el SMS y la titularidad de dicho centro.

 

Lo anterior permite afirmar, como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003 y hemos reiterado en el 201/2018 y en el 86/2020, entre otros, que el carácter privado del centro concertado no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen núm. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".

 

Sin embargo, el hecho de que dicha asistencia haya sido prestada por un centro concertado, que debe asumir la indemnización de daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño se haya producido por causas imputables a la Administración -según regla ya clásica en la normativa de contratos de las Administraciones públicas y hoy recogida en el artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014-, sí puede alterar el ente finalmente responsable de los daños, en el caso de que se estimara la presente reclamación de responsabilidad patrimonial y se concluyera que el daño tuvo su origen en causas no imputables a la Administración regional y sí al centro concertado.

 

II. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPAC. En efecto, aun cuando la intervención quirúrgica se produce el 4 de noviembre de 2016 y la acción no se ejercita hasta el 6 de noviembre del año siguiente, lo cierto es que el paciente no es informado, hasta el 11 de octubre de 2017, de que la realización de la septoplastia y turbinoplastia, que se le realizó el 4 de noviembre de 2016, ha resultado ineficaz y que, además, dificulta la realización de una segunda intervención, al tener que obtener el cartílago de otras zonas anatómicas (oreja), y que se ha elevado el riesgo de perforación septal. No es hasta esta fecha, en consecuencia, que el interesado adquiere consciencia acerca del daño por el que reclama, por lo que es dicho momento el que ha de identificarse como dies a quo del cómputo del pla zo de prescripción del derecho a reclamar, conforme al principio de la actio nata, consagrado en el artículo 1969 del Código Civil, en cuya virtud el plazo de prescripción de la reclamación no comenzará a contarse sino desde el momento en que el perjudicado adquiera conocimiento de todos los elementos constitutivos de la responsabilidad haciendo posible su ejercicio, es decir, no sólo el daño, su alcance y extensión, sino también la antijuridicidad del mismo.

 

III. Se ha seguido el procedimiento previsto en la LPAC para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, sin que se observen carencias esenciales, obrando en el expediente el informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, el informe de la Inspección Médica y el trámite de audiencia a los interesados, que junto con la solicitud de este Dictamen, constituyen los trámites preceptivos de este tipo de procedimientos.

 

Ha de advertirse, no obstante, acerca de la demora en la resolución de este procedimiento, derivada de la excesiva tardanza en evacuar el informe de la Inspección Médica, solicitado en 2018 y que no ha sido emitido hasta 2024, lo que determina que el tiempo invertido en la tramitación de este procedimiento exceda en mucho de los seis meses, que como plazo máximo de duración de los procedimientos de responsabilidad patrimonial establece el artículo 91.3 LPAC.

 

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

 

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

 

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia, pudiendo sintetizarse en los siguientes extremos:

 

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

 

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

 

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

 

- Ausencia de fuerza mayor.

 

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

 

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

 

En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción del deber de aplicación de medios, considerando a tal efecto el estándar de los disponibles aplicado a las circunstancias del caso concreto, responderá la Administración de los daños causados, pues, en caso contrario, dichos perjuicios no habrán de imputarse, en términos jurídicos, a la atención sanitaria pública y, por tanto, no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que en tal caso podría declararse en todos los supuestos en los que, con ocasión de cualquier intervención de los servicios sanitarios públicos, no se pudieran evitar los daños a la salud de las personas que se producen por la misma naturaleza de la condición humana; tal resultado, obviamente, no respondería a la configuración constitucional y legal del instituto de la responsabilidad patrimonial de que se trata.

 

De ahí que, como recuerda el Consejo de Estado en Dictamen 52/2020, sea doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, rec. n.º 1016/2016) que, “frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituya la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento de l régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles”.

 

La actuación del médico ha de regirse por la denominada “lex artis ad hoc”, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 337/22, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la “lex artis” como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La “lex artis”, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

 

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Adm inistrativo de 1 de marzo de 1999).

 

Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 81.1 LPAC (10.1 RRP), su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que “en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes".

 

En esta misma línea, la STSJ Madrid, núm. 681/2021, de 10 de septiembre, sintetiza la doctrina jurisprudencial relativa a la exigencia y valoración de la prueba pericial médica en el proceso judicial en materia de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria y que, mutatis mutandi, puede hacerse extensiva al procedimiento administrativo:

 

“…es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

 

(…)

 

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad”.

 

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la Administración sanitaria.

 

Alega el paciente que no se le practicó la intervención indicada (rinoseptoplastia) y que fue cambiada de forma arbitraria por otra diferente (septoplastia y turbinoplastia), lo que determinó, no solo que no se resolviera el problema de obstrucción de la vía respiratoria, que permanecía en el mismo estado tras la intervención, sino que, además, al efectuar la septoplastia se perjudicó cualquier intervención posterior, al no dejar cartílago nasal para los injertos y tener que recurrir a la obtención de cartílago de la oreja, con un incremento importante del riesgo de perforación septal.

 

El análisis de las imputaciones efectuadas requiere acudir al expediente para determinar qué motivó que no se realizara la rinoseptoplastia, que hubiera permitido, en un único tiempo quirúrgico, no sólo corregir la desviación del tabique nasal y reducir el tamaño de los cornetes (como se hizo), sino también actuar sobre las válvulas nasales, que se encontraban colapsadas.

 

Según se desprende de la historia clínica, el 19 de noviembre de 2015 el Servicio de Otorrinolaringología (ORL) del Hospital “Santa Lucía”  diagnostica al paciente de desviación septal, insuficiencia valvular nasal y rinitis crónica. Con este diagnóstico, se indica “septoplastia abierta con colocación de spreader y turbinoplastia quantum”, y se cursa petición de intervención quirúrgica al Servicio de Admisión. Es decir, la petición inicial de intervención quirúrgica lo es sólo de septoplastia más turbinoplastia.

 

Ocho meses más tarde, el 13 de julio de 2016, el paciente es visto de nuevo por ORL del Hospital “Santa Lucía”, que añade a la recomendación quirúrgica inicial “la reducción del dorso para rebajar la tensión” nasal. Es decir, una rinoplastia que se adiciona a la septoplastia inicial, para dar lugar a una rinoseptoplastia, es decir una intervención compleja que engloba no sólo la corrección de la desviación del tabique y la reducción con radiofrecuencia del tamaño de los cornetes, sino también una actuación quirúrgica en el mismo acto sobre las válvulas nasales. Esta ampliación de la indicación quirúrgica es aceptada por el paciente.

 

Sin embargo, cuando el paciente acude al otorrinolaringólogo del Hospital “Nuestra Señora del Perpetuo Socorro” en consulta pre-quirúrgica, el facultativo le informa que la derivación efectuada por el Servicio Murciano de Salud se limita a la intervención inicial, es decir la septoplastia más turbinoplastia, pero no se extiende a la reducción del dorso con cirugía valvular. Y, en efecto, el expediente sólo permite constatar la ampliación de la indicación quirúrgica establecida por ORL del Santa Lucía, que obra en la historia clínica, pero no que la derivación efectuada al hospital concertado contemplara esta nueva recomendación quirúrgica. Desconoce este Órgano consultivo qué procedimiento se sigue para ampliar la indicación quirúrgica cuando esta se produce una vez cursada la petición inicial de intervención al Servicio de Admisión, pero lo cierto es que parece lógico pensar que dicha ampliación habrá de comunicarse también a dicho Servicio para que pueda actuar en consecuencia. Y, a diferencia de la petición quirúrgica inicial, que sí consta en el expediente, no ocurre lo mismo con una eventual comunicación al Servicio de Admisión de la ampliación de la intervención, de donde cabe deducir que la derivación que se realizó del paciente al hospital concertado lo fue sólo con la indicación quirúrgica inicial.

 

Se advierte aquí un funcionamiento anormal del servicio público, que deriva a un paciente para ser intervenido en la sanidad privada con una indicación quirúrgica incompleta.

 

Ahora bien, como sostiene la Inspección Médica y la propuesta de resolución, el paciente aceptó someterse a la intervención de septoplastia y turbinoplastia, tras comunicarle el facultativo del hospital concertado que no podía realizar en ese momento la cirugía valvular, toda vez que la derivación efectuada por el Servicio Murciano de Salud no la contemplaba. Y dicho consentimiento del paciente a efectuar la intervención en dos tiempos quirúrgicos se produjo, a pesar de que el facultativo del centro concertado le ofreció la posibilidad de ser derivado nuevamente a ORL del Santa Lucía, para que se le interviniera en una única operación. El paciente rechazó esta posibilidad y aceptó intervenirse primero de los dos procedimientos a los que se refería la derivación y, posteriormente, someterse a cirugía valvular.

 

Como ya se señaló supra, el reclamante asocia a la intervención realizada en el centro concertado dos tipos de daño. De una parte, que resultara ineficaz para resolver el problema de obstrucción nasal que presentaba, y de otra, que la intervención a realizar en un segundo tiempo quirúrgico habría quedado perjudicada por la primera, en la medida en que se habría incrementado el riesgo de una perforación septal y habría que obtener el material (cartílago) necesario para realizar los injertos del pabellón auricular del paciente, al no quedar cartílago suficiente en la nariz.

 

Ahora bien, la intervención efectivamente realizada al paciente no puede calificarse de errónea o que estuviera afectada de una falta de indicación, toda vez que los procedimientos quirúrgicos que en ella se realizaron contribuían a la desobstrucción nasal, al corregir la desviación septal (septoplastia) y disminuir el tamaño de los cornetes. Que no resultara eficaz al no disminuir la tensión nasal que estaba en la base del problema de obstrucción y, en consecuencia, no conseguir la curación del paciente, no puede calificarse como un daño indemnizable, toda vez que aún restaría la segunda intervención de cirugía valvular, que le fue ofrecida por ORL del Hospital “Santa Lucía” y que el paciente, al parecer, no aceptó. Ya se indicó en la Consideración tercera de este Dictamen, que la obligación que incumbe al servicio público sanitario es de medios, no de resultados, de forma que viene compelido a aplicar todos aquellos recursos que sean razonablemente neces arios para lograr la curación o, al menos, el tratamiento más adecuado del paciente, conforme a los dictados de la ciencia médica. De ahí que la decisión del paciente de no someterse a la segunda intervención ofrecida impida considerar que la no curación del paciente tenga su causa en el funcionamiento del servicio público sanitario.

 

En cuanto al incremento del riesgo de perforación septal, lo cierto es que en la medida en que el paciente no se ha sometido a la segunda intervención, aquél no se ha podido materializar, por lo que constituiría un daño meramente hipotético, que carecería de las notas de realidad y efectividad del perjuicio que son necesarias para poder considerarlo como indemnizable. Por otra parte, ha de considerarse que esa elevación del riesgo, que aprecia ORL del Hospital “Santa Lucía” en la revisión posterior a la cirugía, no ha sido corroborada por la Inspección Médica ni ha sido acreditada de forma suficiente, en particular mediante un informe médico pericial de parte que así lo confirme, siendo además negada de forma expresa por el facultativo del hospital concertado, quien manifiesta que “de desear o ser necesario, existen más opciones de obtener cartílago para la segunda cirugía, sin aumento de riesgo alguno”.

 

Corolario de lo expuesto es que, aun cuando se aprecia un funcionamiento anormal del servicio público sanitario al efectuar la derivación del paciente al centro concertado con una indicación quirúrgica incompleta, los daños que el interesado pretende asociar a dicha actuación, o bien no se han materializado (riesgo de perforación septal) o bien no son imputables a la Administración, por la interferencia de la voluntad del paciente, que decide no someterse a la segunda intervención ofrecida por el servicio público de salud.

 

En consecuencia, procede desestimar la reclamación al no concurrir todos los elementos necesarios para la declaración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño reclamado ni su antijuridicidad. 

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no apreciarse la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

No obstante, V.E. resolverá.