Dictamen nº 237/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de septiembre de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 22 de febrero de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos al haberse extinguido el contrato relativo a la prestación de servicios en la Red Municipal de Bibliotecas (expte. 52/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 1 de agosto de 2014, x, actuando en su calidad de Consejero-Delegado de la mercantil "--" formula reclamación en nombre de ésta por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la extinción del contrato que la unía al Ayuntamiento de Murcia, para la prestación de servicios en la Red Municipal de Bibliotecas de Murcia.

  Relata el reclamante que el 18 de mayo de 2012, la indicada sociedad y el Ayuntamiento de Murcia suscriben un contrato administrativo de servicios cuyo objeto era la prestación de diversos servicios (gestión de sucursales, tratamiento de procesos y tareas de auxilio y apoyo) en la Red Municipal de Bibliotecas. El plazo del contrato estaba fijado en un año, prorrogable por períodos anuales.

  Como consecuencia de la Condición Técnica 4ª del Pliego de Condiciones Técnicas que regía el contrato, la empresa se vio obligada "a subrogar la totalidad del personal de la empresa saliente en los mismos términos que los existentes en el momento de la firma del contrato".

  A la finalización del primer año del contrato, fue prorrogado el 17 de mayo de 2013 por un año, extinguiéndose el 17 de mayo de 2014, a pesar de que podía haber sido nuevamente prorrogado de año en año.

  Ante la finalización del contrato administrativo, la empresa hubo de extinguir a su vez los contratos laborales de todos los trabajadores que asumió procedentes de la anterior contratista, con un coste en obligaciones laborales derivadas de dichos despidos de 77.636 euros.

  El 26 de mayo de 2014, es decir, nueve días después de haberse producido la extinción del contrato, el Ayuntamiento comunicó a la empresa que había abierto un procedimiento negociado para la contratación de los mismos servicios que constituían el objeto del contrato extinguido y se le invitaba a participar en dicho procedimiento.

  En el Pliego de Condiciones del indicado procedimiento negociado se volvía a imponer al contratista la obligación de subrogar a todo el personal adscrito a la ejecución del contrato por la actual adjudicataria; pero, como tanto el contrato administrativo anterior como las relaciones laborales de los anteriores trabajadores ya se habían extinguido, ya no existía contrato alguno en que subrogarse la nueva entidad adjudicataria, habiéndose visto obligada la empresa ahora reclamante a satisfacer todas las indemnizaciones por despido.

  Según afirma la reclamante, ningún licitante se presentó al procedimiento negociado, siendo el Ayuntamiento de Murcia el que presta por gestión directa los servicios que constituían el objeto del contrato ya extinguido, sin que por parte de la Corporación Municipal se haya procedido a subrogarse en contrato laboral alguno ni haya pagado cantidad alguna a los trabajadores en concepto de indemnización.

  Ante la situación expuesta, considera la mercantil reclamante que se ha producido un fraude de ley por parte del Ayuntamiento, "por cuanto, a fin de eludir la aplicación de la normativa que exige la subrogación de los contratos de trabajo del personal adscrito al servicio en la Red Municipal de Bibliotecas, extinguió el contrato administrativo de servicios...y ha seguido prestando el servicio objeto del mismo, habiendo causado daños y perjuicios a mi representada" que valora en 77.636 euros.

  Adjunta a la reclamación la documentación acreditativa tanto de la condición en la que actúa x (escritura notarial de elevación a público del acuerdo societario por el que se le designa como consejero delegado de la empresa y se le faculta para actuar en representación de la misma), así como de las indemnizaciones abonadas a los trabajadores (copia de recibos salariales con liquidación y finiquito y documentos de pago).

  SEGUNDO.- Recibida la reclamación por el Servicio de Cultura, éste la remite el 14 de octubre de 2014 a la Directora de los Servicios Jurídicos, informando en los siguientes términos:

  "En efecto, existió contrato para la prestación de servicios en la Red Municipal de Bibliotecas de Murcia para los periodos:

  a) 18-5-2012/17-5-2013 (Junta de Gobierno del 25-4-2012).

  b) 18-5-2013/17-5-2014 (prórroga por un solo año más conforme al Pliego).

  Por tanto, con fecha 17-5-2014, se extinguió la relación con dicha empresa y para asegurar el funcionamiento de las bibliotecas a partir de ese momento se solicitaron ofertas a diversos proveedores para un contrato menor al que ninguna empresa concurrió, ante lo que el Ayuntamiento decidió proceder a la convocatoria de sendos procesos selectivos para cubrir 19 plazas de Auxiliares de bibliotecas y 9 de Ordenanzas, todas ellas  en interinidad".

  TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por Decreto de 7 de noviembre de 2014, se nombra instructora del procedimiento, que procede a comunicar a la empresa reclamante la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que le notifica la apertura de un periodo probatorio de 30 días, confiriéndole un plazo de diez para proposición de pruebas. Del mismo modo, requiere a la mercantil para que aporte declaración de no haber percibido otras indemnizaciones y que informe acerca del ejercicio de cualquier otra acción por los mismos hechos.

   CUARTO.- Con fecha 18 de marzo de 2015 se notifica a la mercantil reclamante la apertura de trámite de audiencia.

  No consta que la interesada haya hecho uso del trámite.

  QUINTO.- Por la instructora se incorporan al procedimiento de responsabilidad patrimonial copias de los pliegos de condiciones administrativas particulares y de condiciones técnicas que regían el contrato administrativo de servicios de cuya extinción se derivan los daños por los que se reclama, así como de otras actuaciones integrantes del procedimiento de contratación.

  De conformidad con dicha documentación, "el valor estimado del contrato, incluidas las prórrogas previstas", ascendía a 858.715,46 euros (Cláusula 3). Su duración sería de un año, si bien, podía "ser prorrogado por un período igual al inicial" (Cláusula 4).

  El Pliego de Condiciones Técnicas, en su Cláusula 3.2 establece que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no puede exceder de dos años.

  SEXTO.- También se incorporan al procedimiento diversas sentencias de la jurisdicción social recaídas con ocasión de las demandas  que los trabajadores afectados por la extinción del contrato (en número de 24, si bien siete de ellos desistieron) dirigieron frente a la empresa hoy reclamante y frente al propio Ayuntamiento de Murcia, con la pretensión de que se declarara que habían sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores y, en consecuencia, que quedaban unidos por una relación indefinida no fija con el Ayuntamiento de Murcia, con declaración subsidiaria de la nulidad o improcedencia del despido por causas objetivas del que habían sido objeto.

   Las sentencias recaídas han señalado la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, con declaración de los despidos habidos como improcedentes y con las consecuencias que de ello se derivan tanto para la contratista como para el Ayuntamiento y que son objeto de exposición detallada en la Consideración Tercera de este Dictamen al analizar la incidencia de estos pronunciamientos sobre la pretendida responsabilidad patrimonial reclamada.

  SÉPTIMO.- Con fecha 3 de febrero de 2017, el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que el daño que se dice sufrido no puede imputarse al Ayuntamiento reclamado, que actuó conforme establecían los pliegos que regían el contrato, al extinguirse éste por cumplimiento del plazo máximo de dos años, prórroga incluida. Dicha duración máxima era conocida por la empresa. El coste de las indemnizaciones laborales, corresponde a la empresa contratista en su condición de empleadora de los trabajadores, sin que dicho coste pueda trasladarse a la Administración.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 22 de febrero de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 LPAC, en la redacción dada por la Disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en relación todo ello con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

  SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

  I. La LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015, Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a) la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPAC 2015, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPAC 2015), no siendo el caso del sometido a Dictamen.

  II. La mercantil reclamante ostenta la condición de interesada para ejercitar la acción de reclamación, a tenor de lo dispuesto por el artículo 139.1 LPAC, en relación con el 4.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).

  La legitimación pasiva corresponde al Ayuntamiento de Murcia, al tratarse de unos daños que se dicen imputables al funcionamiento del Servicio de Cultura, al no prorrogar el contrato administrativo de servicios que ligaba a la reclamante con el indicado Ayuntamiento ni subrogarse éste en la posición de empleador de los trabajadores tras asumir la gestión directa del servicio.

III. La reclamación se ha interpuesto en el plazo de un año (artículo 142.5 LPAC) desde la finalización del contrato el 17 de mayo de 2014, fecha de efectos de los despidos a los que corresponde el pago de las indemnizaciones cuyo importe es objeto de la reclamación.

  IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien el preceptivo informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño (Servicio de Cultura) debería haberse acompañado de otro informe de Recursos Humanos del Ayuntamiento, que ilustrara acerca de si los trabajadores que fueron objeto de despido improcedente fueron contratados como personal laboral indefinido no fijo o si, por el contrario y como parece (pues se convocó un procedimiento selectivo para el reclutamiento externo de auxiliares de bibliotecas y ordenanzas que cubrieran los servicios objeto del contrato administrativo), se optó por el abono de las indemnizaciones por despido y, en tal caso, en qué proporción fueron asumidas por la Administración.

  Ha de señalarse, asimismo, que con posterioridad al otorgamiento del trámite de audiencia se realizaron diversas actuaciones instructoras y se incorporaron al expediente diversos documentos, de lo que no se dio traslado a la reclamante, en clara contravención de la exigencia de conferir la audiencia una vez culminada la instrucción del procedimiento y en el momento inmediatamente anterior a la propuesta de resolución (art. 84.1 LPAC). No obstante, en la medida en que la documentación incorporada de oficio por la instrucción, correspondiente al procedimiento de contratación y a las actuaciones judiciales, ya era conocida por la mercantil reclamante al haber sido parte en ellas, la no comunicación de su incorporación al expediente no cabe considerarla como generadora de indefensión.

  TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial. Del nexo causal y la antijuridicidad del daño: inexistencia.

  I. En el ámbito de las Administraciones locales, el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), dispone que "las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa", texto que reitera el art. 223 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/86, de 28 de noviembre.

  Atendiendo la remisión a la legislación general en materia de responsabilidad patrimonial, según se desprende de lo establecido en el artículo 139 y siguientes LPAC, cuando la Administración Pública, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, ocasiona un daño a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, éstos tienen el derecho a que aquélla les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor. Además, el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente con relación a una persona o grupo de personas, siempre que éstas no tengan el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. De esta manera, la responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta configurada como una responsabilidad fuertemente objetivada y directa.

  Ahora bien, a este respecto, el Consejo Jurídico, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes, ha de destacar que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999). Así, el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa no supone que se responda de forma automática, tras constatar la realidad de la lesión. La Sentencia del TS de 13 de Septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando: "reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado, en Sentencia de 5 junio de 1998 (recurso 1662/94), que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Y en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (recurso 4451/1993) también afirmamos que aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

  A pesar de que el tenor literal del citado artículo 139.1 LPAC se refiere exclusivamente al "funcionamiento" de los servicios públicos, la doctrina y la jurisprudencia vienen admitiendo que a tal supuesto debe añadirse el de las lesiones causadas por el "no funcionamiento" de los servicios públicos, esto es, por omisión administrativa, cuando el dañado tuviera el derecho a que la Administración actuase positivamente para, en la medida de lo posible, prevenir y evitar el daño.

  De ahí que, como recuerda la STSJ Valencia, núm. 1505/2005, de 22 de diciembre, siempre que se produzca un daño en el patrimonio de un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o título jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello, ya que al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la Administración que ésta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa, o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal.

  II. En el supuesto sometido a consulta, la reclamante pretende imputar el daño padecido a la actuación administrativa consistente en extinguir el contrato sin proceder a su prórroga, como podría haber hecho, para después y cuando ya se han liquidado las obligaciones laborales dimanantes del mismo, volver a licitar otro contrato con idéntico objeto y, ante la ausencia de ofertas, pasar a gestionar directamente el servicio sin subrogarse el Ayuntamiento en la posición de empleadora de los trabajadores y sin abonar cantidad alguna dimanante de la extinción de los contratos laborales.

  La reclamación no toma en consideración los pronunciamientos judiciales habidos en el orden social que declaran la existencia de una cesión ilegal de mano de obra y las consecuencias que de ello se derivan tanto para el Ayuntamiento como para la contratista, pues dichas sentencias son posteriores a la presentación de aquélla. No obstante, la mercantil actora no ha presentado alegaciones con posterioridad, como tampoco atiende a las consecuencias de dichas sentencias la propuesta de resolución que culmina la instrucción del procedimiento.

  Considera el Consejo Jurídico que procede analizar el impacto de dichas sentencias en la reclamación, aun cuando la conclusión a la que se llegue sea idéntica, es decir, la ausencia de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento. Por ello se procede a continuación a considerar la reclamación en las circunstancias anteriores a dichas sentencias, es decir, de regularidad del contrato administrativo, de su extinción y de los despidos habidos, para posteriormente analizar la incidencia de los pronunciamientos judiciales en la reclamación.

  1. Como ya se ha anticipado, las imputaciones efectuadas en la reclamación no pueden ser acogidas.

  En primer lugar y frente a lo alegado por el contratista, no cabía una nueva prórroga del contrato, pues de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de condiciones técnicas que lo regían se desprende con claridad que la duración máxima del contrato, prórrogas incluidas, era de dos años (Condición 3.1 del Pliego de Condiciones Técnicas), que es, precisamente, la duración que tuvo, entre el 18 de mayo de 2012 y el 17 de mayo de 2014.

  Extinguido el contrato, el Ayuntamiento decide abrir un procedimiento negociado para seleccionar una nueva oferta y suscribir un nuevo contrato con idéntico contenido que el anterior. Sin entrar a valorar la regularidad del procedimiento elegido para la selección del nuevo contratista, lo cierto es que la Administración intenta contratar la prestación de los servicios con una empresa y realiza todos los trámites necesarios para ello, si bien no llega a presentarse oferta alguna. Adviértase que, de haberse llegado a suscribir un nuevo contrato, las indemnizaciones pagadas por la hoy reclamante a los trabajadores, habrían debido ser satisfechas a ésta por la empresa entrante, por así disponerlo el Convenio Colectivo Marco estatal de ocio educativo y animación sociocultural (BOE de 8 de marzo de 2011), aplicable a las relaciones laborales de los trabajadores afectados según las sentencias de lo social recaídas en los diversos procesos sustanciados por su despido. El artículo 38 de la indicada norma paccionada es del siguiente tenor literal:

  "En el caso que el cliente decida unilateralmente cerrar o autogestionar el servicio de manera provisional o definitiva, siempre que pase a prestar con sus propios trabajadores, la empresa o entidad que esté prestando el servicio no deberá asumir el personal destinado a dicho servicio. No obstante, si posteriormente la empresa principal decide volver a externalizar el servicio y lo hace en el plazo de un año desde la decisión anterior, los trabajadores y trabajadoras de la empresa saliente deberán ser subrogados por la entrante, o la entrante deberá abonar a la saliente las indemnizaciones que la saliente habría tenido que abonar por causa de extinción del contrato de los trabajadores y trabajadoras que no hayan sido subrogados".

   Adviértase cómo el Convenio prevé y regula las dos situaciones que se plantean en el supuesto sometido a consulta. Así, si alguna empresa se hubiera hecho con el nuevo contrato para la prestación de los servicios en la Red Municipal de Bibliotecas, habría venido obligada a abonar a la hoy reclamante las indemnizaciones satisfechas a los trabajadores. Si, como ocurrió y ante el fracaso del procedimiento dirigido a contratar nuevamente los servicios, el cliente (en este caso el Ayuntamiento) decide autogestionar el servicio con su propio personal (ha de recordarse que se convocó un procedimiento selectivo para seleccionar auxiliares de biblioteca y ordenanzas), no se hace recaer en él la obligación de pago de las indemnizaciones ni la obligación de subrogarse en la posición empleadora de la empresa saliente, la cual viene facultada para poner fin a tales relaciones, pues existe una causa objetiva para el despido, como señalan las sentencias de instancia recaídas en los procesos iniciados por los trabajadores. Así, por ejemplo, la Sentencia 492/2014, de 27 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Murcia, con cita de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo: "...en los casos como el presente, es doctrina jurisprudencial que en las empresas dedicadas a la prestación de servicios a terceros, la rescisión de una contrata o la reducción de su objeto, por causas ajena a la voluntad de la contratista justifica el despido de todos o parte de los trabajadores adscritos a centro de que se trate, al conllevar una merma en la demanda de los servicios que presta, sin que sea necesaria la búsqueda previa de soluciones alternativas que pasen por la movilidad geográfica o funcional de los afectados...".

Por otra parte, prima facie y sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de los pronunciamientos de las sentencias de lo social recaídas con posterioridad a la fecha de la reclamación, tampoco existía una obligación legal del Ayuntamiento de subrogarse en la posición de empleadora de los trabajadores cuando una vez intentada la nueva licitación por el procedimiento negociado, aquélla resulta desierta y asume directamente las labores que constituían el objeto del contrato. Así se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña en su reciente Sentencia 341/2017, de 16 de mayo, ante una reclamación de responsabilidad patrimonial por parte del contratista que a la finalización del contrato ha venido obligado a despedir a los trabajadores y a hacer frente a las correspondientes indemnizaciones, y pretende trasladar este coste a la Administración contratante:

  "Como se ha indicado anteriormente, la Administración Pública demandada no ha utilizado las prerrogativas administrativas para resolver el contrato, unilateralmente, para hacerse cargo de la gestión directa del mismo. No es admisible que se firme el contrato libremente entre contratista y Administración Pública, constando en sus cláusulas la fecha cierta de su extinción, se prorrogue éste por petición del contratista y llegada dicha fecha fatal, se pretenda la subrogación del personal y la indemnización por despido de cinco de sus empleados, cuyo cargo económico se pretende repercutir en la demandada. Ello supone, entre otras cosas, que la Administración Pública demandada no puso fin al contrato en función de alguna de sus prerrogativas administrativas, sino que éste se extinguió en aplicación de las cláusulas contractuales libremente pactadas por los otorgantes del contrato".

  A tal efecto, ha de señalarse que la pretendida obligación de subrogación del Ayuntamiento en las relaciones laborales de quienes prestaban los servicios objeto del contrato administrativo, ya ha quedado expuesto que no tiene amparo en el Convenio Colectivo aplicable. Tampoco en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues el supuesto sometido a consulta no puede calificarse como una sucesión de empresas entre la contratista y la Administración local. Es esencial a tal efecto señalar que el objeto del contrato no es la gestión integral de la Red Municipal de Bibliotecas ni del servicio correspondiente, sino la mera aportación de personal que realizan tareas auxiliares y que posibilitan que por el Ayuntamiento y a través de sus empleados públicos se preste el indicado servicio de bibliotecas.

  Ello supone que a la finalización del contrato no se trasladan al Ayuntamiento los elementos patrimoniales (inmuebles y fondos bibliográficos) y materiales utilizados para la prestación del servicio, porque éstos habían continuado siendo de titularidad municipal y utilizados no sólo por el personal facilitado por la contratista, sino también por los empleados públicos dependientes del Ayuntamiento. Ello supone, en definitiva, que cuando se extingue el contrato y el Ayuntamiento asume con su personal propio las funciones que realizaban los trabajadores aportados por la empresa no se transfiere a la Administración un servicio público claramente definido y plenamente identificado en el que concurren las notas de "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" (art. 44.2 ET).

  Puede traerse a colación lo indicado por la Sentencia 463/2009 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha acerca de la aplicación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, de la que el artículo 44 ET es trasposición. La cuestión se refería al supuesto de un Ayuntamiento que da por terminada una contrata de limpieza de sus propios locales, asumiendo tales tareas con su propio personal. La sentencia, si bien señala que no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta, pasa a señalar las exigencias que habrán de darse para que la Directiva sea aplicable. Así, conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular y, para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

  Reconoce, además, el Tribunal de Justicia que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos. Así ocurre en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. En ellos, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable. No obstante, como se ha dicho, considera el Tribunal preciso que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate, lo que no ocurre cuando el Ayuntamiento contrata personal nuevo sin hacerse cargo de los trabajadores anteriormente destinados a estas actividades por la contratista ni de ninguno de los activos materiales o inmateriales de esta empresa.

  En esta situación, la mera circunstancia de que la actividad ejercida por la contratista y la ejercida por el Ayuntamiento sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Ello supone que la identidad de una entidad económica que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

  Aplicando tales criterios al supuesto ahora sometido a consulta, cabe concluir que la asunción por parte de personal propio del Ayuntamiento de las tareas que venían realizando los trabajadores de la contratista, no conlleva una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad, lo que excluye la existencia de una sucesión de empresa que determinaría, conforme al art. 44.1 ET, que el nuevo empresario quedara subrogado en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores afectados.

  En consecuencia, no cabe considerar que la actuación administrativa generara un daño antijurídico en la mercantil contratista, toda vez que ante la finalización del contrato administrativo y decidir aquélla despedir a los trabajadores, venía obligada en su condición de empleadora a satisfacer las indemnizaciones procedentes, sin que exista título alguno que imponga a la Administración local hacerse cargo de tales costes laborales ni subrogarse en la posición del contratista en las relaciones laborales afectadas.

  2. La incidencia de las Sentencias recaídas en el orden jurisdiccional social que declaran la existencia de una cesión ilegal de mano de obra.

  Como recoge el Antecedente Sexto de este Dictamen, los trabajadores afectados por la extinción del contrato (en número de 24, si bien siete de ellos desistieron) demandaron a la empresa hoy reclamante y al propio Ayuntamiento de Murcia, con la pretensión de que se declarara que habían sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores y, en consecuencia, que quedaban unidos por una relación indefinida no fija con el Ayuntamiento de Murcia, con declaración subsidiaria de la nulidad o improcedencia del despido por causas objetivas del que habían sido objeto.

  Según se desprende de las sentencias unidas al expediente de responsabilidad patrimonial, si bien en primera instancia se consideró que los despidos habían sido procedentes, sin entrar a dilucidar acerca de la existencia o no de una cesión ilegal de trabajadores, recurridas tales sentencias en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia consideró que era necesario determinar, con carácter previo a calificar como procedentes o no los despidos efectuados, si había existido una cesión ilegal de trabajadores. En consecuencia, ordenó la retroacción de las actuaciones judiciales al momento inmediato anterior a dictar la sentencia de instancia para que por los correspondientes Juzgados de lo Social se procediera a poner nueva sentencia que decidiera, previamente, sobre la cesión ilegal de mano de obra.

  En ejecución de lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia, se dictan nuevas sentencias de instancia en las que, en síntesis, se establece que se produjo una cesión ilegal de mano de obra, pues la aportación del contratista (hoy reclamante) se limitó a suministrar al Ayuntamiento la mano de obra, que la utilizó como si fuera propia, sin llegar a comprometer en el contrato los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

  La consecuencia, señalan las indicadas sentencias, de la existencia de la indicada cesión ilegal es el derecho de los trabajadores a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria (art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores), si bien dado que esta última es una Administración Pública, dicha relación se convertiría en indefinida no fija.

  En consecuencia, las sentencias declaran la improcedencia de los despidos como efecto de la extinción del contrato administrativo y condenan solidariamente a las empresas codemandadas (la hoy reclamante y el Ayuntamiento) a que, a elección del Ayuntamiento de Murcia ejercitable en el plazo de cinco días desde la notificación de dichas sentencias, opte entre readmitir a los trabajadores con la condición de indefinidos no fijos o les abonen de forma solidaria las correspondientes cantidades en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral, de las que habrá de descontarse el importe de la indemnización que ya hubiera percibido cada trabajador.

  Cabe recordar que precisamente la suma de esas indemnizaciones ya satisfechas constituye el daño por el que reclama la empresa en concepto de responsabilidad patrimonial.

  No ofrece información el expediente acerca de cuál fue la opción elegida por el Ayuntamiento, si la readmisión del trabajador o el abono de las indemnizaciones por despido improcedente ni, en este último supuesto, en qué porcentaje las satisfizo. No obstante, dado que sí consta que por la Corporación Local reclamada se convocó un procedimiento selectivo dirigido a nombrar personal auxiliar de bibliotecas y ordenanzas que cubrieran las tareas que habían constituido el objeto del contrato extinguido, cabe presumir que no se readmitió a los trabajadores despedidos y se procedió al abono de las correspondientes indemnizaciones.

  El pago de tales indemnizaciones constituye una obligación solidaria tanto del contratista cedente como del Ayuntamiento cesionario por mandato del artículo 43.3 ET, como por otra parte establecen también expresamente las sentencias que declaran la improcedencia del despido, condenando solidariamente a ambas entidades.

  Siendo Ayuntamiento y contratista deudores solidarios de los trabajadores improcedentemente despedidos, éstos pueden dirigirse frente a cualquiera de los deudores en solicitud de cumplimiento de la obligación, que habrá de satisfacerla plenamente, sin perjuicio de las relaciones internas de los codeudores, de modo que el que ha cumplido ante el trabajador-acreedor podrá exigir del otro la parte de deuda que le corresponda (arts 1.144 y ss del Código Civil).

  Al establecer las sentencias el montante de las indemnizaciones a satisfacer solidariamente por Ayuntamiento y contratista, descuentan el importe de las ya abonadas previamente por éste, al entender que ya se habría cumplido de forma anticipada la obligación de pago.

  En estas circunstancias y dado que el contratista deviene en deudor de los trabajadores por el montante de las indemnizaciones, viene obligado a soportar el daño que reclama a la Administración local en concepto de responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de que si el importe efectivamente satisfecho a los trabajadores excediera de la parte de deuda que le corresponde, se dirija al Ayuntamiento para que le devuelva el exceso. Pero esta acción ya no sería de responsabilidad patrimonial, sino derivada de las relaciones internas entre los deudores y como consecuencia de la obligación nacida para ambos ex artículo 43.3 ET.

  Consecuencia de lo expuesto es que el daño que la contratista reclama del Ayuntamiento carecería del rasgo de la antijuridicidad, al venirle impuesto por el ordenamiento y tener la obligación de soportarlo.

  Además, tampoco cabría imputar el daño padecido a la actuación administrativa, al menos no en su totalidad, pues aquél derivaría de un contrato irregular en atención  a su objeto, consistente en una prestación constitutiva de cesión ilegal de mano de obra, de modo que el contratista al suscribirlo habría contribuido decisivamente con su actuación a la producción del daño que ahora reclama.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, en la medida en que no aprecia la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

  No obstante, entiende el Consejo Jurídico que la resolución debería tomar en consideración las diversas sentencias recaídas en los procedimientos por despido iniciados por los trabajadores afectados, dado que inciden en la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por el contratista.

  No obstante, V.E. resolverá.