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Dictamen nº 7/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de enero de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 22 de noviembre de 2017, sobre consulta facultativa relativa a las reclamaciones planteadas por x, y, solicitando la revisión de la puntuación asignada a determinados aspirantes de la bolsa de trabajo de la categoría de Facultativo no Sanitario/opción Superior de Administradores, alegando la presunta nulidad de los contratos de trabajo de alta dirección suscritos por los mismos con el Servicio Murciano de Salud (expte. 354/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por Resolución de 23 de diciembre de 2002, del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, se crea una bolsa de trabajo para la selección de personal de las categorías Superior de Administradores, Grupo Técnico de la Función Administrativa y Cuerpo Superior de Administradores para su nombramiento o contratación como personal estatutario temporal, funcionario interino o personal laboral temporal, respectivamente.
El 8 de noviembre de 2004, por su parte, se convoca una bolsa de trabajo de promoción interna temporal para cubrir plazas de personal estatutario en el ámbito del Servicio Murciano de Salud en las distintas categorías de personal estatutario.
Los respectivos baremos de méritos contemplaban en su apartado B1 la valoración de los servicios prestados a la Administración Pública en el mismo puesto u opción o equivalentes mediante relación de carácter estatutario, funcionarial o laboral, a razón de un punto por cada mes de servicios.
El plazo para la presentación de instancias y nuevos méritos se mantiene abierto de forma permanente, si bien las Comisiones de Selección valoran anualmente los méritos presentados hasta el 31 de octubre de cada año.
Por Resolución de 3 de junio de 2015 se aprueba la bolsa de trabajo de la categoría Facultativo no sanitario/opción Superior de Administradores, con la valoración de los méritos presentados por los aspirantes hasta el 31 de octubre de 2014.
En ella constan diversos aspirantes a los que se les ha valorado por el apartado B1 del baremo el tiempo de trabajo en el Servicio Murciano de Salud bajo la modalidad de contrato de alta dirección.
SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2016, x, presenta una reclamación ante el Servicio Murciano de Salud en la que solicita la revisión de la puntuación asignada a siete aspirantes por el apartado B1 del baremo en la bolsa de trabajo de la categoría de Facultativo no Sanitario/opción Superior de Administradores, tanto en el turno ordinario como en promoción interna temporal.
Fundamenta su reclamación en que el tiempo de servicio prestado durante los años 2012 a 2015 bajo la modalidad de contratación de alta dirección no debería computarse, dado que tales contrataciones se formalizaron al margen de los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, lesionando así derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, por lo que tales contratos serían nulos de pleno derecho.
TERCERO.- El 24 de mayo de 2016, x presenta reclamación ante el Servicio Murciano de Salud para solicitar la revisión de la puntuación de un aspirante en la bolsa de trabajo de promoción interna temporal, de la categoría de Facultativo no Sanitario/opción Superior de Administradores, en el apartado B1 del baremo, con idéntica fundamentación que la reclamación de x.
CUARTO.- De dichas reclamaciones se da traslado a los integrantes de la bolsa de trabajo cuya puntuación ha sido impugnada, para que aleguen lo que a su derecho convenga.
Al hacerlo se les indica que dada la firmeza de la resolución por la que se aprueba la bolsa, la pretendida anulación de la puntuación otorgada sólo podría canalizarse mediante un procedimiento de revisión de actos nulos.
Hacen uso del trámite de audiencia concedido cuatro aspirantes.
QUINTO.- El 12 de junio de 2017, el Servicio Jurídico de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Murciano de Salud emite informe-propuesta relativo a las reclamaciones presentadas por los dos actores. Tras analizar las reclamaciones presentadas y las alegaciones formuladas por los interesados que hicieron uso del trámite de audiencia, el informe se plantea la calificación de los vicios imputados a los contratos de alta dirección para dilucidar si constituyen causa de nulidad o de anulabilidad. A tal efecto, y tras efectuar una exposición acerca de la jurisprudencia y doctrina consultiva relativa a las causas de nulidad contempladas en el artículo 47.1, letras a) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), así como sobre el procedimiento de revisión de oficio, considera también la eventual concurrencia de un vicio de anulabilidad, sobre la base de las conclusiones contenidas en un informe de la Inspección General de Servicios, de 30 de junio de 2015, evacuado en sede de inspección extraordinaria de carácter singular originada por la denuncia efectuada por una organización sindical acerca de, entre otras cuestiones, la ilegalidad de los contratos de alta dirección suscritos por el Servicio Murciano de Salud y parte de su personal directivo.
Dicho informe inspector concluye apreciando que los contratos de alta dirección analizados estarían incursos en causa de anulabilidad, en la medida en que se suscribieron al margen de los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y concurrencia, que han de regir el acceso al empleo público, conclusión que fue posteriormente ratificada por la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios.
El informe efectúa además una amplia exposición acerca de la interpretación jurisprudencial y consultiva acerca de los límites a las facultades revisoras contenidos en el artículo 110 LPACAP y pone de manifiesto diversos aspectos a considerar "si se concluyese que concurre causa de nulidad en los citados contratos".
El informe concluye que procede trasladar el expediente al Consejo Jurídico, si bien no contiene una propuesta de decisión acerca de las cuestiones analizadas, singularmente, acerca de la procedencia de inadmitir, estimar o desestimar las reclamaciones planteadas.
SEXTO.- Con fecha 22 de noviembre de 2017, tiene entrada en el Consejo Jurídico escrito por el que el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación del Consejero de Salud, remite copia del expediente relativo a las reclamaciones presentadas por los actores "alegando la presunta nulidad de los contratos de trabajo de alta dirección suscritos por los mismos con el Servicio Murciano de Salud, a los efectos de plantear la correspondiente consulta no preceptiva sobre la calificación de nulidad o anulabilidad del vicio que pudiera concurrir en los mismos así como los límites de dicha revisión de oficio".
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter y alcance del Dictamen.
Sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse de las consideraciones que siguen, lo cierto es que el presente Dictamen se emite con carácter facultativo, conforme a lo que disponen los artículos 102.1 LPAC, 106.1 LPACAP y 11 y 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).
En efecto, el artículo 12.6 LCJ declara el carácter preceptivo de nuestro Dictamen para la revisión de oficio de los actos administrativos en los casos previstos por las leyes, y los artículos 102.1 LPAC y 106.1 LPACAP exigen, como trámite necesario para declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos, el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma. Ahora bien, tal preceptividad sólo es predicable del Dictamen que, como trámite inmediatamente anterior a la resolución del procedimiento revisorio, ha de pronunciarse acerca de la procedencia o no de declarar de oficio la nulidad del acto administrativo impugnado, pero no de aquél que, como el presente, se solicita a modo de Dictamen dirimente entre dos informes de contenido jurídico que califican de forma diversa el vicio del que adolece un determinado acto administrativo, y a fin de determinar si aquél ha de considerarse como de nulidad absoluta o de mera anulabilidad.
Y ello a pesar de que la cuestión relativa a la posibilidad de calificar como causa de nulidad el vicio imputado a los contratos laborales computados a efectos de valoración de méritos en la bolsa de trabajo y, por extensión, de la resolución administrativa que aprueba dicha bolsa de trabajo, resultará determinante de la validez de dicha resolución administrativa y de la prosperabilidad de la reclamación formulada por los interesados, toda vez que de concluir en la inexistencia de dicha causa de nulidad, los interesados carecerían de acción para impugnar la resolución administrativa meramente anulable, una vez firme aquélla al haber dejado transcurrir el plazo del recurso de alzada.
En cualquier caso, un examen de las actuaciones sometidas a consideración permite comprobar que no existe una decisión formal de revisar de oficio el acto en cuestión, pues el informe-propuesta de 12 de junio de 2017, del Servicio Jurídico de la Dirección General de Recurso Humanos, no contiene una propuesta para adoptar dicha decisión, sino que expone las posiciones contrapuestas acerca de la calificación de los vicios apreciables en los contratos de alta dirección, pero sin optar entre las dos interpretaciones expuestas y sin proponer la revisión de oficio de la resolución administrativa o la desestimación de las reclamaciones formuladas por los interesados. Es decir, dicho informe no puede entenderse como la propuesta de resolución que habría de poner fin a la instrucción del procedimiento revisorio y que se remite al Consejo Jurídico para la evacuación del preceptivo dictamen sobre si procede declarar o no la nulidad, lo que determina que el presente dictamen haya de ser considerado como meramente potestativo o facultativo.
No obstante, si bien este Dictamen se ha solicitado como facultativo y como tal se expide, distinta calificación merecerá la intervención del Consejo Jurídico si la Administración, finalmente, considera que el acto impugnado incurre en causa de nulidad e instruye el correspondiente procedimiento por los trámites del artículo 106 LPACAP, pues, en tal caso, nuestro Dictamen, emitido inmediatamente antes de la resolución, sí será preceptivo, hasta el punto de poder impedir la eventual declaración de nulidad del acto si aquél no es favorable.
En todo caso y como se ha dicho, atendiendo a la concreta consulta efectuada, el presente Dictamen se emite con carácter facultativo.
SEGUNDA.- De la calificación del vicio que se imputa al acto como de nulidad o de mera anulabilidad: improcedencia de dictaminar sobre dicha cuestión.
Como se deduce de los antecedentes, la consulta persigue determinar si el cómputo como mérito en las bolsas de trabajo de referencia del trabajo desarrollado como consecuencia de unos contratos de trabajo irregulares constituye una causa de nulidad de dicha resolución -en el concreto extremo atinente a la puntuación que asigna a los aspirantes beneficiarios de los indicados contratos de trabajo- o si, por el contrario, tales contratos meramente incurrieron en vicio de anulabilidad, lo que excluiría la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa que los valoró como méritos.
Atendidos los términos de la consulta, su contestación obligaría a este Órgano Consultivo a adelantar una valoración sobre el fondo del procedimiento revisorio que es más propia del Dictamen preceptivo contemplado en el artículo 106.1 LPACAP que de este facultativo. Y ello porque la determinación de si existe o no la causa de nulidad alegada por los actores constituye el núcleo de decisión del procedimiento.
Ha de advertirse, entonces, que "en los expedientes de revisión de oficio, la intervención de este Cuerpo Consultivo que exige la Ley (artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 106 LPACAP) lo es a título de dictamen final; no se trata pues de que este Cuerpo Consultivo deba dictaminar para iniciar el procedimiento de revisión de oficio, ni tampoco para esclarecer previamente si concurre algún motivo de invalidez. Por el contrario, el dictamen del Consejo de Estado debe recabarse en procedimientos ya incoados y una vez que la Administración instructora haya tramitado el expediente en su integridad y se ha producido el trámite de audiencia a los interesados; esto es, en el momento correspondiente al carácter final del dictamen que establece el artículo 2.4 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora de este Cuerpo Consultivo (dictámenes 2.322/95, de 11 de enero de 1996 y 1.949/96, de 27 de mayo de 1996)" (Dictamen del Consejo de Estado 85/1997). Carácter final que exige, como se ha dicho supra, que se haya formulado por la unidad u órgano administrativo competente la oportuna propuesta de resolución en la que se contenga la decisión administrativa en relación con la calificación de los vicios de invalidez alegados y las consecuencias jurídicas de su apreciación en forma de propuesta de declaración de nulidad o de desestimación de la reclamación formulada por los interesados.
Y es que, como señala el Alto Cuerpo Consultivo, "debe advertirse de entrada que el Consejo de Estado no puede pronunciarse en este expediente sobre si procede la revisión de oficio, y la consiguiente declaración de nulidad, de las citadas órdenes ministeriales, porque ni cabe prescindir de trámites esenciales en el procedimiento establecido al efecto ni puede anticipar su criterio en una materia en la que su dictamen es preceptivo y vinculante" (Dictamen 2471/1999).
En sentido similar los Dictámenes 42/2004 y 115/2009 de este Consejo Jurídico.
Ha de señalarse, en cualquier caso, que de la documentación remitida a este Órgano Consultivo junto con la solicitud de dictamen, no puede considerarse que se haya tramitado un verdadero procedimiento de revisión de oficio, pues al margen de que las solicitudes que dan inicio al procedimiento no invocan expresamente los preceptos legales que amparan la acción de nulidad, tampoco la Administración califica expresamente las reclamaciones presentadas como solicitudes de revisión de oficio, omitiendo informar a los actores acerca de tal extremo en la comunicación que debían haberles realizado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 42.4 LPAC (21.4 LPACAP).
Del mismo modo, tampoco se ha conferido audiencia a los actores ni se ha justificado la omisión de este trámite. Asimismo, como se ha expuesto con anterioridad, no se ha culminado la instrucción del procedimiento con una propuesta de resolución que contenga la decisión de inadmisión, estimación o desestimación de las solicitudes formuladas, que es la que habría de someterse a este Órgano Consultivo en solicitud de un dictamen ya no facultativo sino preceptivo.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- De conformidad con lo expresado en la Consideración Segunda de este Dictamen, no procede dictaminar sobre la cuestión sometida a consulta, pues su contestación obligaría a este Órgano Consultivo a adelantar una valoración sobre el fondo del procedimiento revisorio que es más propia del Dictamen preceptivo contemplado en los artículos 102.1 LPAC y 106.1 LPACAP que de este facultativo.
SEGUNDA.- De considerar la Consejería consultante que la reclamación de los actores ha de calificarse como acción de nulidad al amparo de lo establecido en el artículo 102.1 LPAC (106.1 LPACAP), una vez tramitado el correspondiente procedimiento y previa formulación de propuesta de resolución, procederá que se solicite el preceptivo dictamen de este Consejo Jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
