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Dictamen nº 18/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de enero de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 20 de julio de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 233/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha de registro de entrada de 27 de abril de 2016, x presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por mala praxis médica (folios 1 a 104 expte.).
Tras describir las circunstancias que concurrieron y los daños producidos, se analiza la relación de causalidad con el funcionamiento del servicio público sanitario, manifestando, en síntesis, lo siguiente:
1º.- Que el 27 de abril de 2015 se le intervino en el Hospital Virgen del Castillo de Yecla, Murcia, de una biopsia-exéresis de adenopatía cervical de 2 centímetros, postero-inferior a músculo esternocleidomastoideo derecho. La cirugía se realizó de forma distinta a la programada. Durante el transcurso de la cirugía se lesionó el nervio espinal, quedándole como secuela axonotmesis parcial de grado severo del nervio espinal derecho, reconociéndole una incapacidad permanente total para su profesión habitual.
2º.- Que los daños que sufrió traían su causa directa de la biopsia que se le practicó, existiendo una relación de causalidad entre el acto quirúrgico y la lesión del nervio y las secuelas, lo que se desprendía de las siguientes coincidencias: la función motora y sensitiva de su hombro y brazo antes de la cirugía se desarrollaban con normalidad; la concordancia topográfica al situarse la lesión iatrogénica ocurrida en la intervención en la localización del nervio espinal al músculo trapecio derecho; la continuidad cronológica entre la intervención practicada y la aparición de la lesiones.
3º.- Que se había producido una deficiente prestación del servicio público con infracción de la lex artis, que concretaba en los siguientes incumplimientos: no haber prescrito tratamiento antibiótico ni antiinflamatorio previo; no haberlo sometido a otras exploraciones complementarias alternativas antes de realizar la biopsia-exéresis; haber realizado una deficiente técnica quirúrgica. Así concluía que la intervención practicada no era necesaria y se pudo resolver su cuadro mediante un tratamiento conservador.
4º.- Que se produjo un resultado desproporcionado, con infracción de la lex artis ad hoc, entre la patología que padecía y los efectos que se derivaron de la cirugía a la que se sometió, de limitación severa de la funcionalidad del hombro y brazo derecho, no asumido como riesgo por el paciente, lo que lo convertía en un daño antijurídico y en consecuencia indemnizable. En el consentimiento informado que firmó se relacionaban los posibles riesgos derivados de la cirugía que eran mínimos y en ningún caso de carácter excepcional (infección de la herida quirúrgica, dolor y sangrado).
5º.- Subsidiariamente concurre falta de consentimiento informado con infracción de la lex artis ad hoc generador de responsabilidad.
En el citado escrito no se cuantificaba la indemnización solicitada.
SEGUNDO.- Por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 16 de mayo de 2016 se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial, que fue notificada al reclamante el día 25 de dicho mes (folios 105 a 107 expte.).
Al mismo tiempo la reclamación se notificó a la Gerencia de Área de salud V -Hospital Virgen del Castillo-, al Hospital de Molina, al Hospital Quirón de Murcia, a la Correduría -- a efectos de su traslado a la Compañía Aseguradora del Servicio Murciano de Salud y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria (folios 108 a 112 expte.).
TERCERO.- Fueron recabados y remitidos la historia clínica del paciente (folios 114 a 174 expte.), y el informe de los profesionales implicados.
De estos últimos cabe destacar el informe, de 10 de diciembre de 2015, del Jefe de Servicio de Medicina Interna del Hospital J. M.ª Morales Meseguer (folio 26 expte.), en el que se indica:
"x NHC -- con antecedentes de dermatitis en cuero cabelludo en tratamiento corticoideo, fue intervenido en nuestro Servicio el día 27/04/2016 (sic), realizándose una biopsia ganglionar cervical en relación a un nódulo palpable cervical a estudio. Tras una intervención sin incidencias y un postoperatorio inmediato satisfactorio fue dado de alta en régimen de cirugía ambulatoria. En los posteriores controles en consultas externas (CCEE) (valorado al menos en 3 ocasiones) el paciente evoluciona satisfactoriamente con correcta cicatrización de la herida y otras alteraciones (sic), ni limitaciones dándose de alta el 26/05/2016 con controles posteriores por su médico de cabecera (MAP). No teniendo por parte del paciente constancia hasta día de hoy de complicación quirúrgica alguna, tampoco se informó a nuestro Servicio de ninguna otra clínica de interés del paciente.
Hago constar que el paciente siguiendo nuestro protocolo habitual pre-quirúrgico, fue atendido en CCEE en dos ocasiones por cirujanos del Servicio, sentándose la indicación quirúrgica en informando de riesgos y complicaciones de forma escrita y oral que el paciente comprende y asume, firmando el consentimiento informado habitual al respecto".
Con fecha 2 de noviembre de 2016 se solicita de la Inspección Médica informe valorativo de la reclamación formulada (folio 220 expte.).
CUARTO.- La Compañía Aseguradora -- aporta dictamen pericial del Dr. x, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y en Cirugía Torácica, de 26 de diciembre de 2016, en el que tras relatar el objeto de la misma, y formular las oportunas consideraciones médicas, se concluyó que (folios 223 a 230 expte.) "la atención prestada a x en relación a la biopsia de adenopatía cervical y al manejo de la complicación surgida fue acorde a la lex artis, debido a las siguientes conclusiones:
La indicación de extirpación-biopsia de la adenopatía localizada en el triángulo occipital del triángulo posterior del cuello fue correcta.
La lesión funcional del nervio espinal accesorio fue inadvertida ya que no es necesario la sección para ocasionar trastornos funcionales; debido a su recorrido, la disección en el triángulo posterior del cuello hace al nervio vulnerable tanto a la escisión como a la tracción.
El trastorno funcional producido es posible, está descrito, es casual, inevitable e imprevisible e inherente a la técnica quirúrgica;
El tratamiento rehabilitador indicado fue correcto".
Teniendo como base lo anterior y a la vista de los documentos contenidos en la Historia Clínica y en los informes aportados, concluye finalmente que "No existen datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxix en el manejo del episodio asistencial del paciente, ajustándose a la Lex Artis ad Hoc".
QUINTO.- Otorgado trámite de audiencia a las partes en el procedimiento, a efectos de que formularan alegaciones y presentaran los documentos que estimaran convenientes, durante dicho periodo el reclamante presentó escrito de alegaciones (folios 237 a 239 expte.) en el que expuso, en síntesis, lo siguiente: que a causa de las lesiones que sufría, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le había reconocido la incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual; que en el momento de interponer la reclamación estaba recibiendo asistencia médica en la Unidad del Dolor del Hospital Virgen del Castillo de Yecla, Murcia, por la gravedad de las lesiones que padecía y el dolor crónico en el cuello y hombro derecho; que la defectuosa asistencia médica recibida y las lesiones que sufría le habían ocasionado un "trastorno psiquiátrico adaptativo", en seguimiento por la Unidad de Salud Mental de Jumilla, Murcia.
Reiteraba en su escrito lo ya expuesto en el de reclamación inicial y, en concreto, incide en que existe una clara relación entre el acto quirúrgico y la lesión del nervio espinal derecho resultando evidente la actuación contraria a la lex artis; que ha existido un resultado desproporcionado entre la patología sufrida y el resultado producido; que de considerarse un riesgo típico se le debió haber informado del mismo, no estando recogido ni descrito en el consentimiento informado, lo que implica una infracción de la lex artis.
Por último, cuantificaba el daño sufrido en el importe de doscientos cincuenta mil euros, (250.000,00 euros), que se correspondía con los días de baja médica, las secuelas y las lesiones permanentes que padecía, que concretaba en las siguientes: neuropatía crónica muy severa del nervio espinal derecho en región cervical, grado III-IV de Sunderland, con perdida axonal o axonotmesis parcial superior al 90%, trastorno psiquiátrico adaptativo, perjuicio estético dinámico derivado de la limitación de la movilidad del miembro superior derecho, que causaba una asimetría corporal, perjuicio estético moderado.
Con el escrito de alegaciones el reclamante aportaba copia de la documentación clínica y administrativa acreditativa de lo expuesto (folios 240 a 247).
SEXTO.- La propuesta de resolución, de 4 de julio de 2017 (folios 248 a 262 expte.), desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no quedar acreditado que existiera una actuación sanitaria contraria a la lex artis.
SÉPTIMO.- Con fecha 20 de julio de 2017 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.
I. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC 2015, Disposición derogatoria única, párrafo 2, letra a)), la cual, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, a tenor de lo que establece la Disposición transitoria tercera, letra a) LPAC 2015, a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Por tanto, la nueva regulación será aplicable a los procedimientos de responsabilidad patrimonial iniciados a partir del día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPAC 2015), no siendo el caso del sometido a Dictamen.
II. El reclamante ostenta legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 LPAC.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en tanto que es titular del servicio público de atención sanitaria a la población, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño.
III. La acción resarcitoria ha de considerarse temporánea, toda vez que se ejercitó el 27 de abril de 2016, antes del trascurso del año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. Dado que la operación que el reclamante considera causante de las lesiones padecidas se le practicó con fecha 27 de abril de 2015, la reclamación estaría presentada dentro de plazo, pero, además, y puesto que el 28 de marzo de 2016 se le practicó una electromiografía donde se le apreció una "Neuropatía crónica muy severa del nervio espinal derecho en región cervical, grado III-IV de Sunderland y con porcentaje estimado de pérdida axonal o axonotmesis parcial superior al 90%. El patrón electromiográfico indica que la lesión es residual o en fase de secuelas definitivas por el alto porcentaje de pérdida axonal y el fracaso de los mecanismos reinervativos-regenerativos neuromusculares", por lo que a dicha fecha fue cuando se determinaron las secuelas, estando la reclamación dentro del plazo legal establecido.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que ha excedido en mucho al previsto reglamentariamente en contra del principio de eficacia por el que se ha de regir el actuar administrativo (artículo 3 de la Ley 30/1992, ya citada).
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-. El principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial en el presente caso. Falta de acreditación.
Para el reclamante existe una clara relación entre el acto quirúrgico y la lesión del nervio espinal derecho, resultando evidente la actuación contraria a la lex artis; que además existe un daño desproporcionado y que existe deficiencia en el consentimiento informado.
Frente a tales imputaciones, la propuesta de resolución sometida a Dictamen, sustentada en la historia clínica y los informes que se han aportado por los facultativos intervinientes y la compañía de seguros del Servicio Murciano de Salud, alcanza la conclusión de que no ha existido una actuación sanitaria contraria a la lex artis en el tratamiento del reclamante.
Infracción de la lex artis.
No aporta el reclamante al expediente ningún elemento de prueba en el que se sostenga la negligencia médica, a pesar de que le obliga a ello el principio sobre distribución de la carga de la prueba que se contiene en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que resulta de aplicación en materia administrativa. Así, en dicho precepto se establece que "Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...".
Y, en concreto, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria adquiere especial valor probatorio la prueba pericial médica, como así ha puesto de manifiesto la Sala 3ª del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, como en su sentencia de 1 de marzo de 1999 (recurso 7980/1994).
No habiendo aportado el reclamante ningún informe pericial médico, tendremos que acudir a los obrantes en el expediente, y, en particular, al emitido por el Dr. x, a instancias de la compañía aseguradora (folios 223 a 230 expte.), que concluye que "la atención prestada a x en relación a la biopsia de adenopatía cervical y al manejo de la complicación surgida fue acorde a la lex artis, debido a las siguientes conclusiones:
Teniendo como base lo anterior, y a la vista de los documentos contenidos en la Historia Clínica y en los informes aportados, concluye finalmente que "No existen datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxix en el manejo del episodio asistencial del paciente, ajustándose a la Lex Artis ad Hoc".
A ello unimos lo expuesto por el Dr. x, médico que le practicó la intervención quirúrgica, quién afirma que "Tras una intervención sin incidencias y un postoperatorio inmediato satisfactorio fue dado de alta en régimen de cirugía ambulatoria. En los posteriores controles en consultas externas (CCEE) (valorado al menos en 3 ocasiones) el paciente evoluciona satisfactoriamente con correcta cicatrización de la herida y otras alteraciones (sic), ni limitaciones dándose de alta el 26/05/2016 con controles posteriores por su médico de cabecera (MAP). No teniendo por parte del paciente constancia hasta día de hoy de complicación quirúrgica alguna, tampoco se informó a nuestro Servicio de ninguna otra clínica de interés del paciente".
Por ello, de los documentos médicos aportados por el reclamante y los que obran en su Historia Clínica no podemos extraer la conclusión de que, aunque la lesión del nervio espinal derecho fuera consecuencia de la intervención quirúrgica practicada, durante dicha intervención se hubiera producido una mala praxis que suponga una infracción de la lex artis que resulte indemnizable.
El daño desproporcionado.
Para el reclamante, la lesión del nervio espinal resulta un daño desproporcionado tras someterse a una exéresis.
Como de forma constante señalamos en nuestra doctrina, "hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial del daño o resultado desproporcionado, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, según señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción (dicha doctrina es acogida también por la Sentencia de 26 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia). En consecuencia, la citada doctrina del daño desproporcionado que se trae a colación por la parte reclamante tiene por finalidad establecer un vínculo de causalidad entre la actividad de la Administración y el daño sufrido" (por todos, Dictamen 13/2014).
Por otra parte, y como señalamos en nuestro Dictamen 47/2013, debe destacarse que, según se desprende de las SSTS, Sala 3ª, de 20 de septiembre de 2005, 20 de junio de 2006, 10 de junio de 2008 y 20 de enero de 2011, entre otras, la existencia de un daño desproporcionado no es, "per se", un título de imputación de responsabilidad, sino de inversión de la carga de la prueba. Y, según las SSTS, Sala 3ª, de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 y de 23 de octubre de 2008, el daño médico desproporcionado requiere que el mismo no sea previsible ni razonablemente explicable en la esfera de la correspondiente actuación profesional, consideración ésta que, a nuestro juicio, se conecta con el hecho de que no procede estimar la existencia de responsabilidad si en el caso se acredita que los facultativos actuantes obraron conforme con la "lex artis ad hoc". En esta línea, el Dictamen nº 201/2010, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, expresa que "el Tribunal Supremo, concretamente, las Salas Primera y Tercera, ha reflexionado sobre esta cuestión y ha establecido estas reglas: la admisibilidad del daño desproporcionado exige la ausencia de una explicación coherente por parte de la Administración (SSTS, Sala 1ª, de 9 de diciembre de 1999 y de 16 de abril y 5 de diciembre de 2007), y no se aprecia aquel daño cuando exista tal explicación (sentencia de 30 de junio de 2009), mientras que en la STS, Sala 3ª, de 10 de julio de 2007, se rehusó el daño mencionado teniendo en cuenta las patologías previas y concurrentes del paciente".
Asimismo, el citado órgano consultivo, a la vista de la jurisprudencia, considera que ha de excluirse que exista responsabilidad por daño desproporcionado a la vista del estado previo del paciente o cuando se trate de la materialización de un riesgo típico de la asistencia sanitaria del que fue informado aquél: Dictámenes nº 129/2005, 60/2008 y 54 y 96/2010.
En el supuesto sometido a consulta y frente a lo apuntado por el reclamante, según se expone en el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, la causa más común de lesión iatrogénica del nervio espinal es la biopsia de ganglios linfáticos (el 80%) (intervención practicada al reclamante). Es la más frecuente de todas las lesiones iatrogénicas en nervios periféricos, un 11% de las mismas y suponen la principal causa de lesión espinal, aproximadamente el 93%, siendo una lesión "inevitable, imprevisible, casual, descrita y posible e inherente a la técnica quirúrgica".
En consecuencia, lo que se materializó fue uno de los riesgos típicos de la intervención o inherente a la misma, como es la lesión de un nervio cercano a la zona de la operación, lo que no puede considerarse como irrazonable o inexplicable, ya que, debido a su recorrido, la disección en el triángulo posterior del cuello hace al nervio vulnerable tanto a la escisión como a la tracción, siendo posible que se produzcan este tipo de complicaciones (hasta en el 80% de los casos) que no puede presumirse que se deban a una actuación poco diligente del cirujano.
Si a ello se une que la indicación de extirpación-biopsia de la adenopatía localizada en el triángulo occipital del triángulo posterior del cuello fue correcta, sin que existan datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria, ha de concluirse en que no ha quedado acreditado que se incurriera en mala praxis, por lo que no puede considerarse que las secuelas alegadas sean imputables al funcionamiento del servicio público sanitario.
De acuerdo con lo indicado, y en una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, y en ausencia de prueba pericial médica por parte del reclamante, coincidimos con la propuesta de resolución en que no se ha acreditado en el procedimiento que existiera una actuación sanitaria contraria a la lex artis, por lo que no podemos apreciar que exista una relación de causalidad adecuada y suficiente entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio sanitario regional.
C) Del déficit de información tendente al consentimiento previo a la intervención.
Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica (como es el caso), procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecerse información suficiente al paciente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.
El artículo 8.2 y 3 de la Ley 41/2002 exige un consentimiento prestado por escrito en los casos de intervención quirúrgica. Consentimiento escrito del paciente que será necesario para cada una de dichas actuaciones y que contendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. De conformidad con el artículo 10.1 de la indicada Ley se informará al paciente, al menos, de los siguientes extremos: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; y c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
Como se afirma en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 22 junio 2012 de su Sala de lo Contencioso-Administrativo) "Actualmente partimos de que el consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" (art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). Es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3 Ley 41/2002).
También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.
Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos."
NOVENO
Y una constante jurisprudencia (Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008, manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.
No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".
Por tanto, para proceder a la exéresis-biopsia de la adenopatía que se practicó al reclamante, resultaba necesario recabar el consentimiento del paciente por escrito, en la medida en que no concurre ninguna de las circunstancias que, al amparo del artículo 9 Ley 41/2002, permiten prescindir de la previa obtención del consentimiento escrito, y antes de solicitarlo del paciente correspondía al médico responsable del proceso asistencial ofrecerle cumplida información acerca de las consecuencias esperables y de los riesgos, tanto típicos o comunes como personalizados, de la operación a que se enfrentaba.
El documento de consentimiento informado referido a la intervención y obrante en el expediente (folio 141) no cumple con el contenido que ha de trasladarse a los pacientes para que su consentimiento a la intervención sea verdaderamente informado. Así, en el apartado relativo a -AUTORIZACIÓN PARA CIRUGÍA MAYOR AMBULATORIA- se indica que el programa a realizar es "Programa de Cirugía de Piel y Subcutáneo" sin más especificación. A continuación se indica lo siguiente: "En pleno uso de sus facultades de decisión, autoriza la realización de procedimientos terapéuticos conocidos por la información facilitada por el médico responsable, asumiendo los riesgos razonables de la intervención planeada" para a continuación en la línea de puntos indicarse unos riesgos escritos a mano que resultan ilegibles. En el apartado -RIESGOS PERSONALIZADOS- se indica: "Estos riesgos están relacionados con el estado de salud previo del paciente, y los más significativos son (escrito a mano sobre la línea de puntos) Infección Herida, dolor, sangrado".
Como vemos, en los riesgos personalizados se describen riesgos tan generales como la infección de la herida, el dolor y el sangrado, por lo que su carácter inespecífico y absolutamente genérico lo convierte en inútil si no se procede a una individualización respecto de cada operación, intervención o actuación asistencial a realizar sobre la paciente, lo que en el presente supuesto no consta que se hiciera.
Sin embargo, en el informe elaborado por el Dr. x (folio 207 expte.) se hace constar que "el paciente siguiendo nuestro protocolo habitual prequirúrgico, fue atendido en CCEE en dos ocasiones por cirujanos del Servicio, sentándose la indicación quirúrgica en informando de riesgos y complicaciones de forma escrita y oral que el paciente comprende y asume, firmando el consentimiento informado habitual al respecto". En la documentación obrante en la Historia Clínica del paciente encontramos un "Informe de Consultas Externas del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Virgen del Castillo, de 9 de marzo de 2015, firmado por el Dr. x en el que se puede leer "TRATAMIENTO: Informo", lo que tenemos que unir al hecho de que en el consentimiento informado firmado por el paciente se hace constar: "Que he sido informado por el médico de los riesgos del tratamiento, que me han explicado las posibles alternativas y que sé que, en cualquier momento puedo revocar mi consentimiento.
Estoy satisfecho de la información recibida, he podido formular todas las preguntas que he creído conveniente y me han aclarado todas las dudas planteadas.
En consecuencia doy mi consentimiento. Y he recibido una copia del mismo".
La doctrina de este Consejo Jurídico en relación con el carácter genérico de los documentos de consentimiento informado y su relevancia en orden a la prueba de la información realmente facilitada a los pacientes, puede sintetizarse en la siguiente consideración del Dictamen 20/2013:
"El consentimiento que aparece en el expediente ha sido prestado mediante la firma de un formulario más o menos genérico. En relación con esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es variada. En alguna ocasión el Alto Tribunal ha manifestado que es a la Administración a quien corresponde probar la existencia de información y que la firma por el paciente de un papel-formulario genérico aceptando someterse a una intervención quirúrgica no basta (entre otras, Sentencia de 28 de junio de 1999). Sin embargo, en otras sentencias posteriores ha venido a declarar que "es cierto que la fórmula que figura en el impreso -una vez informado de los métodos, etc.- es genérica, pero el contenido específico a que se refiere -su concreción en el caso de que se trata- ha sido implícitamente asumido por el paciente, lo que, jurídicamente, significa que la carga de probar que no es cierto que la información se haya dado o que ésta es insuficiente, se desplaza al firmante...No puede descargarse toda la responsabilidad de una actuación jurídica -para el caso la explicitación de una autorización para acto médico que debe darse al paciente- sobre los servicios sanitarios. Es el paciente -o, en su caso, el familiar o allegado que lo asiste o sustituye- quien puede y debe solicitar -si lo considera necesario- que se le dé una información más elocuente y que, siempre con la necesaria precisión técnica, se haga constar esa información detallada por escrito" (STS 27 de noviembre de 2000). En esta misma línea argumentativa el Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de abril y 3 de octubre de 2000, manifiesta que no se puede pretender una información excesiva al paciente que dificultaría el propio ejercicio de la función médica; sólo para aquellos casos en los que la información hubiera sido verbal se produce la inversión de la carga de la prueba y compete a la Administración acreditar que el paciente tuvo conocimiento del tipo de intervención que le iba a practicar y de sus posibles consecuencias. Como en el supuesto que nos ocupa la información no fue verbal, corresponde a la reclamante probar que la recibida fue incompleta o defectuosa, sin que haya desplegado actividad probatoria, más allá de sus propias manifestaciones, para enervar la eficacia de dicho documento...".
En el presente caso, tan solo obra en el expediente una declaración jurada de la esposa del reclamante en la que afirma que "en ningún momento fue informado por los citados servicios médicos de ningún riesgo que la intervención quirúrgica pudiera conllevar o derivar, no se le informó, ni se le manifestó el riesgo de lesión del nervio espinal u otros nervios, ni de la posibilidad de afección, limitación o alteración de la movilidad del hombro y brazo por lesión nerviosa".
Dada la relación familiar y afectiva de la declarante con el reclamante, no se considera dicha declaración suficiente para enervar la veracidad de los documentos obrantes en el expediente que atestiguan lo contrario.
En consecuencia, no puede admitirse que existiera un defecto en el consentimiento del reclamante para someterse a la intervención de referencia; al no existir infracción a la "lex artis ad hoc" en este aspecto, debe concluirse que, a efectos de determinar la responsabilidad pretendida, y conforme a lo expresado en la Consideración precedente, no existe la necesaria y adecuada relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que se reclama indemnización, por lo que procede desestimar la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, que no aprecia la concurrencia de los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado, que no cabe considerar antijurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
