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Dictamen nº 201/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 10 de noviembre de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 340/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2011, x presenta una queja ante el Servicio de Atención al Ciudadano de la Comunidad Autónoma donde expone que con ocasión de una operación de hernia inguinal se le realiza estudio preanestésico, que incluye radiografía de tórax, siendo informada el 23 de diciembre de 2010 como normal.
La intervención se realiza el 14 de febrero de 2011 sin complicaciones.
El 5 de marzo acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Molina de Segura por encontrarse mal, con el diagnóstico principal de hematuria a estudio y secundario de lumbalgia. Acude al médico de cabecera para revisión y ante su empeoramiento progresivo, le recomienda nuevas pruebas analíticas y radiográficas, a la vista de las cuales es derivado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, donde el 15 de marzo es ingresado para exploración y asistencia. El 25 de marzo de 2011 se diagnostica un "carcinoma epidermoide de pulmón estadio IV (pulmón e hígado), enfisema pulmonar e hipertensión arterial".
El paciente afirma que la masa tumoral en el pulmón (que el 25 de marzo medía unos 5 cm de diámetro) ya aparecía en la radiografía que se hizo en la consulta de preanestesia para la intervención de hernia inguinal en fecha 23 de diciembre de 2010, pero no fue detectada en su momento, y por tanto no recibió la atención debida hasta que acudió al Hospital Clínico Virgen de la Arrixaca que realizó el diagnóstico correcto de cáncer epidermoide de pulmón estadio IV (pulmón e hígado).
Solicita el reclamante que sea revisado su caso y se pidan las responsabilidades a quien proceda por sentirse gravemente dañado al no haber sido diagnosticado adecuadamente de las pruebas que le hicieron. También solicita una indemnización económica, que no cuantifica, por el tiempo en el que no ha recibido el tratamiento adecuado a su enfermedad, por no haber sido correctamente diagnosticado.
Acompaña a la reclamación diversa documentación clínica.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) de 12 de mayo de 2011, se ordena la instrucción del procedimiento de responsabilidad patrimonial al Servicio Jurídico del indicado ente sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). También se le requiere para que cuantifique el daño por el que reclama.
Asimismo, da traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica del SMS y a la aseguradora de éste, al tiempo que recaba de los centros sanitarios implicados (Hospital "USP San Carlos", "Hospital de Molina" y Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca"-HUVA) copia de la historia clínica e informe de los profesionales que prestaron asistencia al paciente. A los dos hospitales privados se les solicita que informen si la asistencia prestada al paciente fue por remisión del Servicio Murciano de Salud y si el facultativo que le atendió es personal del SMS o de ese centro sanitario, en cuyo caso debería considerarse parte interesada en el procedimiento, dando parte a su compañía aseguradora.
TERCERO.- Recibida la documentación solicitada, destacan los siguientes documentos e informes:
- Contestación dada por el Director Médico del Hospital de Molina ante una reclamación planteada por el interesado ante el indicado Hospital. Según indica el citado Director Médico, el paciente fue atendido en urgencias en virtud del concierto suscrito con el SMS. Acudió a Urgencias aquejado de dolor lumbar y, tras realizarle analítica y ser diagnosticado de hematuria y anemia ligera, se le medica para el dolor y se le remite a revisión por su médico de atención primaria. Considera el informe que "el papel de la puerta de urgencia ha de ceñirse a la afección concreta que motiva la consulta, no pudiéndose responsabilizar a nuestro centro en el diagnóstico tardío del cáncer de pulmón por una única visita a nuestra puerta de urgencias por un dolor lumbar".
- Por el Hospital "USP San Carlos" se informa que la operación de hernia inguinal se realizó por derivación del SMS, siendo personal de dicho ente público sanitario el cirujano que la practicó. Por el contrario, el anestesista que realizó la consulta de preanestesia (Dr. x) mantiene con ese centro sanitario una relación de arrendamiento de servicios libres profesionales.
El informe evacuado por el anestesista es del siguiente tenor:
"En relación al informe que se me solicita respecto a la consulta preanestésica realizada a x el día 23 de diciembre de 2010, atendiendo a lo expuesto por el paciente y a la espera de tener acceso a toda la documentación, incluida Rx de tórax, que se cita, le adelanto las siguientes consideraciones aclaratorias:
A.- La Consulta de Preanestesia es utilísima para la disminución de la morbimortalidad perioperatoria y sus funciones especificas son:
1.- Control de la ansiedad preoperatoria.
2.- Evaluación del riesgo según el estado clínico del paciente, patología preexistente asociada, procedimiento quirúrgico y elección de técnica anestésica.
3.- Optimización del estado de salud del paciente y aplicación de profilaxis específicas.
4.- Información al paciente y obtención del Consentimiento.
B.- La consulta de Preanestesia no tiene entre sus funciones y no es útil para establecer diagnósticos de novo, teniendo en este sentido grandes limitaciones, no siendo la menor de ellas el carecer de continuidad en el tiempo, es decir, se evalúa por primera y única vez a un paciente médicamente desconocido hasta entonces y los exámenes complementarios no vienen informados por especialidades. No es una consulta de Medicina Interna, Neumología, Cardiología, Oncología o Radiología.
En este caso se realizó una evaluación de riesgo quirúrgico para un procedimiento de Cirugía Mayor Ambulatoria (Herniorrafía Inguinal) bajo anestesia raquídea, a un paciente activo, absolutamente asintomático: ausencia de síndrome constitucional, tos, disnea, afonía, dolor torácico, etc. y una exploración normal, es decir, clínica y funcionalmente normal desde el punto de vista respiratorio y cardiológico, presentando, así mismo, una analítica absolutamente normal. Se evaluó de riesgo cardiovascular bajo, ASA II (hipertensión, con tratamiento farmacológico).
En este contexto se interpretaría la placa de tórax como normal para su edad y hábitos, sin incidencia en el procedimiento quirúrgico y técnica anestésica a realizar.
Por último, le informo que, como avala ampliamente la literatura médica, la sensibilidad-especificidad de la placa de tórax para el diagnóstico del cáncer de pulmón es baja, rondando el 50%, aún para pacientes sintomáticos".
- Por el HUVA se remite manifestación efectuada por la Facultativa Especialista en Medicina Interna que atendió al paciente durante su ingreso, que se limita a ratificar lo expresado en su informe de alta de 25 de marzo de 2011. De él destacan los siguientes extremos:
"Enfermedad Actual: En el último mes, a raíz de la cirugía, comienza con astenia generalizada, fatigabilidad con esfuerzos que antes realizaba habitualmente, disminución del apetito y de la ingesta. Del mismo tiempo de evolución molestias abdominales en hipocondrio derecho ocasionales y dolor lumbar irradiado de carácter mecánico que cede con el reposo. Pérdida de peso de unos 6 kilogramos desde entonces, junto con sensación de plenitud precoz en las comidas. No fiebre, ni disnea, ni aumento de la tos, ni expectoración, ni dolor torácico (...)
TC de Tórax y abdomen: Masa pulmonar de 5 cm en segmento posterior del LSD, de localización paravertebral en íntimo contacto con la cisura sin comprometer la pared ósea ni el hilio. En base pulmonar se aprecia imagen micronodular subpleural. Enfisema pulmonar. No derrame pleural ni pericárdico. Adenopatías mediastínicas pretraqueal-retrocava, precarinal y en ventana aorto-pulmonar. Hígado de tamaño normal con gran lesión focal de 8 cm que afecta a segmentos V, VI y posiblemente VIH que impresiona de proceso metastático (...).
Informe de anatomía patológica (PAAF hepática): carcinoma epidermoide moderadamente diferenciado con necrosis.
(...)
Evolución: Durante su estancia en planta permanece estable, afebril y con buen estado general. Una vez realizado el estudio y llegados al diagnóstico consultamos el caso con oncología. Damos de alta para iniciar tratamiento de forma ambulatoria.
Diagnóstico principal: Ca epidermoide de pulmón estadio IV (pulmón e hígado), enfisema pulmonar, hipertensión arterial".
CUARTO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe médico pericial realizado por una especialista en Anestesia y Reanimación, que alcanza las siguientes conclusiones:
"- Que x fue intervenido de una hernia inguinal el día 14-2-11 en el Hospital San Carlos.
- Que dicha radiografía de tórax, al igual que el resto del preoperatorio, fue calificada como normal.
- Que en el mes de marzo de 2011 el paciente fue estudiado en el Hospital de Molina donde, en una radiografía de tórax, se visualizó una masa tumoral de 5 cm. posteriormente diagnosticada como carcinoma epidermoide de pulmón con metástasis hepáticas.
- Que razonablemente, dicha masa debía ser visible en la radiografía preoperatoria.
QUINTO.- El 27 de julio de 2011 se solicita informe a la Inspección Médica.
SEXTO.- El 20 de diciembre comparece la viuda del perjudicado para hacer entrega de las radiografías originales que se realizaron en el Hospital "USP San Carlos" como parte del estudio preanestésico. Por la instrucción se da traslado de las mismas a la aseguradora del SMS, y se le comunica a la Inspección Médica que dichas imágenes se encuentran custodiadas en el Servicio Jurídico a su disposición.
SÉPTIMO.- El 24 de febrero de 2012 se confiere trámite de audiencia, presentando alegaciones la viuda del reclamante en las que se reitera en la reclamación interpuesta por su esposo y expresa que no fue correctamente diagnosticado de su enfermedad, rechazando las conclusiones del informe pericial de la aseguradora, cuando afirma que la ausencia de un diagnóstico precoz adecuado no tiene consecuencias para la posterior evolución de la enfermedad y para la calidad de vida del enfermo y de su familia. Y es que nadie puede afirmar, según manifiesta, y menos desde la rama médica que con un tratamiento acertado dos meses y medio antes de lo que se realizó, la vida de su marido no hubiera sido más larga. El tumor en el pulmón dos meses y medio después tenía dos centímetros más. En cuanto a la metástasis del hígado manifiesta que no puede valorarla porque no se detectó, pero sostiene que de haberse controlado en su momento hubiera tenido una evolución diferente.
Termina solicitando la estimación de la reclamación patrimonial y la valoración los daños producidos.
OCTAVO.- El 10 de mayo de 2012 se trasladan las alegaciones de la reclamante a la Inspección Médica, reiterando la solicitud de informe.
Las radiografías originales se remiten a la Inspección en fecha 7 de abril de 2016.
NOVENO.- El 15 de abril la Inspección Médica evacua su informe, que concluye como sigue:
"1. La valoración médica de la Radiografía de Tórax realizada al paciente dentro del estudio de preanestesia prescrito antes de su intervención quirúrgica prevista, obvia y omite la existencia de masa pulmonar en pulmón derecho.
2. La calificación de normal aplicada a la Radiografía de Tórax pre- anestésica es errónea al no contemplar la existencia de masa pulmonar, que hubiese exigido la realización de un diagnóstico diferencial y la prescripción de pruebas que ayudaran a su determinación y juicio diagnóstico. Se produjo como consecuencia un retraso en el diagnóstico.
3. El tiempo transcurrido entre la Radiografía de Tórax pre- anestésica y la realizada posteriormente (92 días), y las restantes pruebas subsiguientes, que establecen el diagnóstico definitivo, no es determinante absoluto de la evolución posterior del paciente, a la luz de los conocimientos establecidos actualmente en la disciplina oncológica que caracterizan la neoplasia pulmonar del paciente - Carcinoma Epidermoide Pulmonar en Estadio IV- como un tumor de crecimiento lento.
4. Es muy difícil establecer la posible pérdida de oportunidad para el tratamiento, -sí la hubo-, al no poder realizar el diagnóstico completo y calificado de la masa o nódulo pulmonar que no fue reconocido y por lo tanto la situación real de ésta, salvo el tamaño, en el resto de parámetros usados para clasificarla (TNM), como son la invasión ganglionar y las metástasis. No obstante podemos matizar esta potencial pérdida de oportunidad por la constatación empírica en otros casos que el tumor epidermoide de pulmón crece lentamente".
DÉCIMO.- El 10 de mayo de 2016 se da un nuevo trámite de audiencia. La reclamante presenta alegaciones con solicitud de un nuevo plazo para presentar un informe médico pericial. No consta que finalmente lo presentara.
UNDÉCIMO.- El 10 de marzo de 2017 la correduría de seguros del SMS emite informe de valoración del daño sufrido, que se expresa en los siguientes términos:
"Lesiones Agudas/Comentarios: Fallecimiento por retraso diagnóstico de Cáncer de Pulmón.
Comentarios: Según la literatura especializada la mortalidad en esta patología cuando está en estadio de enfermedad regional que sería el anterior al del momento del diagnóstico es de un 16% y dado que el retraso es tan sólo de tres meses, por lo que no podemos asegurar que no estuviera ya diseminado a distancia si se hubiera diagnosticado en un primer momento, consideramos adecuado indemnizar por el 10 %, aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad".
Determinan una indemnización total de 12.653,87 euros, restándole un 90 % de la pérdida de oportunidad a la cantidad que le correspondería a la viuda como perjudicada por el fallecimiento de su esposo.
DUODÉCIMO.- El 4 de julio de 2017 se confiere nuevo trámite de audiencia a la reclamante, a la aseguradora del SMS y al Director Gerente del Hospital "Quirón Salud Murcia" (antes USP San Carlos).
En fecha 16 de octubre de 2017 la aseguradora del SMS se opone a la indemnización al entender que no existe relación causal entre el fallecimiento del paciente y la actuación facultativa, y ello porque el retraso en el diagnóstico ni es la causa del cáncer ni comportó ningún cambio en el estadio tumoral.
La viuda del reclamante, por su parte, presenta sendas copias del certificado de defunción del paciente (fecha del óbito, 18 de noviembre de 2011) y del Libro de Familia.
DECIMOTERCERO.- El 20 de octubre de 2017, la unidad instructora formula propuesta de resolución estimatoria parcial de la reclamación al considerar que existe responsabilidad patrimonial por la pérdida de oportunidad terapéutica sufrida por el paciente como consecuencia del indebido retraso diagnóstico de la enfermedad oncológica que padecía.
Propone una indemnización de 12.654 euros con base en el informe de la correduría de seguros y señala como responsable del abono de la dicha indemnización más su correspondiente actualización al Hospital "USP San Carlos" de Murcia.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 10 de noviembre de 2017.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 LPAC y con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.
II. Por lo que se refiere a la legitimación activa, el reclamante estaba legitimado en un primer momento para solicitar una indemnización por los daños alegados, en tanto los sufría en su persona y a quien afectaban de un modo directo (artículos 139.1 en relación con el 31.1,a, ambos LPAC).
Más adelante, ya presentada la reclamación por el paciente y después de su fallecimiento, se personó su esposa para aportar determinada documentación y formular alegaciones, respecto a la que cabe reconocer legitimación iure hereditatis, ya que aunque no se acredita tal condición mediante la correspondiente declaración de herederos o documentación similar, lo cierto es que consta en el expediente -copia del Libro de Familia- su matrimonio con el paciente y la existencia de dos hijos comunes, que formarían la eventual comunidad hereditaria, correspondiéndole al cónyuge viudo la condición de comunero hereditario y pudiendo actuar en beneficio de la indicada comunidad, aun sin ostentar su representación (Dictamen 7/2017 de este Consejo Jurídico).
Sobre la admisibilidad de este tipo de subrogación en la posición actora en el ámbito de la responsabilidad patrimonial (ex articulo 31.3 LPAC), y más concretamente en la que se derive del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, se ha pronunciado en numerosas ocasiones este Consejo Jurídico. En particular, y dado que la intervención de la viuda en el presente expediente lo es únicamente a efectos de continuar con el procedimiento iniciado por su esposo, sin que llegue aquélla a formular una pretensión indemnizatoria en nombre propio o en el de sus hijos derivada del fallecimiento de x, cabe recordar lo que ya señaló este Consejo Jurídico en el Dictamen 309/2014, en el que se insistía en la necesidad de diferenciar dos tipos de reclamaciones, aquellas en las que "el dañado es el paciente, que reclamó por las secuelas que padeció a causa del alegado retraso diagnóstico y terapéutico, si bien su fallecimiento implica que su reclamación pueda ser continuada por sus herederos, ex artículo 31.3 LPAC, al ser transmisible "mortis causa" el crédito que nació en favor de aquél cuando se le produjeron los daños por los que reclamó (STS, del Pleno de su Sala 1ª, de 13 de septiembre de 2012)", de aquellas otras en que "la esposa e hijos del paciente reclaman a título propio, en su condición de directos perjudicados por un daño moral, el inherente al fallecimiento de su familiar, que es distinto del anterior".
Y esta legitimación derivativa ha de admitirse aun cuando lo que se solicita es el resarcimiento de un daño moral, pues como afirma la STSJ Andalucía (Sevilla), nº 454/2014, de 30 de abril (rec. 506/2011), "aunque, en un principio, la reclamación por daños morales es una acción personal que corresponde exclusivamente al damnificado, lo cierto es que, como en el presente supuesto ocurre, como quiera que el fallecido ya había reclamado a la Administración Pública, incluso, concretado su derecho a ser indemnizado en una determinada cantidad, la acción de reclamación ya se había ejercido por quien podía hacerlo, y siendo así, los derechos patrimoniales que pudieran corresponderle sí son transmisibles a sus herederos . En este mismo sentido se expresa la s. TSJ de Murcia de 12-12-08, entre otras".
A la vista de ello y dado que la compareciente no ha ejercitado una pretensión resarcitoria propia y diferente de la que ya formuló en su día su marido, debe reconocérsele una legitimación meramente derivativa para proseguir la reclamación de su causahabiente, por los daños que, pudiendo imputarse en mayor o menor medida al retraso diagnóstico y terapéutico, fueron sufridos por aquél durante el periodo de tiempo que los padeció (lo que influirá en la valoración de estos daños, como asimismo señala la antedicha STS y se analizará en su momento).
La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia. No altera esta consideración el hecho de que la asistencia sanitaria a la que se pretende imputar el daño, esto es, el estudio preanestésico que no fue capaz de advertir la existencia del cáncer a pesar de su evidencia en la radiografía de tórax practicada, fuera realizada por un centro sanitario de titularidad privada, y ello porque la actuación facultativa se realiza en el contexto de la asistencia sanitaria pública dispensada al paciente, que fue atendido en dicho centro sanitario por derivación expresa de la sanidad pública a la clínica privada en virtud del concierto suscrito entre el SMS y la titularidad de dicho centro.
Lo anterior permite, como señalamos en nuestro Dictamen 136/2003, afirmar que el carácter privado del centro concertado no altera el hecho de que el servicio que se presta es público y que su titularidad la ostenta la Administración, con independencia de que se gestione por un tercero; por ello, sería injusto que el grado de responsabilidad derivado de la prestación de un servicio público dependa de la forma en que se realice el servicio por los poderes públicos, sin olvidar que los centros concertados están sujetos a la inspección y control de la autoridad sanitaria (artículo 67.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otros, en su Dictamen núm. 85/2002, de 31 de enero, en relación con una reclamación sobre la asistencia sanitaria prestada por un centro concertado: "el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado con el INSALUD no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues, en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria, en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos".
Sin embargo, el hecho de que dicha asistencia haya sido prestada por un centro concertado, que debe asumir la indemnización de daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño se haya producido por causas imputables a la Administración -según regla ya clásica en la normativa de contratos de las Administraciones públicas y hoy recogida en el artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014-, sí puede alterar el ente finalmente responsable de los daños en el caso de que se estimara la presente reclamación de responsabilidad patrimonial por causas no imputables a la Administración regional y sí al centro concertado.
III. La reclamación se presentó por el interesado el 6 de abril de 2011, apenas unos días después de ser informado a finales de marzo del diagnóstico del cáncer, por lo que cabe calificarla de temporánea, al haberse ejercitado la acción dentro del plazo anual que el artículo 142.5 LPAC establece para la prescripción del derecho a reclamar.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.
2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
3. Ausencia de fuerza mayor.
4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 10.1 RRP, su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes".
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la Administración sanitaria.
Para el reclamante, cuando en diciembre de 2010 se le realizó la radiografía de tórax en el contexto del estudio preanestésico dirigido a evaluar el riesgo quirúrgico de la intervención de hernia inguinal a la que debía de someterse, ya debió advertirse la presencia de un tumor en su pulmón, lo que a su vez, habría determinado la aplicación de un tratamiento más precoz que el que finalmente se le instauró dos meses y medio después, en marzo de 2011, cuando se alcanzó el diagnóstico de carcinoma epidermoide en estadio IV con metástasis hepáticas.
Existe consenso entre los médicos que han podido visionar la radiografía de tórax realizada en diciembre de 2010 acerca de la evidencia en la misma de una "masa densa, irregularmente ovoide, de unos 3 centímetros de diámetro máximo, que sugiere tumor pulmonar" (Anexo al informe médico pericial aportado al procedimiento por la aseguradora del SMS).
Sin embargo, la valoración que se hizo de dicha prueba de imagen por el anestesiólogo que realizaba el estudio preanestésico fue de "normal", obviando la existencia de masa pulmonar en el pulmón derecho. Afirma de forma categórica la Inspección Médica que "la calificación de normal aplicada a la radiografía de tórax pre anestésica es errónea al no contemplar la existencia de masa pulmonar, que hubiese exigido la realización de un diagnóstico diferencial y la prescripción de pruebas que ayudaran a su determinación y juicio diagnóstico. Se produjo como consecuencia un retraso en el diagnóstico".
En su informe, el anestesiólogo pretende justificar dicha valoración de normalidad de la prueba radiológica en la finalidad que persigue el estudio preanestésico en cuyo contexto se realizó la placa de tórax, y que se dirige de forma primordial a establecer una evaluación del riesgo quirúrgico, sin que tenga entre sus funciones la de establecer diagnósticos ex novo. Afirma la Inspección Médica, sin embargo, que los fines que persigue el estudio preanestésico "no pueden ser absolutos ni excluir que se está ante un acto médico abierto a cuantas posibilidades diagnósticas puedan surgir, estén o no relacionadas con el objeto primario de la consulta de pre-anestesia".
Cabe concluir, en definitiva, que se produjo un retraso diagnóstico como consecuencia de la inadecuada valoración de la placa radiográfica. Cuando 92 días más tarde, el 25 de marzo de 2011, se realiza una nueva radiografía de tórax, se confirma la existencia de la masa tumoral en el lóbulo superior derecho, masa que ahora ya mide unos 5 cm.
Coinciden la perito de la aseguradora y la Inspección Médica en señalar que los carcinomas epidermoides como el diagnosticado en el paciente crece de forma lenta y da metástasis a distancia algo más tarde que otros tipos, por lo que los 92 días de demora en el diagnóstico probablemente habrían tenido poca influencia en el estadiaje definitivo del tumor (estadio IV) y, en consecuencia, en sus opciones de tratamiento ("el tratamiento de este estadio con metástasis es la quimioterapia"), y posterior pronóstico y evolución ("la supervivencia de los pacientes tratados es del 40% en el primer año y del 2% a los cinco años").
Ahora bien, que ello sea así, no impide apreciar que como consecuencia del retraso diagnóstico se produjo en el paciente la denominada como pérdida de oportunidad terapéutica y que se ha descrito jurisprudencialmente como "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" -sentencias de 23 de septiembre de 2010, 7 de septiembre de 2005, 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010, recaídas respectivamente en los recursos de casación 863/2008, 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias" (STS de 28 de febrero de 2012).
Del mismo modo, la Sentencia de la misma Sala, de 2 de enero de 2012, sostiene que "es evidente que el retraso en el diagnóstico correcto ha determinado que en el presente caso no se aplicara un tratamiento adecuado pero ello no determina sin más la indemnización de todo el daño material acontecido. A pesar de que se hubiera producido un diagnóstico del aneurisma más temprano, no podemos llegar a saber cuál hubiera sido el resultado final de la intervención practicada. Pero hubiera tenido más posibilidades de obtenerse un éxito, por lo que existe una privación de expectativas o posibilidades, en el tratamiento del aneurisma".
Dicha sentencia, a su vez, recuerda, con profusa cita de jurisprudencia previa, cómo la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".
En el Dictamen de este Consejo Jurídico nº 107/14, luego reiterado en otros como el 309/2014, expresamos lo siguiente:
"Partiendo, pues, de la constatación de una pérdida de oportunidad terapéutica, hay que recordar que este Órgano Consultivo ha examinado en diferentes supuestos la incidencia de la pérdida de oportunidad por insuficiencia de medios, diagnósticos y tratamientos tardíos para afrontar con éxito una determinada patología, reconociendo en ocasiones la procedencia de la indemnización cuando las actuaciones u omisiones del funcionamiento público sanitario han dado lugar a la frustración de una oportunidad seria y fundada de sobrevivencia, sanación o disminución del alcance del daño (entre otros, Dictámenes núms. 71/2006, 35/2008, 14/2011 y 144/2013).
La consecuencia de la aplicación de esta doctrina es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidades de obtener una curación en tiempo oportuno, como recoge la STS, Sala 3ª, de 4 de julio de 2007. (...)
Como reiteradamente ha señalado este Consejo Jurídico, las dificultades para realizar una valoración precisa del daño objeto de resarcimiento han motivado que los Tribunales opten en numerosas ocasiones por aplicar baremos orientativos, con la ventaja que proporciona una opción que permite al juzgador la objetivación al máximo de la indemnización reparatoria del perjuicio, sin que ello signifique, una vez tomado en consideración dicho baremo, que aquellos otros conceptos que no se encuentren comprendidos en él, o que lo estén en una medida insuficiente y escasamente acorde y proporcionada con la entidad del perjuicio, deban ser descartados o minusvalorados. En este sentido, el sistema de valoración de daños en caso de accidentes de tráfico no es más que un criterio orientativo (STS, Sala 3ª, de 13 de octubre de 1998), debiendo precisarse y modularse al caso concreto en que surge la responsabilidad patrimonial, por lo que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales del afectado en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño (por todos, nuestro Dictamen núm. 69/2004).
(...) la consecuencia de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades es que se indemniza no el daño final, sino el porcentaje de oportunidad, como sostiene la SAN, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 15 de octubre de 2003: "Por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es, solamente, la pérdida de la oportunidad de que con un tratamiento más acorde a la lex artis se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud de la paciente ahora recurrente; el hecho de que se valore, exclusivamente, esta circunstancia obliga a que el importe de la indemnización deba acomodarse a esta circunstancia y que se modere proporcionalmente con el fin de que la cantidad en la que se fije la indemnización valore en exclusiva este concepto indemnizatorio"; también, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22 de abril de 2002: "pérdida de oportunidades o expectativas de curación, lo que significa que no es pertinente condenar a la Administración sanitaria como si el daño íntegro fuera atribuible a la misma, sino en una proporción resultante de una valoración aproximativa de las probabilidades de éxito que se hubiesen derivado del tratamiento correspondiente a un diagnóstico adecuado".
De esta manera, a partir de la existencia de un indebido retraso diagnóstico en la asistencia sanitaria pública que se haya estimado causante de una pérdida de oportunidad terapéutica sobre una determinada patología del paciente, los daños que deban ser considerados indemnizables, por imputarse, en mayor o menor medida, a dicho retraso diagnóstico o, en su caso, terapéutico, han de determinarse utilizando un parámetro o criterio porcentual, basado en un juicio probabilístico realizado por los profesionales médicos a partir de criterios estadísticos aplicados a las circunstancias del caso concreto, aun teniendo en cuenta la comprensible dificultad que entraña tal juicio técnico, vistas las inevitables limitaciones de la ciencia médica. Para determinar de forma razonada el porcentaje en que debe fijarse la pérdida de oportunidad terapéutica es esencial, entre otros extremos (como determinar con la mayor precisión posible la situación de base del paciente), que se establezca de forma razonablemente aproximada la fecha en que, de acuerdo con la "lex artis ad hoc", los servicios sanitarios cuestionados hubieran debido llegar al diagnóstico correcto (23 de diciembre de 2010) y comenzar el tratamiento adecuado, para luego contrastarla con la fecha en que se realizó efectivamente el adecuado diagnóstico o tratamiento (25 de marzo de 2011). Con arreglo a lo anterior y a criterios estadísticos sobre progresión de la enfermedad, ha de procederse a una estimación porcentual relativa a la probable evitación o minoración de los daños que hubiera sufrido el paciente en el caso de que en su día se hubiera actuado con pleno respeto a la "lex artis ad hoc".
Aplicado ello al caso que nos ocupa, el informe de la Inspección Médica reconoce la existencia de un retraso diagnóstico de 92 días generador de una pérdida de oportunidad terapéutica sobre la patología del paciente, por lo que se constata un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien considera que es muy difícil establecer su alcance, al no poder realizar el diagnóstico completo y calificado de la masa o nódulo pulmonar que no fue reconocido en un primer momento, pues de ella sólo se conoce su tamaño en aquel momento, pero no otros parámetros necesarios para clasificarla, como la posible invasión ganglionar o la existencia de metástasis ya en diciembre de 2010. No obstante, afirma que se puede "matizar esa eventual pérdida de oportunidad por la constatación empírica en otros casos que el tumor epidermoide de pulmón crece lentamente".
Procede, en consecuencia, declarar la existencia de responsabilidad por la constatación de un retraso en alcanzar el diagnóstico de la enfermedad oncológica que afectaba al paciente. Dicho retraso determinó una pérdida de oportunidad terapéutica, en la medida en que derivó en una demora de 92 días en aplicar el tratamiento específico y adecuado a la grave patología del paciente.
QUINTA.- El quantum indemnizatorio.
Como ya señalamos, la pretensión económica deducida en la reclamación es la inicialmente formulada en vida por el propio paciente, de forma que la personación de su viuda en el procedimiento lo es por subrogación en la posición jurídica de aquél y a los meros efectos de continuar con la reclamación, pero sin formular una nueva pretensión iure propio por los daños derivados del fallecimiento de su marido.
En consecuencia, en principio y como señalamos en el Dictamen 309/2014, el informe de la correduría de seguros del SMS no resultaría suficiente a efectos de valorar los daños porque analiza la pérdida de oportunidad terapéutica (fijando su relevancia en un 10%) en relación con un daño, el fallecimiento del paciente, que, sin perjuicio de las matizaciones que más adelante se realizan, no podría ser aquí considerado a efectos indemnizatorios por la razón ya expuesta. De modo que la determinación de la cuantía indemnizatoria habría de basarse en la incidencia del retraso diagnóstico y terapéutico en la salud del paciente en vida de éste, ya que al menos de principio y sin un análisis "ad hoc", no cabría considerar que el referido porcentaje, calculado para el resultado de muerte, sea también forzosamente aplicable para la producción del daño a considerar, que sería el sufrido en vida del paciente.
No obstante, ha de advertirse que en ningún momento llega el reclamante a valorar económicamente el daño sufrido ni identifica adecuadamente cuál sería éste, limitándose a formular su pretensión económica en los siguientes términos "se solicita una indemnización económica al SMS por el tiempo en el que no ha sido posible que yo reciba el tratamiento adecuado a mi enfermedad por no haber sido diagnosticado verazmente".
En ese tiempo, es decir, el período transcurrido entre el 23 de diciembre de 2010 y el 25 de marzo de 2011, el interesado apunta que empieza a sentirse mal el 6 de marzo (en realidad es el 5 de marzo cuando acude a Urgencias del Hospital de Molina) y que va empeorando progresivamente, por lo que el 15 de marzo ingresa en el HUVA con astenia y síndrome constitucional a estudio hasta que el 25 de marzo es alta hospitalaria con el diagnóstico de carcinoma epidermoide estadio IV.
Se pregunta el interesado en su reclamación "¿Cómo es posible que no se me informe convenientemente de mi enfermedad? ¿Tiene alguien conciencia de lo que puede suponer un diagnóstico lo más precoz posible en casos de enfermedades como la mía?".
Será la viuda del paciente quien en el escrito de alegaciones presentado con ocasión del trámite de audiencia precise el daño por el que reclamó su marido como la incidencia del retraso diagnóstico en la vida personal y familiar del paciente, en términos del creciente malestar físico y psíquico ante la falta de filiación de su enfermedad, y tiempo de supervivencia del enfermo.
En consecuencia, la cuantificación económica del daño exige determinar en qué medida la instauración ya en diciembre de 2010 del tratamiento oncológico adecuado habría derivado en un incremento del tiempo de supervivencia del paciente y habría evitado o minorado el dolor y las restantes molestias asociadas a la enfermedad que aquél hubo de padecer, incrementando su calidad de vida, lo que permitirá establecer el porcentaje en que deba cifrarse la pérdida de oportunidad terapéutica, derivada del retraso diagnóstico reconocido, en relación con dichas consecuencias de la enfermedad.
Una vez efectuada dicha determinación mediante el correspondiente informe técnico-pericial ad hoc, procederá acudir al baremo utilizado de ordinario como referencia para la valoración del daño personal. A tal efecto, la afectación a la calidad de vida del enfermo asociada al retraso en la instauración del tratamiento adecuado y en atención al carácter permanente o no de tales consecuencias habrán de ser calificadas como secuelas o como determinantes de una incapacidad temporal y valoradas en consecuencia. De ser calificadas como secuela, en su valoración económica habría de ponderarse el tiempo en que efectivamente las padeció el paciente (así se sostiene en el Dictamen 309/2014 de este Consejo Jurídico sobre la base de la doctrina jurisprudencial allí expresada), dado que su óbito se produjo apenas unos meses después del momento en que pudo ya advertirse la masa tumoral.
Respecto de la eventual reducción del tiempo de supervivencia asociado al retraso diagnóstico, la referencia en el indicado baremo a la que habrá de aplicarse el porcentaje previamente fijado como pérdida de oportunidad y a falta de una más adecuada, será la indemnización básica por muerte, si bien considerando como perjudicados no únicamente a la cónyuge (como hace el informe de la correduría de seguros obrante en el expediente), sino también a los hijos del paciente (uno mayor de 25 años y una hija menor de edad a la fecha del óbito), toda vez que ya hemos señalado supra que la intervención de la viuda en el procedimiento no lo es a nombre propio sino en beneficio de la comunidad hereditaria.
Por otra parte, y en la medida en que lo que se indemniza es la pérdida de oportunidad derivada del retraso diagnóstico y no la muerte en sí misma considerada, no procede incluir cantidad alguna por gastos de sepelio, como ya señalamos en el Dictamen 321/2012, los cuales, además, no son objeto de justificación documental.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en la medida en que declara la existencia de responsabilidad patrimonial, al apreciar la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de aquélla, singularmente el nexo causal existente entre la actuación sanitaria y el daño causado.
SEGUNDA.- Se dictamina en sentido desfavorable la cuantía de la indemnización establecida en la indicada propuesta de resolución, toda vez que su fijación debería realizarse conforme a lo indicado en la Consideración Quinta de este Dictamen.
No obstante, V.E. resolverá.
