El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 1 de agosto de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 24 de noviembre de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por enfermedad contraída en el trabajo (expte. 358/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 21 de junio de 2016, x, representado por Letrado, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Murcia y contra la mercantil "Aguas de Murcia", Empresa Municipal de Aguas y Saneamiento de Murcia, SA (EMUASA), por los daños padecidos durante su prestación de servicios al Ayuntamiento como fontanero.

Relata el interesado que se incorporó como funcionario al Ayuntamiento el 1 de septiembre de 1981. El 29 de octubre de 1982 pasó a prestar servicios en EMUASA, donde ocupó de forma sucesiva los siguientes puestos de trabajo y categorías:

- Del 29 de octubre de 1982 al 1 de enero de 1986 como peón.

- Del 1 de enero de 1986 al 1 de enero de 1989 como Ayudante.

- Del 1 de enero de 1989 a 1 de noviembre de 1992, como Oficial de Primera.

- Desde el 1 de noviembre de 1992 pasa a desempeñar sus funciones en la Sección de Mantenimiento de Locales Municipales.

Durante el tiempo que trabajó para EMUASA, en el Departamento de Explotación, participó en multitud de obras municipales "durante las cuales se vio expuesto tanto de forma directa como ambiental a las partículas de amianto, fundamentalmente procedente del fibrocemento con el que estaban fabricados muchos de los tubos y piezas de las conducciones de agua, las cuales, de grandes dimensiones, debía cortar, taladrar o lijar, con utilización de máquinas herramientas de corte o repasado circular". También durante el tiempo que prestó servicios en Mantenimiento de Edificios Municipales estuvo expuesto al indicado material aunque en menor medida.

El interesado inició proceso de incapacidad temporal el 19 de febrero de 2015, requiriendo ingresos hospitalarios e intervenciones quirúrgicas. El 23 de febrero de 2016 y a instancias de la Mutua "--" (sic), fue declarado por la Seguridad Social en situación de incapacitado de forma permanente y absoluta para todo trabajo, por padecer mesotelioma epiteloide, con deficiencia oncológica severa. Dicha contingencia fue calificada como de origen profesional. El cáncer se encuentra en progresión, sin respuesta a quimioterapia y en tratamiento inmunoterapéutico. Su situación física le ha generado un estado de depresión y decaimiento.

Continúa el reclamante señalando que el amianto es una sustancia cancerígena de primera categoría a la que le es de aplicación el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo. Por otra parte, la patología que sufre el interesado (mesotelioma epiteloide pleural) está recogida como profesional en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social. Afirma el interesado que "la inmensa mayoría de los mesoteliomas se deben a la exposición a asbesto".

Recuerda el reclamante que ya desde el Decreto de 13 de abril de 1961 se contemplaba el amianto como causante de asbestosis y que en el Real Decreto 1995/1978, de 15 de mayo, se regula como enfermedad profesional el carcinoma de bronquios o de pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural por la misma causa. Asimismo, efectúa un repaso acerca de las normas preventivas que, desde el año 1940, obligaban a las empresas a tomar las medidas precautorias necesarias para evitar los riesgos para la salud de sus trabajadores.

Entiende el interesado que el dies a quo del plazo para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración municipal es la fecha de declaración del trabajador en incapacidad permanente absoluta.

Solicita una indemnización de 240.000 euros, en la que incluye los daños morales sufridos por él y sus familiares.

Aporta junto a la reclamación copia de documentos acreditativos de las circunstancias familiares en las que basa la cuantía indemnizatoria solicitada, poder para pleitos concedido al Letrado actuante, e informes médicos y justificantes de gastos derivados del tratamiento.

Asimismo, aporta certificado de EMUASA con una enumeración de las obras e intervenciones en las que participó y certificado del Ayuntamiento acerca de su adscripción a aquélla, así como documentación relativa a su reincorporación a la plantilla del Ayuntamiento en el año 1992.

También se adjunta certificado de vida laboral y resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por la que se le reconoce la pensión de incapacidad permanente absoluta. Esta documentación se completa con el Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) que señala como cuadro clínico residual el de "mesotelioma epiteloide", que produce una deficiencia oncológica severa en el trabajador y que se califica como enfermedad profesional.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación, se designa instructora que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que acuerda la apertura de un período de prueba y requiere al interesado para que informe acerca de la formulación de otras reclamaciones similares o de la percepción de indemnizaciones por los mismos hechos por los que reclama.

En cumplimiento del indicado requerimiento, el interesado manifiesta no haber percibido indemnización ni haber formulado otras reclamaciones por los mismos hechos.

TERCERO.- Recabado por la instructora el preceptivo informe del servicio al que se imputa el daño, lo evacua el Jefe del Servicio de Organización y Prevención de Riesgos Laborales, el 30 de junio de 2016.

Tras recordar las fechas de nombramiento como fontanero del Ayuntamiento en el año 1981, su adscripción a EMUASA en el año 1982 y su reincorporación al Ayuntamiento diez años más tarde, el 29 de octubre de 1992, manifiesta que, desde ese día "hasta la fecha actual, este Servicio de Prevención Municipal no tiene constancia de que realizase trabajos en presencia de amianto (elemento causante de la patología que padece). Este hecho fue puesto de manifiesto en la entrevista que se realizó al Jefe de Servicios Generales en fecha 3 de mayo de 2016 y posteriormente al propio trabajador el día 6 de mayo de 2016, con motivo de la toma de datos para la realización de la investigación de la enfermedad profesional. El 21 de abril de 2016 el Instituto de Seguridad y Salud Laboral de la Región de Murcia, Servicio de Higiene y Salud Laboral, requiere al Ayuntamiento de Murcia a entregar el informe de investigación de la enfermedad profesional producida en la persona del trabajador municipal x. Con el fin de dar cumplimiento a dicho requerimiento, se dan instrucciones al Servicio de Prevención ajeno "--", para que se realice la investigación de enfermedad profesional. En este informe, en el apartado 8, conclusiones de la investigación, se dice textualmente: "las tareas que realiza en el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, como Jefe de Unidad Técnica de Instalaciones de Agua y Sanitaria de Edificios, no hay exposición a sustancias externas que originen la enfermedad".

Se acompaña el informe de diversa documentación acreditativa de los trabajos desarrollados en el Ayuntamiento de Murcia por el interesado, incluida una hoja de descripción de funciones del puesto de Jefe de Unidad Técnica de Instalaciones de Agua y Sanitarias de Edificios. Asimismo, se adjunta documentación relativa al protocolo de investigación de enfermedades profesionales seguido por el Servicio de Prevención ajeno del Ayuntamiento y que considera como tareas del puesto respecto del que se realiza el informe las siguientes: "arreglo tuberías cobre, grifos, desatascos, cisternas", que se estima que no tiene relación con la enfermedad, pues no existe exposición a ningún agente que pueda ser responsable de las patologías que presenta el trabajador en el puesto que ocupa en el Ayuntamiento. No obstante, apunta el informe que "realiza (sic) tareas de arreglo de averías, entronques y cambio de llaves en tuberías de fibrocemento en la empresa que prestaba servicios antes de reincorporarse en la plantilla del Ayuntamiento de Murcia".

CUARTO.- Con fecha 7 de julio de 2016, la instructora da traslado de la reclamación a EMUASA, junto con el informe del Jefe de Servicio de Organización y Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento, "al objeto de que se hagan cargo de la reclamación planteada" o, en su caso, presente alegaciones.

Contesta el Servicio Jurídico de EMUASA el 3 de octubre de 2016. Tras enumerar los puestos desempeñados por el interesado en la empresa desde su adscripción a la misma en el año 1982 (peón entre los años 1982 a 1985; Oficial 2ª hasta septiembre de 1987 y Oficial 1ª, desde esa fecha hasta que se reincorporó al Ayuntamiento durante el año 1992), manifiesta:

"(...) Tercero.- Que las funciones desarrolladas por x eran las propias del personal operario del departamento de Mantenimiento y Mejora de Redes, de manera que actuaba tanto en reparaciones y acondicionamiento de redes de agua potable como de saneamiento.

Cuarto.- Que en las actuaciones que requerían corte de tubería, el operario realizaba la señalización, apertura de zanja y tareas preparatorias, siendo el Oficial 1ª la persona encargada del corte, instalación de bridas y válvulas, así como de las comprobaciones pertinentes.

Quinto.- Que en los años ochenta, las operaciones en grandes conducciones se realizaban, aproximadamente y según los testimonios recabados, cada cuatro días. En estas actuaciones (tuberías de gran diámetro), las tareas en zanja tenían una duración de unas cuatro horas, tiempo que incluye las labores de corte, embridado, apriete y comprobación.

Sexto.- Que en esta misma época, las reparaciones sobre ramales de menor diámetro se ejecutaban mediante cortes de tubería que se realizaban habitualmente con cincel (no radial ni sierra alguna).

Séptimo.- Que el número de averías anuales e intervenciones sobre tuberías de fibrocemento de aquella época, y siempre en zanjas al aire libre, no suponían un período superior a 1 hora a la semana.

Octavo.- Que no disponemos de documentación relacionada con la prevención de riesgos laborales de la referida época como consecuencia de la destrucción de archivos en uno de los traslados de la oficina y también por la pérdida de documentación digitalizada que se almacenaba en un PC.

Noveno.- Que nos consta que se realizaban reconocimientos médicos a la plantilla de EMUASA a través del Servicio Médico de la empresa, si bien no disponemos de los registros que lo evidencian. No obstante lo anterior, adjuntamos un documento emitido por el Servicio Médico que se conserva porque se realizó en una fecha no tan antigua como la analizada en este caso.

Undécimo (sic).- Que las descripciones y estimaciones facilitadas se trasladan basándonos en los testimonios de las personas que formaban parte de la plantilla de EMUASA en los años ochenta y que han conocido de primera mano las actividades desarrolladas por x".

El informe del Servicio Médico de EMUASA, de 9 de julio de 2002, que se adjunta al transcrito se refiere a otro trabajador de la empresa afectado de asbestosis. En él se indica que el Servicio viene realizando labores de prevención de los riesgos específicos de los trabajadores de la empresa desde el año 1984, sin que se haya detectado hasta el momento del informe otro caso de enfermedad profesional en la empresa. Afirma el Servicio Médico que "por las características del trabajo de esta empresa, el riesgo de asbestosis en la misma está catalogado como bajo. La exposición a la misma radica en las conducciones de fibrocemento que se hallan en la red más antigua, pues desde hace aproximadamente 20 años han desaparecido estos materiales de las nuevas conducciones. Los trabajos que se realizan en las reparaciones de esta red son siempre en ambientes abiertos y su frecuencia es muy escasa... El período silente de esta enfermedad es dilatado, generalmente mayor de 30 años". En el caso analizado en el informe se concluyó que la exposición del trabajador al amianto que originó la enfermedad se habría producido en otra empresa en la que prestó servicios.

QUINTO.- Recabado informe del Jefe de Servicios Generales del Ayuntamiento, se evacua el 24 de noviembre de 2016, para señalar que en el Ayuntamiento no existen edificios con instalaciones que tengan amianto y que en el trabajo que realizaba el interesado en el Ayuntamiento no manejaba materiales con amianto.

SEXTO.- Por el Jefe de Administración de Personal y a instancias de la instrucción, se informa que el interesado cobró una indemnización de 10.150 euros con cargo al Seguro Colectivo de Accidente y Vida para el personal del Ayuntamiento por su declaración en invalidez permanente absoluta.

SÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia al interesado el 31 de enero de 2017, comparece y tras obtener copia de diversos documentos obrantes en el expediente, presenta, el 13 de febrero de 2017, escrito de alegaciones.

Señala el interesado que el Ayuntamiento pretende escudarse en el hecho de que, durante su prestación de servicios como Jefe de la Unidad Técnica de Instalaciones de Agua y Sanitarias de Edificios de la indicada Corporación Local no trabajó con exposición al amianto, pero olvida que sí lo hizo durante el tiempo que estuvo adscrito en EMUASA, pues tal agente pernicioso estaba presente en las tuberías de fibrocemento que componían las redes de abastecimiento y saneamiento en las que trabajó durante diez años (entre los años 1982 y 1992).

Frente a lo señalado por el Servicio Jurídico de la Empresa Municipal, afirma que las roturas en dichas tuberías se producían casi a diario y que, de ordinario, las jornadas de trabajo para reparar dichas incidencias se extendían durante 10 o 12 horas y en ocasiones más.

Afirma, asimismo, que los cortes en las tuberías se realizaban siempre con radial y que las actuaciones preventivas en la Empresa en relación con el amianto no se comenzaron a implantar hasta los años 1994-1995, cuando el trabajador ya había sido readscrito al Ayuntamiento. También es a partir de esa fecha que deja de utilizarse el fibrocemento como componente de las tuberías de las redes, no a partir de 1982, como afirma la Empresa. Recoge a tal efecto el interesado unas manifestaciones de EMUASA a la prensa, según las cuales todavía existen en la red de agua potable del municipio 567 km de tuberías con amianto.

Adjunta al escrito de alegaciones unas fotografías en las que aparece el interesado junto a un compañero cortando con radial una tubería de fibrocemento. Admite que, en efecto, es el oficial el que practica los cortes y señala que las únicas medidas de protección que se pueden observar en las fotografías son las mascarillas de los operarios, uno de los cuales la llevaba de papel, absolutamente insuficiente para proteger frente al amianto. En cualquier caso, esos medios de protección no eran facilitados por la empresa, sino que cada trabajador había de comprárselos. Se describe, asimismo, por el interesado que tras el corte de la tubería tanto el pelo como la ropa y las manos (sin guantes) de los operarios se encuentran llenas de polvo blanco con amianto, que resulta evidente que superan el límite de concentración máxima admisible de partículas de amianto, que es de 3 ó 6 fibras de amianto por centímetro cúbico, según el tipo de amianto de que se trate.

Adjunta, también, el interesado un nuevo informe médico acreditativo del rápido deterioro de su estado de salud y las declaraciones de dos testigos que resultan ilustrativas de la forma en la que se trabajaba en los años durante los que prestó servicios en EMUASA.

Las declaraciones de los testigos, ambos operarios de la Empresa Municipal en el tiempo en que prestó servicios en ella el Sr. Tortosa, además de confirmar las condiciones en las que se trabajaba con las tuberías de fibrocemento y que han sido relatadas en el escrito de alegaciones, ponen de manifiesto la falta de adopción por la Empresa de las preceptivas medidas preventivas, pues no alertó a los trabajadores sobre posibles riesgos de trabajar con amianto, no les impartió formación alguna al respecto, no se colocaban aparatos extractores de polvo y no se les facilitaron medios de protección personal adecuados para trabajar con amianto. De forma gráfica se indica por los dos testigos que "los trabajadores usábamos nuestros propios pañuelos anudados alrededor de la nuca para tapar nuestras bocas". Las mascarillas, continúan los declarantes, las compraban los propios trabajadores hasta el año 1994 en que la empresa comenzó a suministrarles algunas. Del mismo modo, coinciden en señalar que no se limitaba el tiempo de exposición al amianto, no se medía la concentración de partículas, los reconocimientos médicos no eran específicos para personas expuestas al amianto y en ellos no se incluía la realización de radiografías. Finalmente, afirman que los estudios de riesgos laborales sólo comenzaron a raíz de la muerte de un compañero, antes no se hacían.

OCTAVO.- Trasladadas las alegaciones del reclamante a EMUASA, ésta se limita a ratificarse en sus manifestaciones realizadas con ocasión del anterior trámite de audiencia.

NOVENO.- El 16 de junio de 2017, se comunica al Ayuntamiento que su Aseguradora no se hace cargo de las consecuencias económicas que se deriven del procedimiento de referencia pues la asbestosis está expresamente excluida de las coberturas de la póliza.

DÉCIMO.- No obstante, la Correduría de Seguros evacua informe en el que sostiene que procede desestimar la reclamación, al no haber podido probar el interesado que el cáncer que padece se debiera a la exposición al amianto durante el tiempo en que estuvo trabajando para EMUASA y para el Ayuntamiento de Murcia, con apoyo en los informes emitidos por ambas entidades, singularmente los suscritos por el Servicio Médico de la primera y por el Servicio de Organización y Prevención de Riesgos Laborales del segundo, que afirman la baja o nula exposición al amianto del reclamante. Asimismo, afirma que en ninguno de los informes médicos aportados consta acreditado que la causa de la enfermedad sea por amianto ni que resten residuos de este material en su organismo. Por el contrario sí consta en dos informes médicos la condición de fumador del paciente desde hace treinta años.

UNDÉCIMO.- El 21 de septiembre, el Letrado que actuaba en representación del interesado pone en conocimiento de la Administración que el reclamante ha fallecido y que, por expreso deseo de su viuda e hijas, cesa en la representación y defensa de los intereses de aquél, por lo que cuantas cuestiones se deriven de la reclamación habrán de entenderse directamente con ellas en el domicilio que a efectos de notificaciones se expresa en el escrito presentado.

DUODÉCIMO.- Con fecha 23 de octubre de 2017, la Jefe del Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no ha quedado acreditada la presencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente la relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración reclamada y el daño alegado.

A tal efecto, la propuesta señala que en el tiempo que trabajó para el Ayuntamiento, desde el año 1992 en que vuelve a incorporarse a la plantilla municipal tras su paso por EMUASA; su exposición al amianto fue nula o muy baja, por lo que no puede considerarse probado que la enfermedad que padece tenga su origen en el trabajo realizado, no siendo suficiente a tal efecto la consideración de la enfermedad como profesional y que se basa en una presunción "iuris et de iure" contenida en la norma (RD 1995/1978, de 15 de mayo), que no operaría en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, en el que corresponde al interesado probar la relación de causalidad, sin que pueda ésta presumirse.

Tampoco considera acreditada dicha causalidad en relación con el tiempo de servicios prestado en EMUASA, pues sería desmentida por los informes aportados por la Empresa que descartan la intensa exposición al amianto alegada. Reproduce, asimismo, la argumentación contenida en el informe de la Correduría de Seguros, relativa a que en ninguno de los informes médicos aportados consta acreditado que la causa de la enfermedad sea el amianto ni que resten residuos de este material en su organismo, mientras sí consta en dichos informes la condición de fumador del paciente desde hace treinta años.

Señala, asimismo, la propuesta de resolución que, en caso de declararse la responsabilidad, ésta correspondería en exclusiva a EMUASA, a la que incumbía, como empleadora del trabajador reclamante el cumplimiento de sus obligaciones preventivas. No obstante, se afirma que no consta acta de infracción ni denuncias frente a EMUASA por tales eventuales incumplimientos.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 24 de noviembre de 2017.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración municipal de cuantía igual o superior a 50.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 LPAC, en la redacción dada por la Disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en relación todo ello con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.

I. La LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y este nuevo cuerpo legal junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

II. El reclamante estaba legitimado en un primer momento para solicitar una indemnización por los daños alegados, en tanto los sufría en su persona y a quien afectaban de un modo directo (artículos 139.1 en relación con el 31.1,a), ambos de la LPAC).

El Letrado actuante ha comunicado el fallecimiento del actor a la instrucción, si bien no ha aportado prueba documental alguna de ello y sin que los familiares de aquél se hayan personado en el procedimiento.

Entiende el Consejo Jurídico que en tal situación lo procedente habría sido contactar con los familiares del reclamante para que tras acreditar de forma fehaciente el óbito, manifestaran si se sumaban a la acción resarcitoria iniciada en su día por x (consta en el expediente fotocopia del Libro de Familia por el que se acredita que el reclamante estaba casado y la existencia de dos hijas del matrimonio) o si, por el contrario, desistían de ella.

Dicha actuación instructora no se ha producido, ni han comparecido motu proprio en el procedimiento los familiares del reclamante, pues el escrito del Letrado al que el actor confirió en su día su representación no puede considerarse acreditativo de que dicha representación la ostente también respecto de la viuda e hijas de aquél. En tal situación y como ya señalamos en nuestro Dictamen 147/2015, "ante el fallecimiento sobrevenido de la inicial reclamante, promotora del presente procedimiento, ha de considerarse que sus eventuales derechos indemnizatorios y su posición en el mismo se han transmitido, "ope legis" y "mortis causa", a sus herederos legítimos, ex artículo 31.2 LPAC, teniendo así éstos legitimación "iure hereditatis" para obtener una hipotética indemnización por los daños en que se basa la pretensión resarcitoria. El hecho de que tales herederos no hayan comparecido en el procedimiento no constituye una causa que permita declarar que se haya producido el desistimiento de la reclamación, pues ello no se prevé en la referida ley, por lo que, conforme con el principio "pro actione", debe proseguirse el procedimiento y notificar en su día a dichos herederos la resolución que proceda sobre el fondo del asunto".

En consecuencia, ha de estimarse correcta la decisión de la instructora de continuar el procedimiento hasta su resolución. De estimarse finalmente que existe responsabilidad patrimonial habrá de determinarse con certeza el hecho del fallecimiento del actor y, para el caso de que éste se haya producido, la cantidad que se concediera en concepto de indemnización pasaría a integrar la masa hereditaria, reconociendo el carácter transmisible mortis causa del crédito que nació en favor de aquél cuando se le produjeron los daños por los que reclamó (STS, del Pleno de su Sala 1ª, de 13 de septiembre de 2012).

III. La legitimación pasiva corresponde tanto al Ayuntamiento de Murcia como a EMUASA, contra las que dirige su acción el interesado, en su condición de empleadoras del mismo y dado que la imputación del daño por el que se reclama tiene su fundamento en el incumplimiento de las obligaciones preventivas que el ordenamiento impone al empresario, condición ésta que, respecto del actor, correspondió a ambas entidades.

IV. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC. En efecto, aun cuando la propuesta de resolución no se pronuncia al respecto, cabe señalar que si bien el mesotelioma que aqueja al actor se le diagnostica entre febrero y abril de 2015, no es hasta enero de 2016 que dicha patología se califica por el INSS como derivada de enfermedad profesional.

Esta circunstancia podría ser determinante del momento en que el actor conoce que el cáncer diagnosticado unos meses antes tiene su origen en el trabajo desarrollado durante años para el Ayuntamiento de Murcia y su empresa municipal de aguas, y permite a su vez constatar su carácter ilegítimo ante la actuación, en este caso omisiva, de su empleadora, como fue el incumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales que le incumbían.

En línea con este razonamiento, la STSJ País Vasco núm. 589/2014, de 29 de octubre, dirá que "en lo que se refiere a la prescripción de la acción, resulta de aplicación la doctrina de la actio nata, y, como señala la sentencia, la ilegitimidad del daño sólo se ha comprobado y declarado mediante la sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de 19 de febrero de 2008 , que determinó que el Ayuntamiento era responsable, por acción y omisión de la incapacidad permanente que se reconoció al actor, pues inicialmente la resolución del INSS había atribuido dichas lesiones a la contingencia de enfermedad común".

No obstante, no puede obviarse que otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, incluso de la misma Sala que emitió la parcialmente transcrita en el párrafo anterior, han optado por la solución contraria y así, la STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1048/2009, de 21 diciembre, afirma que "en modo alguno se puede admitir que la fecha inicial sea la de la Sentencia del Juzgado de lo Social, por cuanto ésta no introduce variación alguna en la fecha de la determinación de las secuelas, sino que solo modifica la calificación de enfermedad de común, como había resuelto el INSS, a profesional, de tal manera que el pronunciamiento de la Sentencia que atribuye todas las patologías que presentaba el demandante, con excepción de la psiquiátrica, "al contacto reiterado con tóxicos durante su vida laboral" y considera como enfermedad profesional la causa de su incapacidad, no modifica la fecha en que se determinaron las secuelas". Así, también, la STSJ País Vasco, núm. 559/2013, de 25 de septiembre.

A diferencia de los supuestos contemplados por los pronunciamientos jurisprudenciales expuestos, en el caso sometido a consulta no existe un previo procedimiento judicial instado por el reclamante ante la jurisdicción social para la declaración de la contingencia profesional frente a una previa calificación de aquélla como común -siendo la eficacia interruptiva de dicho procedimiento sobre el plazo anual para la presentación de la reclamación la verdadera cuestión litigiosa-, sino que aquí la calificación de la enfermedad como profesional se realiza directamente por el INSS. De ahí que, si bien el trabajador podía conocer con anterioridad a dicha declaración que padecía un cáncer de pulmón (la fecha del diagnóstico cabría situarla entre febrero y abril de 2015), no cabe considerar que fuera consciente del origen laboral de dicha patología y de su eventual imputabilidad a la omisión de medidas preventivas de su empleadora hasta que se califica la enfermedad que sufría como laboral, lo cual se produce en enero de 2016.

En cualquier caso y al margen de estas consideraciones, el cáncer no puede ser calificado como un daño permanente en el sentido de que una vez diagnosticado ya pueda entenderse plenamente estabilizado y sea posible determinar ab initio las consecuencias para la salud que habrá de tener en el futuro, pues ello no se conseguirá hasta conocer su estadiaje y, en consecuencia, las posibilidades de tratamiento y la evolución frente al mismo. Y del expediente se deduce que, a fecha 19 de febrero de 2016, el mesotelioma se encuentra en progresión tras dos líneas de quimioterapia que han resultado ineficaces, lo que impediría situar el dies a quo del plazo anual para reclamar en la fecha del diagnóstico.

Ante esta situación considera el Consejo Jurídico que, en aplicación de una interpretación favorable a la acción y del principio de la actio nata, en cuya virtud "el cómputo del plazo de prescripción no puede realizarse sino desde el momento en que resulta posible el ejercicio de la acción por estar plenamente determinados los dos elementos del concepto de lesión, como son el daño y la constatación de su ilegitimidad" (STS de 22 de diciembre de 2010), la presentación de la reclamación el 21 de junio de 2016 ha de considerarse temporánea.

V. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin que se aprecien carencias esenciales, toda vez que se ha conferido el obligado trámite de audiencia y se han recabado los informes que, asimismo, resultaban preceptivos.

No puede el Consejo Jurídico dejar de manifestar su extrañeza respecto a la ausencia en el expediente de documentación acreditativa de actuaciones bien de la Inspección de Trabajo bien del Instituto de Seguridad y Salud Laboral acerca del control de las medidas preventivas que se llevaban a efecto por la empresa municipal de aguas, singularmente ante la existencia de otro caso previo de enfermedad profesional vinculada a la exposición al amianto (asbestosis) en uno de sus trabajadores, como se desprende del informe del Servicio Médico de Aguas de Murcia aportado por dicha mercantil en el trámite de audiencia. Una adecuada instrucción del procedimiento habría exigido recabar información al respecto de los órganos y organismos competentes.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa tiene su base constitucional en el artículo 106.2 CE, en cuya virtud, "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Reconocida la legitimación activa del reclamante para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños que dice haber sufrido en el ejercicio de su labor, ha de recordarse la doctrina del Consejo Jurídico (por todos, en el Dictamen número 175/2009) que ha alcanzado las siguientes conclusiones sobre la aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial para el resarcimiento de los daños ocasionados a los empleados públicos en el desempeño de su trabajo:

1. La responsabilidad patrimonial es una vía de resarcimiento para los empleados públicos, cuando no existe un procedimiento específico de compensación, o incluso, existiendo, su aplicación no repare los daños causados, siempre, claro está, que concurran los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial (Dictámenes números 75 y 76 del año 1999): relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado (artículo 139.1 LPAC) y la antijuridicidad del daño sufrido, es decir, que se trate de daños que el lesionado no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley (artículo 141.1 LPAC).

2. Para que pueda imputarse el daño al funcionamiento del servicio público ha de ser atribuible como propio e inherente a alguno de los factores que lo componen: singularmente el trabajo o función desempeñados, las instalaciones o los elementos materiales implicados en el servicio. De lo contrario, cabe recordar la consideración tantas veces reiterada en nuestros Dictámenes, como destaca la Memoria de este Consejo correspondiente al año 2008 (folio 47), que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente, por el mero hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

3. La compensación a los empleados públicos descansa en el principio de indemnidad, en virtud del cual el desempeño o la ejecución de las funciones propias del puesto de trabajo no puede originar para el funcionario perjuicio patrimonial o personal alguno, de modo que aquél no debe soportar un daño generado en el seno de la relación específica funcionarial, siempre que no haya mediado culpa o negligencia de su parte (por todos nuestro Dictamen núm. 143/2003). Dicha doctrina refleja el principio general de la indemnidad a favor de los empleados públicos por aquellos daños y perjuicios que puedan sufrir en su persona o en sus bienes por el desempeño de funciones o tareas reconocidos en la legislación sobre función pública.

4. Con arreglo a reiterada doctrina del Consejo de Estado y como ya se ha adelantado supra, las normas propias de la relación funcionarial son de aplicación preferente respecto del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración en orden a obtener el pretendido efecto indemnizatorio, pero a falta de un régimen específico de cobertura que pueda garantizar el principio de indemnidad y en orden a su salvaguarda, cabe acudir a la vía indemnizatoria a título de responsabilidad patrimonial, de modo que quien sufra por causa de su actuación pública, o con ocasión de ella, un daño sin mediar dolo o negligencia por su parte, debe ser indemnizado, siempre que, a su vez, concurra un título específico de imputación del hecho lesivo a la Administración.

5. Cuando concurren un título de cobertura de riesgos inherentes a la relación funcionarial con un título específico de imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración, ha de analizarse la compatibilidad entre ambas vías de compensación o resarcimiento del daño personal padecido por el empleado público.

Así, el artículo 168.3 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, reconoce la compatibilidad entre las prestaciones del sistema de Seguridad Social al que pertenezca el empleado público (en este caso y en atención a su condición de funcionario de la Administración Local, el Régimen General de la Seguridad Social) y que se han traducido en el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional (Resolución de la Directora Provincial del INSS de 13 de mayo de 2016), con la reclamación por parte del trabajador de una indemnización a su empresario por los daños y perjuicios sufridos.

Sin perjuicio de la posibilidad del trabajador de solicitar dicha indemnización al empresario por la vía de la responsabilidad civil extracontractual, la jurisprudencia contenciosa de forma pacífica ha considerado aplicable el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración a los daños y perjuicios sufridos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (así, la STSJ Murcia núm. 40/2009, de 23 de enero).

El doble sistema de cobertura expuesto, que podría arrojar una eventual doble percepción económica del perjudicado en forma de pensión, de una parte, y de indemnización por responsabilidad patrimonial, por otra, obliga a determinar si ambas son compatibles o excluyentes entre sí. A tal efecto, la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo viene sosteniendo de forma mayoritaria la tesis de la compatibilidad, de modo que se examina si cada uno de los daños y perjuicios causados ha sido o no plenamente indemnizado y, si no lo ha sido, se reconoce el derecho a una indemnización con arreglo al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la diferencia, de modo que se alcance la plena indemnidad del reclamante. Así pues, sintetiza el Consejo de Estado en su Dictamen 1684/2007, "cuando tal indemnidad se ha alcanzado por la vía prevista en la legislación de Seguridad Social o de Clases Pasivas, no procederá indemnizar; en caso contrario se indemnizará por la diferencia entre el daño o perjuicio realmente causado y la prestación percibida".

Parte esta doctrina de considerar que las prestaciones del sistema de seguridad social no siempre cubren la real magnitud de los daños imputables a la Administración responsable, ni logran, por tanto, en todo caso el resarcimiento integral del daño causado al empleado público. En tales casos, "la Administración responsable no puede exonerarse de su obligación de reparar el efecto lesivo cuya causación le sea imputable. Ello no obsta a la necesidad de tener en cuenta las "indemnizaciones" ya abonadas, y las pensiones extraordinarias reconocidas, por la mencionada vía específica a los efectos del cálculo de la indemnización que corresponda con arreglo al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dando así cumplimiento al principio de compensatio lucri cum damno (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, FD 6º)" (Dictamen del Consejo de Estado 1684/2007).

Así también la STS de 17 de enero de 2007, "constituye doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala el que, efectivamente, las prestaciones procedentes en materia de responsabilidad son efectivamente compatibles con cualquier otra pensión o indemnización resultante de otros ámbitos sectoriales, sin perjuicio de lo cual hemos expresado en sentencias de 17 de abril y 12 de mayo de 1.998 y reiteramos en la más reciente de 24 de enero de 2.006 que sin perjuicio del carácter compatible de unas y otras, no cabe hacer abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, dado el principio que rige este instituto de la indemnización por responsabilidad de la Administración, de la plena indemnidad o de la reparación integral".

III. El título específico de imputación del daño a la actuación administrativa: la omisión de las obligaciones preventivas que incumbían al empleador.

Como bien afirma la propuesta de resolución, la calificación de la patología padecida por el reclamante como enfermedad profesional no es título suficiente para imputar per se la producción del daño a la actuación administrativa, pues dicha calificación parte de la inclusión del mesotelioma pleural en el catálogo de enfermedades profesionales aprobado por el Real Decreto 1995/1978, de 15 de mayo, por el que se establece el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (vigente al tiempo en que se produjo la exposición del actor al polvo de amianto) y que constituye una presunción "iuris et de iure" de que el origen de la patología oncológica del reclamante está en la exposición del mismo al amianto. Como afirma la STSJ Murcia núm. 483/2013, de 14 de junio, "tampoco cabe considerar acreditada la relación de causalidad en base a que haya sido considerada como enfermedad profesional por la Jurisdicción Social, ya que si ésta llega a tal conclusión es en virtud de la "presunción iuris et de iure" contenida en el artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que previene que "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional", conteniéndose el referido Cuadro en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (...), no resultando de aplicación esta presunción legal más allá del ámbito propiamente laboral y en concreto en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el que rigen sus propios principios de prueba y en el que le corresponde al reclamante acreditar la existencia de relación causal entre el daño sufrido y la actuación administrativa sin que la misma pueda presumirse". En idéntico sentido, el Consejo de Estado en Dictamen 2039/2001.

Ahora bien, la relación causal entre la actuación administrativa y el cáncer de pulmón no se basa únicamente en la calificación de esta patología como enfermedad profesional, sino que el reclamante alega otro título de imputación específico como es la omisión por parte de su empleadora de las obligaciones que en materia de prevención de riesgos laborales le incumbían.

Este específico título de imputación ha sido aceptado por la doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia como válido para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando concurren el resto de los elementos a los que el ordenamiento anuda su nacimiento.

Así, el Consejo de Estado, en su ya aludido Dictamen 301/2006 (profusamente citado en los numerosos Dictámenes que sobre asuntos similares ha tenido ocasión de conocer el Alto Órgano consultivo, como por ejemplo el 1112/2017), dirá:

"Existe, además, un título de imputación específico, distinto del concepto de acto de servicio, como es la creación, por parte de la Administración, de una situación de riesgo -en particular, la utilización de un material sumamente tóxico como es el amianto- que le obliga a responder de las consecuencias que de tal situación se deriven (dictamen 950/94, de 29 de septiembre). Prueba de que la Administración conocía tal riesgo es el nutrido elenco de disposiciones normativas adoptadas en la materia desde la segunda mitad del siglo XX, en las que se reconocen la peligrosidad y toxicidad del amianto y que, en consecuencia, establecen diversas medidas de precaución, que se han endurecido progresivamente, conforme han ido aumentando los conocimientos técnicos y científicos en la materia, hasta llegarse a la prohibición total del uso y la comercialización de esta sustancia con la Orden de 7 de diciembre de 2001. Entre tales disposiciones, basta con citar, a título de ejemplo, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprobó el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, que consideró como enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes nocivos distintas variantes de neumoconiosis y, entre ellas, la asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón, derivada de trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto). También puede mencionarse la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprobó el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, derogado por el vigente Real Decreto 396/2006, en el que ya se señalaba que "los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F-2)". En el ámbito de aplicación de esta norma, definido en el artículo 1, se incluían "las operaciones y actividades en las que los trabajadores estén expuestos o sean susceptibles de estar expuestos a polvo que contenga fibras de amianto, especialmente: (...) Astilleros y desguace de barcos". Otras muchas normas avalan la conclusión de que la Administración conoce, desde hace años, los peligros derivados de la exposición al amianto, quedando por ello obligada a responder de los perjuicios derivados del uso de este material, con arreglo a los conocimientos y medios existentes en cada momento".

Del mismo modo, la STSJ Andalucía (Sede Granada), Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 2034/2015, de 16 de noviembre, dirá que "la responsabilidad de la Administración Pública nace, pues, de cualquier actuación, positiva o negativa, expresa o tácita, normal o anormal, lícita o ilícita, realizada dentro del desempeño del servicio público que tiene encomendado que sea causante de un daño o lesión, salvo que se rompa el nexo causal entre el actuar de la Administración y el daño causado, resultando relevante en el caso de autos determinar si los daños fueron debidos al deficiente funcionamiento del servicio de la Administración, que no mantuvo las condiciones adecuadas del lugar de trabajo de la actora.

Pues bien, la resultancia fáctica del presente proceso indica el camino estimatorio de la pretensión resarcitoria deducida contra la Administración. Hay prueba plena de que las condiciones del aula en que impartía sus clases la actora no eran las adecuadas y que, abstracción hecha de la enfermedad profesional que padeció y que, a la postre, provocó su incapacidad permanente, fueron la causa directa de los daños y lesiones padecidas".

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por su parte, en sentencia de 30 de mayo de 2012 afirma que "la Sección llega a la conclusión de que el actor trabajó en un ambiente contaminado, estando acreditada la concurrencia de todos los requisitos exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración (...) es lógico suponer que, si como afirma la Administración, se hubieran adoptado las medidas de protección suficientes para evitar los riesgos en la coquería, el interesado no hubiera padecido la patología profesional reseñada (asbestosis)".

También este Consejo Jurídico ha aceptado como título de imputación de responsabilidad a la Administración el incumplimiento de las obligaciones preventivas en el Dictamen 312/2012: "como ya señalamos en nuestro Dictamen 107/2004, el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones que la normativa de prevención le impone para garantizar la seguridad de sus trabajadores hace surgir el nexo causal entre el daño sufrido por el funcionario y el anormal funcionamiento de los servicios públicos. Tal incumplimiento permite calificar el daño como antijurídico, en la medida en que el trabajador no tiene el deber de soportar un perjuicio por la omisión de medidas de seguridad por parte de quien venía obligado a facilitarlas".

IV. Medidas preventivas omitidas en el supuesto sometido a consulta. Nexo causal: existencia.

Si bien el interesado apunta que la patología oncológica le fue producida por su exposición al amianto durante su trabajo tanto para el Ayuntamiento de Murcia como para la empresa municipal de aguas, lo cierto es que del expediente se desprende que tal exposición sólo se produjo con ocasión de su prestación de servicios para EMUASA, que es cuando realizó labores de mantenimiento y reparación sobre elementos que contenían amianto, como eran las conducciones y tuberías de fibrocemento presentes en las redes municipales de abastecimiento de agua y saneamiento.

En efecto, desde que el actor se reincorpora a la plantilla del Ayuntamiento en el año 1992, no consta que realizara trabajos o que tuviera contacto alguno con el amianto, circunstancia ésta expresamente manifestada por sendos informes del Jefe de Servicios Generales y del Servicio de Organización y Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento, y que no han sido desvirtuados por el interesado, que centra sus esfuerzos probatorios en la acreditación de las insalubres condiciones en las que trabajaba para EMUASA con ocasión de las intervenciones que se realizaban sobre las conducciones de fibrocemento.

Para la determinación de las medidas preventivas que debía cumplir la empresa por imperativo de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, es preciso efectuar una exposición somera de las normas que resultaban aplicables en los trabajos que conllevaran exposición al amianto durante los años en los que el reclamante prestó servicios para la empresa municipal de aguas. Prescindiendo de normas más antiguas (ya desde la Orden de 31 de enero de 1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se establecieron prescripciones sobre el trabajo en ambientes pulvígenos), los principales hitos normativos son los siguientes:

- El ya citado Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, reconoce como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, en los "trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: (...) Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto".

- La Orden de 21 de julio de 1982, sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, luego desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de septiembre de 1982, establece el nivel y valor límite de exposición con indicación del máximo de fibras de amianto por volumen de aire; impone medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ("las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de los puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente..."); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ("todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ..."); y, entre otras medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9,g) fija normas sobre ropa de trabajo y vestuario ("los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello. La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular").

- La Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 de septiembre de 1983. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) su ámbito de aplicación que por lo que afecta al supuesto sometido a consulta, engloba "todas aquellas otras actividades u operaciones en las que se utilice amianto o materiales que lo contengan, siempre que exista riesgo de que se emitan fibras de amianto al ambiente de trabajo"; b) la obligación de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento de inscribirse en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto; c) "la concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo"; d) Las fibras de amianto producidas se eliminarán, preferentemente en las proximidades del foco emisor, mediante su captación por sistemas de extracción; e) "Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias"; f) "las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones"; g) la ropa de trabajo debe incluir cubrecabezas y guantes; h) las Empresas se responsabilizarán del lavado de la ropa de trabajo, que se efectuará al menos, con frecuencia semanal; i) "Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado"; j) "Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos"; k) "toda Empresa en la que exista riesgo por amianto estará obligada a facilitar a los trabajadores expuestos, así como a sus representantes legales, información detallada y suficiente sobre: los riegos para la salud derivados del trabajo con amianto; las prescripciones contenidas en este Reglamento y, en especial, las relativas a las concentraciones límites fijadas en las mismas y a las normas para la evaluación y control ambiental; las medidas higiénico-preventivas a adoptar por los trabajadores y los medios y servicios que la Empresa debe facilitar a tal fin; los peligros especialmente graves del hábito de fumar, dada su acción potenciadora y sinérgica con la inhalación de fibras de amianto; la utilidad y obligatoriedad en su caso, del uso de los medios de protección personal preceptivos y el correcto empleo y conservación de los mismos; Cualquier otra información sobre medidas higiénico-preventivas necesarias para atenuar la exposición al riesgo".

- El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24 de junio de 1986 y ratificado por España el 17 de julio de 1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que "la legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos. La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos" (art. 3 ); que "los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas" (art. 6 ); que deberá prohibirse la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que "la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo" (art. 15.1 ), etc.

En este marco normativo es en el que ha de dilucidarse si la empresa municipal de aguas cumplió con las obligaciones preventivas que le imponía el ordenamiento o si, por el contrario, cabe apreciar una vulneración de la normativa preventiva que pudiera vincular causalmente el daño padecido por el reclamante con la actitud omisiva de su empleadora.

Así, frente a la inicial alegación genérica de omisión de medidas preventivas que se contiene en el escrito de reclamación, EMUASA contesta que la exposición del trabajador al amianto no alcanzó una gran intensidad, pues partiendo de que dicho material estaba presente en las tuberías de fibrocemento que formaban parte de las redes municipales de abastecimiento y saneamiento, en los años ochenta las reparaciones sobre conducciones de gran diámetro, que eran las únicas que se realizaban mediante corte con sierra radial (las de menor diámetro se cortaban con cincel) venían a realizarse cada cuatro días y las actuaciones venían a durar unas cuatro horas, tiempo que incluía, además del corte, el embridado, apriete y comprobación. Concluye, que "el número de averías anuales e intervenciones sobre tuberías de fibrocemento en aquella época, y siempre en zanjas al aire libre, no suponían un período superior a 1 hora a la semana". Dichas manifestaciones se realizan con base en "los testimonios de las personas que formaban parte de la plantilla de EMUASA en los años ochenta y que han conocido de primera mano las actividades desarrolladas por x".

En relación con las actuaciones preventivas desarrolladas por la empresa en dicha época, se indica que se carece de documentación acreditativa como consecuencia de la destrucción de archivos físicos y digitales, pero que le consta que se realizaban reconocimientos médicos periódicos anuales y específicos. Aporta a tal efecto un informe de 2002 del "Servicio Médico de Aguas de Murcia" que califica el riesgo de asbestosis en la empresa como bajo, pues el único elemento que contiene amianto son las conducciones de fibrocemento de las redes más antiguas y las intervenciones que se realizan sobre ellas son de frecuencia muy escasa y siempre en ambientes abiertos. Se realizó un reconocimiento médico inicial en el año 1985 y, posteriormente periódicos, en los que no se incluía radiografía de tórax al considerar que el riesgo era mayor que el beneficio.

Tales afirmaciones contrastan con la situación que, en relación con las condiciones de trabajo en las reparaciones en zanja, describe el interesado con ocasión del trámite de audiencia, actuaciones que había que realizar con frecuencia casi diaria y en las que lo ordinario era trabajar entre 10 y 12 horas para reparar las roturas en la red, sin que la empresa les facilitara medios de protección individual como mascarillas o ropa de trabajo adecuada, que habían de lavar los propios trabajadores en sus casas. Las concentraciones de partículas en las zanjas en las que se trabajaba eran muy superiores a las permitidas, toda vez que al realizar el corte de las tuberías de fibrocemento con sierra radial, el material se proyectaba en forma de polvo que contaminaba el ambiente, el cual aun estando a cielo abierto, consistía en una zanja de varios metros de profundidad que carecía de medios mecánicos de extracción del polvo, que quedaba flotando en el ambiente y se depositaba sobre las manos, cabeza y cara de los operarios. Éstos, que no habían sido informados del riesgo de trabajar con el amianto que se encuentra en la composición de las conducciones de fibrocemento, a menudo se limitaban a tapar sus bocas y narices con un pañuelo anudado al cuello, pues creían que el polvo que respiraban era simplemente cemento.

Estas circunstancias son acreditadas mediante el testimonio de dos operarios de EMUASA que compartían trabajo con x. Uno de ellos, x, capataz que tuvo bajo su mando a x y que trabajó en EMUASA durante cuarenta años, entre los años 1975 y 2014. x, el segundo de los testigos que declaran bajo promesa de decir verdad, es un compañero del hoy reclamante que compartió labores de mantenimiento y atención a averías en las redes durante todo el tiempo en que el actor permaneció en la empresa.

Ambos testimonios coinciden en confirmar las alegaciones del reclamante en los siguientes aspectos:

a) En relación con el tiempo de exposición al amianto, se declara que en aquellos tiempos las conducciones de agua sufrían roturas casi a diario, unas eran en grandes conducciones y otras eran más pequeñas, pero la totalidad de las conducciones eran de fibrocemento, habiendo sido a partir del año 1995, aproximadamente, cuando comenzaron a montarse tuberías de fundición dúctil, manteniéndose no obstante las viejas conducciones.

Cuando se producían averías, los trabajadores se veían obligados a trabajar jornadas de 10 o 12 horas diarias, incluso más en ocasiones, si la importancia de la misma lo requería. Los cortes en las tuberías se hacían con sierra radial.

b) En relación con las medidas preventivas que debía aplicar la empresa:

a´) Formación e información. Afirman los testigos que la empresa "jamás" les alertó sobre posibles riesgos de trabajar con amianto, ni se impartió ningún cursillo, ni adiestramiento específico. Sólo a partir del año 1995 es cuando comenzaron a hablar de los riesgos del amianto e informar algo.

b´) Ropa de trabajo y medios de protección individual. Los monos de trabajo se los llevaba cada uno a su domicilio para lavar, con el consiguiente riesgo de extensión de la contaminación. No se facilitaban guantes específicos para trabajos con amianto. Hasta los años 1994 o 1995 la empresa no facilitaba mascarillas ni otros medios de protección adecuados para trabajar con amianto, de modo que los trabajadores usaban sus propios pañuelos anudados alrededor de la nuca para respirar o bien se compraban ellos mismos las mascarillas.

c´) Reconocimientos médicos. Los reconocimientos médicos no eran específicos para personas que están expuestas al amianto y tampoco se efectuaban con una periodicidad superior al resto al tratarse de un grupo de riesgo, ni incluían placas radiográficas.

d´) Otras medidas preventivas. En los lugares de trabajo no se colocaban aparatos de extracción del polvo para minimizar el riesgo, no se limitaba el tiempo de exposición al amianto, no se hacían mediciones de concentración de partículas. Los estudios de riesgos laborales sólo comenzaron tras el fallecimiento de un compañero en un trabajo con aguas residuales, antes no se hacían.

Trasladadas dichas manifestaciones a EMUASA, se limita ésta a ratificarse en su escrito de alegaciones anterior, sin combatir de forma expresa las declaraciones aportadas por el reclamante y sin proponer prueba alguna, ni siquiera el sometimiento de los testigos del actor a un interrogatorio propuesto por la empresa o la designación como testigos de los trabajadores a los que dice haber consultado el Servicio Jurídico de la empresa para afirmar, en contra de lo depuesto por los declarantes, que el tiempo de exposición al amianto de los trabajadores que reparaban o mantenían las redes de tuberías de fibrocemento era muy corto. Tales pruebas serían independientes de la alegada imposibilidad de acreditación documental de las actuaciones preventivas adoptadas por la empresa y permitirían contrarrestar las tajantes aseveraciones de los testigos del actor. En cualquier caso, la empresa no ha combatido de forma eficaz la actividad probatoria desplegada por el actor.

De lo hasta aquí expuesto y en una valoración global de las pruebas practicadas en el procedimiento, cabe concluir que se aprecian diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en la referida empresa municipal. Así, no consta que antes del año 1995 se trasladara información ni formación alguna a los trabajadores que habían de realizar sus labores de reparación y mantenimiento sobre tuberías de fibrocemento, acerca de los riesgos de la exposición al amianto que dichas conducciones contenían en su composición. Tampoco consta que se realizaran mediciones de concentración de partículas en los ambientes de trabajo, ni que se aplicaran medios de protección como la extracción forzada del polvo de amianto resultante de los cortes con sierra radial, método de corte éste que proyectaba el amianto pulverizado al aire que luego habían de respirar los trabajadores, a los que tampoco se les dotó de la ropa de trabajo ni de los equipos de protección individual adecuados para minimizar los riesgos derivados de la exposición al e inhalación del amianto. En cuanto a los reconocimientos médicos periódicos que se realizaban a los trabajadores, el propio Servicio Médico de Aguas de Murcia reconoce en el informe aportado al procedimiento por la empresa, que no incluían estudios radiográficos, lo que determina un incumplimiento de lo establecido en el artículo 13.4 de la Orden de 31 de octubre de 1984.

Por otra parte, ni siquiera consta que la empresa estuviera inscrita en el Registro de Empresas con Riesgo por Amianto. Sobre la obligación de aquélla de inscribirse en dicho registro administrativo y sobre la inserción de EMUASA en el ámbito de aplicación del Reglamento del año 1984, resulta muy ilustrativa la STSJ Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 519/2007, de 23 de abril, que confirma la sanción impuesta por las autoridades laborales a la Empresa Municipal de Aguas de Gijón por dos infracciones consistentes, según el acta de la Inspección de Trabajo, en que "desde hace años se vienen realizando esporádica pero habitualmente tareas de mantenimiento de tuberías de fibrocemento sin haberse llevado a cabo las evaluaciones y controles de los ambientes en que se realizan tales trabajos, lo que infringe el artículo 4 de la O.M. de 31 de octubre de 1984 , por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto y, por otra parte, la empresa no se había inscrito en el Registro de Empresas con Riesgo de Amianto, lo que vulnera el artículo 1.4 del mencionado Reglamento".

En la medida en que se consideran acreditados los incumplimientos expuestos, se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional padecida por el reclamante se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales. Y a tal efecto, la doctrina jurisprudencial nos enseña que "en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte" (SSTS, Social, de 18 de mayo de 2011 y 2 de marzo de 2016).

A ello se añade que, en contra de lo alegado por la correduría de seguros en su informe y por la propuesta de resolución, sí existen informes médicos que avalan el nexo causal existente entre la exposición al amianto y la patología oncológica desarrollada por el trabajador. A tal efecto, al folio 39 del expediente consta un informe de revisión en consulta de Neumología del Hospital Clínico Universitario "Virgen de la Arrixaca", fechado el 19 de mayo de 2015, cuyo juicio diagnóstico es el de "Mesotelioma maligno difuso epiteloide (por contacto con amianto)". Del mismo modo, el informe propuesta clínico laboral que elabora la Mutua para la declaración del interesado en invalidez permanente, al describir el trabajo desarrollado por el enfermo, lo hace en los siguientes términos: "realizaba en el momento de la exposición al agente causante (fibras de amianto) las tareas propias de un fontanero-instalador de conducciones hidráulicas al servicio de la empresa municipal de aguas".

Corolario de lo hasta aquí dicho es que concurren los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre la actuación pública y el daño alegado, cuya antijuridicidad también ha de ser declarada, desde el momento en que el perjudicado no viene obligado por título jurídico alguno a soportarlo.

CUARTA.- Cuantía de la indemnización y responsable de su abono al trabajador.

Declarada en la Consideración precedente la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración procede establecer la cuantía de la indemnización y quién habrá de ser el responsable de su abono al perjudicado.

1. Cuantía de la indemnización.

A) El reclamante solicita una indemnización de 240.000 euros, cantidad fijada de forma prudencial por el actor, quien rechaza expresamente la aplicación analógica del sistema de valoración del daño padecido por las personas en accidentes de circulación, al considerar que no cubriría adecuadamente todo el daño padecido.

Las entidades reclamadas, por su parte, no efectúan valoración alguna acerca del importe de una eventual indemnización.

Para la determinación del indicado montante indemnizatorio ha de considerarse que el daño por el que se reclama es el desarrollo del mesotelioma pleural que padeció el actor como consecuencia de su exposición al amianto durante el tiempo que prestó sus servicios a la empresa EMUASA. Y ello porque la reclamación fue formulada por el propio trabajador en vida, sin que por parte de su viuda o de sus hijas se haya formulado reclamación por el daño moral propio por ellas padecido, distinto del reclamado por x y consistente en la muerte de éste. Así, y como ya se indicó en la Consideración Segunda, la viuda e hijas del reclamante, una vez confirmado el desgraciado óbito del reclamante, serían las perceptoras de la indemnización iure hereditatis, al pasar a integrar el importe de aquélla la masa hereditaria, como crédito generado a favor del trabajador que se transmite mortis causa a sus familiares.

Ello sentado, procede a continuación fijar el valor económico de la patología padecida por el trabajador, para lo cual resulta útil acudir a criterios o baremos objetivos que, si bien establecidos en relación con la valoración del daño personal en ámbitos diferentes al de la responsabilidad patrimonial por la actuación administrativa, tienen la virtud de ofrecer un parámetro de referencia que limite la subjetividad y, por ende la arbitrariedad, a la que de otro modo se vería abocada la siempre difícil labor de ofrecer un valor monetario a la salud humana y a su pérdida, así como al daño moral que ello produce en quienes la sufren. A tal efecto, este Consejo Jurídico suele acudir, con valor orientativo, al sistema de valoración de daños personales establecido en la normativa sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. En el supuesto sometido a consulta, y en atención a la fecha en la que se produce el diagnóstico de la enfermedad, dicho sistema sería el contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su versión anterior a la profunda modificación operada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

No obstante, las peculiares características que reviste el caso y en particular la patología a valorar determinan que dicho sistema no sea especialmente adecuado para la cuantificación del daño padecido, toda vez que difícilmente un cáncer de pulmón (mesotelioma pleural) derivará de un accidente de tráfico, razón por la cual no se contempla en el indicado baremo de referencia esta enfermedad como lesión o secuela indemnizable. Ello no ha impedido su utilización en determinadas ocasiones, aplicando el baremo en atención a las consecuencias que el desarrollo de la enfermedad ha generado en el paciente y que sí se encuentran recogidas en las tablas de lesiones. Así, por ejemplo, la ya citada STS, Social, de 2 de marzo de 2016, valora una asbestosis por la insuficiencia respiratoria que produce al enfermo, insuficiencia que sí está expresamente plasmada en el baremo. Del mismo modo, el Consejo de Estado en su Dictamen 301/2006 también valora una asbestosis por referencia al indicado baremo, partiendo de un informe médico pericial de valoración.

En el supuesto sometido a consulta, sin embargo, se carece del más mínimo soporte pericial médico que permitiera efectuar una valoración objetiva del daño padecido por el actor, pues la contenida en la reclamación se efectúa a tanto alzado y sin desglose de conceptos, mientras que por la instrucción no se ha considerado necesario traer al procedimiento una pericia valorativa del daño personal.

En atención a tales circunstancias, entiende el Consejo Jurídico que para poder fijar la indemnización con una base objetiva y alejada de juicios meramente prudenciales o en equidad, procede que por la instrucción se recabe un dictamen pericial sobre la valoración del menoscabo de salud sufrido por el interesado a la luz del baremo del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, considerando a tal efecto tanto las lesiones permanentes como la incapacidad temporal padecidas por el Sr. Tortosa.

A las cantidades fijadas en dicho informe valorativo en concepto de lesiones permanentes habrá de aplicarse una ponderación en atención al tiempo en que efectivamente las padeció el paciente, dado su fallecimiento apenas dos años y medio después del diagnóstico de la enfermedad y como fatal consecuencia de ésta, conforme a los criterios establecidos al efecto en la STS, Sala 1ª Pleno, de 13 de septiembre de 2012 y que descansan en el principio de efectividad del daño (art. 139.2 LPAC). Sobre la aplicación de los indicados criterios o parámetros valorativos jurisprudenciales a daños diferentes de aquellos que derivan de la circulación de vehículos a motor y, en especial, al campo de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de la Administración, puede consultarse nuestro Dictamen 309/2014.

A estos efectos, la indicada Sentencia señala que "Las consecuencias lesivas ya no atienden al futuro, porque desaparecieron con el fallecimiento, por lo que aquellos parámetros temporales y personales considerados en abstracto [se refiere a la aplicación pura y simple de las tablas del baremo] dejan de serlo porque se conocen los perjuicios, reales y ciertos, que ha sufrido desde la fecha del siniestro y que no quedan absorbidos por la muerte posterior, por cuanto tienen entidad propia e independiente y han generado hasta ese momento unos perjuicios evidentes a la víctima, susceptibles de reparación en un sistema que indemniza el daño corporal en razón de la edad y a las expectativas de vida del lesionado, y estas expectativas no se han cumplido por el fallecimiento anticipado de la víctima debido al accidente de tráfico [en el supuesto ahora sometido a consulta, la enfermedad profesional]. Salvo el daño que resulta del fallecimiento, compatible con los anteriores, pero que no se reclama, ya no hay incertidumbre alguna sobre la duración de las lesiones y secuelas, por lo que el crédito resarcitorio que se transmite por herencia deberá hacerse en razón del tiempo transcurrido desde el accidente [en nuestro caso, el diagnóstico de la enfermedad] hasta su fallecimiento [del causahabiente, se entiende], y no por lo que le hubiera correspondido de haber vivido conforme a las expectativas normales de un joven de quince años [54 años en el caso del Sr. Tortosa], puesto que aquello que se presumía como incierto [el tiempo en que la víctima hubiera sufrido las secuelas del accidente, en nuestro caso del cáncer, según la expectativa de vida de una persona conforme a las referidas tablas del baremo] dejó de serlo a partir de ese trágico momento (el fallecimiento)".

QUINTO.- Constituye un principio básico del SLV que, a efectos de aplicar las tablas, la edad de la víctima sea la del siniestro (Artículo Primero, 3, del Anexo) con independencia del tiempo de vida que le quede, de manera que, por lo que respecta a la indemnización básica por las lesiones permanentes o secuelas para las de una misma entidad o puntuación, la indemnización de la víctima varia en relación inversamente proporcional a su edad al momento del accidente (a más edad, la cuantía correspondiente a secuelas de la misma entidad o puntuación, disminuye). En esta tesitura, parece lógico ajustar la cantidad que el SLV reconoce, en cuanto lo hace en contemplación a los años que tenía cuando se produjo el siniestro respecto de los que le quedarían por vivir, y fijar la indemnización atendiendo al tiempo efectivo que transcurrió hasta su fallecimiento, pues fue este espacio temporal durante el cual la víctima sufrió la secuela".

Aplicando lo anterior a las secuelas padecidas en vida del accidentado y sus factores de corrección, la sentencia establece lo siguiente:

"(i) La indemnización básica por lesiones permanentes se fija en 2765 euros, a razón de 2705 euros por las secuelas fisiológicas y 60 por las estéticas. Este resultado se obtiene tras ponderar respectivamente las sumas que la ley (Tabla III) reconoce a una víctima de menos de 20 años, con arreglo a lo que debería ser su expectativa normal de vida, correspondientes a 100 puntos de secuelas fisiológicas (...) y a 25 puntos de perjuicios estéticos (...) en relación con el tiempo concreto (aproximadamente 5 meses) que la víctima debió de convivir con ese daño (las lesiones permanentes le fueron concretadas en febrero y murió en julio de 2007).

(ii) De igual forma, debe ponderarse también, en atención al tiempo transcurrido desde el alta definitiva al fallecimiento, la indemnización correspondiente a los diferentes factores correctores de la Tabla IV por los que se reclama, valorando las consecuencias de la no prolongación en el tiempo de la situación de minusvalía para la víctima y sus familiares (...), porque se ha de suponer que a partir del fallecimiento cesan para la víctima los sufrimientos y perjuicios de todo tipo ligados a su minusvalía, y porque los únicos daños morales para sus familiares van a ser los que les produjo su muerte, que ya encuentran adecuado resarcimiento en la indemnización correspondiente a este concepto, que no es objeto de este pleito. En su virtud, la correspondiente a daños morales complementarios, cuyo máximo previsto fue rebajado a 80.511,76 por el Juzgado, se concede proporcionalmente al tiempo del padecimiento de las graves secuelas, en la suma de 150 euros. Las indemnizaciones por incapacidad permanente absoluta y gran invalidez se reducen desde el máximo reconocido en primera instancia hasta la cantidad de 1000 euros, sin que haya lugar a conceder indemnización en concepto de daños morales a familiares al haber sido rechazada dicha pretensión por el Juzgado y no haberse combatido este pronunciamiento en apelación. Finalmente, se reconoce sobre la indemnización básica por secuelas una indemnización correctora de los perjuicios económicos del 10%, por tratarse de víctima en edad laboral que no justifica ingresos".

Ahora bien, a la cantidad total resultante la sentencia añade un 10%, con este razonamiento:

"Sin duda, esta indemnización no puede quedar reducida a la proporción que impone una simple regla aritmética. El impacto que unas lesiones de esta naturaleza han producido en un corto espacio de tiempo a los bienes básicos de un joven de 15 años de edad no puede indemnizarse únicamente en función de unas expectativas de vida truncadas prematuramente con motivo del accidente. Es cierto que la remuneración del daño moral ya viene incluida en la determinación de los días de baja y las secuelas, y la edad de la víctima se tiene en cuenta a la hora de otorgar el valor del punto. Lo que no se tiene en cuenta es esa mayor concentración de dolor, sufrimiento y afectación, inmediato e imprevisible, causado a quien, a raíz del accidente, ha estado obligado a convivir durante un corto espacio de tiempo con unas gravísimas lesiones, razones todas ellas que permiten incrementar en un 10% la indemnización que proporcionalmente le corresponde conforme a las reglas propias del sistema de valoración".

B) Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, y a partir de la determinación por el informe pericial médico de valoración de las secuelas que sean imputables al cáncer conforme a lo expresado en su momento, deben establecerse así los criterios a utilizar para calcular la indemnización:

a) En primer lugar, una vez determinadas las secuelas o lesiones permanentes que deben considerarse a los efectos indemnizatorios, y habiendo sido valoradas inicialmente por aplicación del valor del punto correspondiente a una persona de entre 41 a 55 años (según el baremo aplicable a daños causados en 2015), resultará la cantidad que, por lesiones permanentes, hubiera correspondido al paciente durante un periodo de expectativa normal de vida de unos 26 años adicionales (así se desprende de la tabla "Esperanza de vida a determinadas edades", referida a 2015, publicada por el Instituto Nacional de Estadística -www.ine.es- respecto de un hombre de 50 años, considerando que, en nuestro caso, el paciente tenía 54 años cuando se le diagnosticó el cáncer). Dicha cantidad habrá de reducirse proporcionalmente al tiempo efectivo de supervivencia del paciente, es decir, a unos 2 años y medio, que fueron aproximadamente los transcurridos entre la aparición del cáncer y su fallecimiento.

A la cantidad resultante habrá de añadirse un 10% como resarcimiento por la especial concentración de padecimientos (sobre todo psíquicos) sufridos durante los referidos dos años y medio, dadas las características del caso, y ello por analogía con lo aplicado por la referida STS. Además, deberá aplicarse una cantidad adicional por la situación de incapacidad permanente que se considere; cantidad que habrá de estimarse prudencialmente a la vista del informe de valoración del daño y ponderando que el paciente sufrió dicha incapacidad durante los referidos dos años y medio (importe que debería estar dentro del margen previsto para este concepto en la tabla IV del baremo) y que dicho componente del daño ya pudo ser resarcido, al menos parcialmente, mediante el reconocimiento al trabajador de una pensión extraordinaria derivada de la enfermedad profesional, lo que para el Consejo de Estado (Dictamen 1684/2007) y en atención al importe de dicha pensión (que se desconoce), podría llegar a excluir la aplicación de dicho factor corrector.

Las cantidades así determinadas habrán de ser objeto de la pertinente actualización conforme a lo establecido en el artículo 141.3 LPAC.

2. Entidad obligada al pago de la indemnización.

Como ha quedado expuesto en las consideraciones precedentes, la responsabilidad patrimonial declarada en el supuesto sometido a consulta deriva del incumplimiento de las medidas preventivas de riesgos laborales que el ordenamiento impone al empresario respecto de sus trabajadores. A la luz de tal circunstancia, será precisamente el empleador quien haya de asumir la responsabilidad por el daño generado por su actuación omisiva, siendo de menor relevancia en este supuesto el criterio de la titularidad del servicio público que, en atención al carácter directo de la responsabilidad de la Administración, determina una suerte de solidaridad en el abono de la indemnización entre la Administración titular del servicio y la entidad instrumental de la que se vale para la prestación de aquél, cuando se producen daños a terceros como consecuencia del funcionamiento del indicado servicio público (así, por ejemplo, nuestros Dictámenes 358/2015 y 316/2016, entre otros, en relación a daños a vecinos derivados de la gestión y explotación del servicio público de abastecimiento de agua y saneamiento en el Municipio de Murcia).

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que el Consejo Jurídico sí aprecia en el supuesto sometido a consulta la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme se razona en la Consideración Tercera de este Dictamen.

SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización a abonar a las causahabientes del trabajador inicialmente reclamante habrá de fijarse en atención a los criterios indicados en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

TERCERA.- Corresponde el abono efectivo de la indemnización a la Empresa Municipal de aguas, en su calidad de empleadora del trabajador durante el tiempo en que éste realizó trabajos que conllevaban su exposición al polvo de amianto, sin que por aquélla se aplicaran las medidas de prevención de riesgos laborales que le imponía el ordenamiento.

No obstante, V.E. resolverá.

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