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Dictamen nº 247/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 24 de septiembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 16 de febrero de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 26/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2016, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración regional en solicitud de una indemnización por el fallecimiento de su madre, x, que imputa a la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Murciano de Salud.
Relata la reclamante que, tras advertirse en abril de 2013 una masa sólida sospechosa en el pecho izquierdo de x, el 9 de mayo se le realiza en el Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia una PAAF (punción aspiración con aguja fina) con resultado negativo.
En agosto la paciente descubre en el pecho izquierdo un bulto doloroso, por lo que acude al hospital donde se le realizan diversas pruebas diagnósticas, si bien no es hasta el 7 de octubre que se le informa que el nódulo era sospechoso de malignidad y que procedía aplicarle tratamiento de quimioterapia a fin de reducir el tumor, para en un momento posterior extirpar la zona afectada. La familia, no obstante, insiste en que se le extirpe el pecho en su integridad para evitar que el cáncer se expandiera.
Tras someterse a quimioterapia durante seis meses, se interviene quirúrgicamente el 28 de mayo de 2014. Afirma la reclamante que la paciente no suscribió el correspondiente documento de consentimiento informado. Tras la operación se aplicó radioterapia durante los meses de septiembre y octubre de ese año.
El 2 de noviembre ingresa en el Servicio de Urgencias del referido centro sanitario después de sufrir repetidos episodios de "mareos" y "vómitos". Veinte días después de dicho ingreso, el 24 de noviembre de 2014, es intervenida de una metástasis en el cerebelo, tras la que se informa a la familia que el resultado había sido positivo y se envía a la paciente a su domicilio.
Unas semanas después, acude a su Médico de Familia con dolor, cefaleas y mareos, que le prescribe ibuprofeno. No obstante, dada la persistencia del dolor con irradiación hacia el ojo, el citado facultativo la remitió al Servicio de Oftalmología, donde se procedió a modificarle en dos ocasiones el tratamiento prescrito para la tensión ocular.
El 20 de abril de 2015 y dado que las cefaleas no cesan, acude al Servicio de Oncología, que le indica que va a adelantar las pruebas que tenía programadas, si bien, finalmente, no es así. El 7 de mayo ingresa por urgencias, siendo remitida al Servicio de Oncología, permaneciendo ingresada dos semanas antes de que se le realizaran las pruebas diagnósticas que confirmarían que el cáncer había aparecido de nuevo en el cerebelo.
Diecinueve días después, el 26 de mayo de 2015, es operada de dos tumores en el cerebelo con el diagnóstico de "carcinoma de mama con afectación metastásica cerebral a nivel cereboloso derecho sin evidencia de enfermedad extra craneal". Tras la cirugía se pauta radioterapia con una evolución negativa y dificultad para la recuperación neurológica. En los días siguientes a la cirugía, los facultativos que la asistían informaron a la familia del mal pronóstico que presentaba a corto plazo y de las medidas paliativas que se le estaban aplicando. Finalmente, el 9 de junio de 2015 la paciente fallece.
Según la reclamante, en el proceso asistencial dispensado a su madre se producen dos vulneraciones de la lex artis. Así, en primer lugar, no se recaba el consentimiento informado de la enferma para la primera cirugía (extirpación del nódulo en mama izquierda) y, en segundo lugar, se desatiende la petición formulada por la paciente de que se le efectuara una mastectomía radical para asegurar que el cáncer no volvería a reproducirse, considerando la actora que, al no extirpar totalmente el pecho, se posibilitó la proliferación de las células cancerosas en el cerebelo, decisión médica a la que asocia una pérdida de oportunidades de curación. Por otra parte, y aun cuando la interesada no la identifica expresamente como vulneración de la normopraxis, manifiesta su extrañeza acerca de por qué tras la primera intervención para la extirpación de la primera metástasis cerebelosa no se le aplicó radioterapia y sí se le pautó, por el contrario, tras la extirpación de la segunda metástasis.
Solicita una indemnización de 120.000 euros por el fallecimiento de su madre. No consta en la reclamación proposición de prueba ni se adjunta a aquélla documentación alguna.
SEGUNDO.- Advertido defecto en la acreditación de la legitimación que la reclamante dice ostentar como hija de la fallecida, se le requiere para su subsanación, a lo que procede mediante la aportación de copia del Libro de Familia adverada por Notario.
TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) de 11 de julio de 2016, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a la interesada la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), a la que también se le requiere para que proponga prueba.
Del mismo modo, procede a dar traslado de la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Asesoría Jurídica y a la aseguradora del SMS, al tiempo que se recaba de la Gerencia del Área de Salud I copia de la historia clínica de la paciente e informe de los facultativos que le prestaron asistencia.
CUARTO.- En cumplimiento del requerimiento efectuado por la instrucción, la interesada propone prueba documental, solicitando que se incorpore al expediente la historia clínica de la paciente relativa a la asistencia sanitaria recibida en el Hospital.
QUINTO.- Con fecha 31 de octubre de 2016 se recibe la documentación recabada de la Gerencia del Área de Salud.
En la historia clínica (folio 46 del expediente) consta un "documento de consentimiento informado para cirugía conservadora de la mama más linfadenectomía", firmado por la interesada. El documento carece de fecha.
Al folio 328 del expediente (doc. núm. 289 de la historia clínica) consta la siguiente anotación en la hoja de evolución clínica de la Unidad de Mama, correspondiente al 11 de abril de 2014, anterior a la intervención quirúrgica en el pecho de la paciente el 28 de mayo de 2014: "informo de la decisión del Comité y se decide cirugía conservadora con arpón + linfadenectomía axilar. Lo entiende. Pongo en [ilegible] y entrego CI".
Del mismo modo, consta informe clínico de Consulta Externa de Oncología, de fecha 13 de octubre de 2013 (folio 309 del expediente), en el que se refleja que la paciente ha sido remitida por Cirugía General para valoración de neoadyuvancia. En esa fecha se cita a la paciente para iniciar la quimioterapia adyuvante previa a la cirugía y se hace constar en el informe por los oncólogos actuantes: "Informo a la paciente y a sus familiares de la enfermedad y el tratamiento previsto, así como los efectos secundarios que comprende y acepta". Consta al folio 338 del expediente el consentimiento informado firmado por la paciente para ser sometida a quimioterapia.
La Gerencia del Área de Salud I remite, asimismo, informes de tres facultativos, pertenecientes a los Servicios de Neurocirugía, de Oncología Médica y de Cirugía General.
El oncólogo indica que la paciente acude al servicio de Oncología con un diagnóstico de "Carcinoma ductal pobremente diferenciado cT2cN2cM0, estadío IIIA". Presentado el caso ante el Comité de Tumores Interdisciplinar de Mama se consensuó que el mejor tratamiento para el carcinoma de mama avanzado que aqueja a la paciente es el de "quimioterapia neoadyuvante y cirugía mamaria posterior y radioterapia complementaria, debido a que en comparación a la cirugía mamaria inicial (que es lo que se expone en la reclamación) se obtienen iguales resultados pronósticos (...) pero con mejores resultados funcionales y menores secuelas". Tras la decisión del tratamiento aplicable se informa a la paciente por el Servicio de Cirugía y se remite a Oncología Médica, firmando la paciente el consentimiento informado.
Afirma el informe que "todo se realizó según los protocolos establecidos en el Servicio de Oncología y la Unidad de Mama, basados en la mejor evidencia científica y en las guías internacionales de Oncología (Sociedad Europea de Oncología, Sociedad Americana de Oncología). Tras el tratamiento de quimioterapia, la paciente presentó una respuesta tumoral importante, por lo que se interviene el día 28/05/2014 mediante incisión periareolar y paraaxilar realizándose cuadrantectomía centrada en arpón y linfadenectomía axilar niveles I-II. Además, en el estudio posterior de la pieza quirúrgica presentó respuesta patológica completa, es decir, no quedaba tumor local, lo cual es indicativo de la alta eficacia del tratamiento (...) la recaída hubiera ocurrido de igual forma independientemente del tipo de tratamiento local en la mama. La paciente fue informada del tratamiento previsto y aceptó. Se le informó de los motivos de hacer quimioterapia inicial y cirugía posterior respecto a cirugía mamaria inicial, y aceptó de forma libre tras recibir la información adecuada".
En relación al retraso quirúrgico para la segunda cirugía cerebral (estuvo ingresada 19 días pendiente de ser intervenida), se afirma que no es relevante en cuanto que no varía ni los resultados de la cirugía ni el tipo de ésta.
En contestación a por qué no se pautó radioterapia tras la cirugía cerebral, se afirma que "no está clara la utilidad de la radioterapia holocraneal en la evidencia científica cuando se reseca una metástasis única, habiendo tendencia en los últimos años en la comunidad científica a no dar radioterapia holocraneal, pues conlleva importantes efectos secundarios con deterioro cognitivo sin que se haya demostrado que retrase las recaídas cerebrales. Por ello se valoró en radioterapia y se desestimó su tratamiento. La recaída hubiera ocurrido igualmente y la paciente habría tenido peor nivel cognitivo. En la segunda cirugía del día 26/05/2015 se decidió dar radioterapia debido a que, aunque la cirugía de resección fue aparentemente completa, en el estudio de resonancia que se hizo posterior el día 3/06/2015 informa de persistencia tumoral a nivel cerebeloso con diseminación leptomeníngea".
Por su parte, el facultativo del Servicio de Cirugía General reitera que el tratamiento de quimioterapia neoadyuvante y posterior cirugía es el recomendado y aceptado en el estadio de la enfermedad que presentaba la paciente según el Comité de Mama del Hospital y la Sociedad Española de Senología Mamaria. La enferma tuvo una buena respuesta a la quimioterapia, por lo que el Comité de Mama del Hospital decidió que la intervención quirúrgica indicada en su caso era la que se practicó. La anatomía patológica confirmó la buena respuesta al tratamiento. Todos los pasos del proceso y las decisiones del Comité se comunicaban a la paciente y familiares en la Consulta Externa de la Unidad de Mama y eran aceptadas por aquélla.
SEXTO.- El 7 de noviembre de 2016 la instrucción acuerda admitir la prueba documental propuesta por la interesada.
SÉPTIMO.- El 16 de noviembre se recaba de la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria el preceptivo informe de la Inspección Médica, sin que conste su evacuación e incorporación al expediente.
OCTAVO.- Por la aseguradora del SMS se aporta informe pericial, elaborado por un especialista en Oncología Médica, que efectúa una valoración de la asistencia sanitaria dispensada a la madre de la reclamante y concluye como sigue:
"1. La paciente x fue diagnosticada en la Unidad de Mama del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia, de un carcinoma dúctil infiltrante, (en estadio IIIA), mediante mamografía y biopsia y fue tratada con quimioterapia neoadyuvante seguida de cirugía conservadora.
2. Unos meses después manifestó clínica de vómitos y cefalea, descubriéndose una metástasis cerebelosa que fue extirpada por Neurocirugía. Posteriormente desarrolló nuevas metástasis cerebelosas y acabó falleciendo por progresión tumoral.
3. El tratamiento del tumor principal y las metástasis fue correcto y ajustado a la evidencia clínica disponible.
4. La paciente fue debidamente informada sobre la extensión del tratamiento quirúrgico del tumor mamario.
5. Una mastectomía total no habría evitado el desarrollo de las metástasis cerebelosas.
6. No está demostrada científicamente la existencia de beneficio en la supervivencia derivado de la administración de la radioterapia holocraneal en casos como éste (tras la primera intervención). Tampoco en el control local de las metástasis únicas (menos recaídas locales), salvo cuando éstas son mayores de 3 cm o hay enfermedad residual".
A la luz de dichas consideraciones el informe concluye finalmente que "no se reconoce actuación contraria a la lex artis en la asistencia dispensada a la paciente por los Servicios del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca".
NOVENO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados no consta que hayan hecho uso del mismo, formulando alegaciones o aportando documentos o justificaciones adicionales.
DÉCIMO.- Con fecha 7 de febrero de 2018 por la instrucción se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el fallecimiento de la paciente, cuya antijuridicidad tampoco se habría acreditado.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 16 de febrero de 2018.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, legitimación, plazo y procedimiento.
I. En cuanto al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos que, como el que es objeto del presente Dictamen, se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia el régimen legal aplicable en el supuesto sometido a consulta es el que establecía la LPAC.
II. La reclamante está legitimada para solicitar indemnización por el daño moral asociado a la pérdida afectiva que para una hija supone la muerte de un familiar tan cercano como su madre.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
III. En relación con el requisito del plazo, el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Atendida la fecha del óbito de la paciente, lo que ocurrió el 9 de junio de 2015, la reclamación formulada el 13 de mayo de 2016 ha de considerarse tempestiva.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.
Por otra parte, en cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que el informe de los facultativos actuantes permite conocer la praxis seguida con la paciente, que el informe pericial de la aseguradora confirma la adecuación a la lex artis del tratamiento pautado a la paciente, y dado que la reclamante no ha presentado prueba pericial que rebata los informes técnicos obrantes en el expediente.
TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario: consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada lex artis ad hoc, o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002, y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, así, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa cuando del ámbito sanitario se trata, como tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Por todas, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) (ello) supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, sólo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado parámetro de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad, que podría declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que no pudieran evitar la muerte de un paciente, o las lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica realizada conforme a la lex artis, entre otros supuestos posibles.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
Este medio probatorio, sin embargo, no ha sido utilizado por la reclamante, que se ha limitado a proponer como única prueba la documental consistente en la historia clínica de la paciente. Ello ha de tener negativas consecuencias para la prosperabilidad de su acción, pues de la sola contemplación de los documentos contenidos en el expediente, un órgano lego en Medicina como es este Consejo Jurídico difícilmente podrá concluir en contra de lo apreciado por los facultativos y perito informantes, quienes en el supuesto ahora sometido a consulta de forma invariable sostienen la adecuación a normopraxis de lo actuado.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.
La reclamante fundamenta su acción resarcitoria en dos alegaciones sustanciales en las que aprecia vulneraciones de la lex artis ad hoc, en sus dos vertientes formal y material.
En cuanto a la primera, considera que no se recabó el consentimiento informado de la paciente con anterioridad a la primera intervención quirúrgica a la que se sometió en su pecho izquierdo.
En cuanto a la mala praxis en sentido material, apunta que la decisión de efectuar una cirugía conservadora en lugar de una mastectomía total fue lo que posibilitó la aparición de las metástasis cerebelosas, de modo que dicha decisión médica ocasionó a su familiar una pérdida de oportunidades de curación, pues de haber permanecido la enfermedad oncológica circunscrita al pecho de la paciente, ésta habría sobrevivido.
Se efectúa a continuación el análisis de ambas alegaciones invirtiendo el orden en el que han sido expuestas. Ha de advertirse, asimismo, que la ausencia de una prueba eficaz acerca de las imputaciones de mala praxis realizadas por la interesada, a quien le incumbe su acreditación conforme a los criterios de distribución de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hacen innecesaria una detallada argumentación de contrario, máxime cuando todos los informes técnicos obrantes en el expediente afirman la adecuación a normopraxis de la atención sanitaria prestada a la madre de la reclamante.
En cuanto a la cuestión relativa a la no aplicación de radioterapia tras la primera cirugía cerebral, y dados los términos en los que se formula la alegación, como mera duda acerca de la corrección de tal actuación pero sin llegar a calificarla como actuación contraria a normopraxis, no se entra a considerar en este Dictamen, pues son suficientes la explicaciones dadas por los facultativos actuantes y por el perito de la aseguradora del SMS, tal y como se recoge en los Antecedentes.
1. La decisión de efectuar una cirugía conservadora versus la mastectomía radical.
El informe del Servicio de Oncología que ha sido parcialmente reproducido en los antecedentes de este dictamen ya sostiene que la recaída en forma de metástasis cerebelosas se habría producido igualmente con independencia del tipo de tratamiento local del tumor mamario.
Resulta especialmente ilustrativa al respecto la consideración contenida en el dictamen pericial de la aseguradora del SMS, cuando afirma que "la pretensión de los reclamantes en el sentido de que debió de extirparse la mama en su totalidad para asegurar que el cáncer no volvería a reproducirse carece de base médica alguna. En primer lugar porque se ha demostrado que la mastectomía total no supone necesariamente un mejor pronóstico que la parcial y en segundo lugar porque en lo que se relaciona con este caso, el tumor no se reprodujo en la mama restante sino a distancia (en el cerebelo). Ello supone necesariamente que, antes de la cirugía (y por tanto de la eliminación del tumor primario) ya existían células tumorales localizadas en el cerebelo y, por tanto, las metástasis no se habrían evitado con una resección mamaria total".
No cabe aceptar, en consecuencia, que la aplicación de la técnica quirúrgica decidida por el Comité de Tumores, que como sostienen todos los informes técnicos obrantes en el expediente estaba plenamente indicada para las circunstancias de la enferma, coadyuvara a la extensión tumoral al cerebelo, privando a la paciente de posibilidades de curación o supervivencia, por lo que esta alegación ha de ser rechazada.
2. La pretendida ausencia de consentimiento informado.
Afirma la reclamante que en contra de lo establecido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no consta que se recabara el consentimiento informado de la paciente para la primera intervención quirúrgica que se le practicó a la enferma, dirigida a la extirpación del nódulo canceroso que presentaba en la mama izquierda.
Dicha alegación no se detiene en señalar que esta pretendida omisión conllevara una vulneración del derecho a la información de la enferma y de su capacidad de autodeterminación (nuestra doctrina sobre los efectos de la ausencia de consentimiento informado puede consultarse en el Dictamen 176/2018, entre otros), sino que se limita a señalar la mera ausencia de dicho consentimiento.
Así formulada la alegación, basta con acudir al folio 46 del expediente para encontrar allí el "documento de consentimiento informado para cirugía conservadora de la mama más linfadenectonomía" que la reclamante afirma que no existe.
Es cierto que el referido documento, firmado por un médico y por la paciente, carece de fecha, pero si acudimos a la historia clínica es posible advertir cómo en fechas próximas y anteriores a la intervención (tuvo lugar el 28 de mayo de 2014) se trasladó la información pertinente a la paciente para que diera su consentimiento al tratamiento que se le proponía. Así, como ha quedado indicado en el Antecedente de Hecho Quinto de este Dictamen, dicha propuesta de tratamiento se le traslada el 11 de abril de 2014 por la Unidad de Mama, que hace constar en la hoja de evolución la siguiente anotación: "informo de la decisión del Comité y se decide cirugía conservadora con arpón + linfadenectomía axilar. Lo entiende. Pongo en [ilegible] y entrego CI".
Ya antes, el 13 de octubre de 2013, la paciente firma un consentimiento informado para quimioterapia. Según informe clínico de Consultas Externas de Oncología de esa misma fecha (folio 309 del expediente), la paciente ha sido remitida por Cirugía General para valoración de neoadyuvancia (quimioterapia neoadyuvante previa a cirugía de mama), y se hace constar en el informe por los oncólogos actuantes: "Informo a la paciente y a sus familiares de la enfermedad y el tratamiento previsto, así como los efectos secundarios que comprende y acepta". Consta al folio 338 del expediente el consentimiento informado firmado por la paciente para ser sometida a quimioterapia.
De lo expuesto, cabe concluir que no es sólo que sí consta el documento de consentimiento informado previo a la cirugía mamaria cuya existencia niega la reclamante, sino que también queda acreditada en la propia historia clínica que más allá del cumplimiento de dicha obligación formal, existió una relación dialogística entre la paciente y los médicos que la trataban que le permitió estar informada acerca de las actuaciones a las que se le iba a someter en cada momento pudiendo decidir con conocimiento suficiente si aceptaba o no el tratamiento que se le proponía, dando su consentimiento al mismo.
No habiendo quedado acreditada actuación alguna contraria a la lex artis, en ninguna de sus vertientes formal y material, procede desestimar la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al no concurrir los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el fallecimiento de la madre de la reclamante.
No obstante, V.E. resolverá.
