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Dictamen nº 263/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de octubre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 14 de junio de 2017, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 193/17), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- x presentó el día 15 de septiembre de 2010 una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños experimentados por su mandante, x, por el retraso en el diagnóstico del carcinoma de mama que sufrió. En la reclamación se hace un relato de los hechos, de manera pormenorizada, abarcando desde la primera asistencia prestada el 15 de noviembre de 2006 en las consultas externas de Ginecología del hospital "Rafael Méndez", de Lorca, hasta el 19 de junio de 2008 en el que fue diagnosticada de la citada enfermedad, confirmada por la mamografía bilateral realizada el día 25 de julio siguiente, tras la que se realizó en la exéresis del nódulo de la mama derecha el día 30 de julio de 2008 y su estudio histológico, informado el 11 de agosto siguiente haciendo constar "Focos microscópicos de carcinoma ductal infiltrante desarrollados sobre carcinoma intraductal (carcinoma microinvasivo). Tamaño tumoral: 3,5 cm (incluye el carcinoma intraductal y los nidos infiltrantes). Grado de carcinoma intraductal: alto grado de comedonecrosis. Porcentaje de carcinoma intraductal: 90% aproximadamente. Invasión vascular: presente. Bordes de resección. Nidos tumorales en contacto. Patología asociada: hiperplasia intraductal atípica. Informe inmunohistoquímico: receptores de Estrógeno: negativos. Receptores de Progesterona: negativo.KI67: positividad aproximada del 25%. P53: positivo 2+ en el 80%. Hercep test:positivo 3+".
Continúa el relato de hechos indicando que el 10 de septiembre la paciente fue intervenida en el hospital Rafael Méndez realizándose una mastectomía y linfanedectomía axilar, tras lo cual el estudio anatomopatológico informó de la existencia de "Pieza de mastectomía sin restos tumorales, metástasis en 13 ganglios linfáticos axilares. Imágenes de permeación vascular sanguínea", siendo remitida el día 24 de septiembre de 2008 al Servicio de Oncología del hospital Virgen de la Arrixaca (HUVA).
Acompañó a la reclamación la documentación que estimó necesaria en apoyo de su pretensión, entre la que obra la denuncia formulada al Juzgado de Instrucción de Lorca el día 15 de julio de 2009 por la que se abrieron diligencias previas que motivaron el procedimiento abreviado bajo el número 971/2009, en el Juzgado número 4, y en el que se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo el día 16 de septiembre de 2009.
SEGUNDO.- Mediante escrito del 21 de diciembre de 2010, de la Jefa de Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud, se puso en conocimiento de la parte interesada que la reclamación presentada aparecía firmada por una persona distinta de la que en ella afirmaba ostentar la representación. Por tal motivo, y por el hecho de que no se acompañaba ningún documento acreditativo de dicha representación, se le concedió un plazo de 10 días para subsanar el defecto. Tal requerimiento fue cumplimentado por escrito de 5 de enero de 2011, junto al cual se presentó la escritura de poder otorgada por la interesada a favor del firmante de la reclamación el 22 de julio de 2010, ante el Notario del Ilustre Colegio de Murcia x.
TERCERO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictó resolución de 14 de febrero de 2011 admitiendo a trámite la reclamación y designando al Servicio Jurídico del Servicio Murciano Salud como órgano encargado de la instrucción.
CUARTO.- Por sendos escritos de 14 de febrero de 2011 se notificó dicha admisión a la parte interesada, a la Correduría de seguros "--" para su traslado a la compañía aseguradora, al hospital Rafael Méndez de Lorca (HURM) así como al HUVA, solicitando de estos últimos el envío de copia compulsada de la historia clínica de la reclamante así como de los informes de los profesionales que la atendieron. Por último, también mediante escrito de 14 de febrero de 2011, se solicitó del Juzgado de Instrucción número 4 de Lorca el envío de una copia testimoniada de las diligencias previas que dieron lugar al procedimiento abreviado antes citado.
QUINTO.- El Director Gerente del HUVA remitió la documentación solicitada con su escrito de 10 de marzo de 2011. Incluía, además de la historia clínica de x, y su copia en formato CD, dos informes, ambos de 9 de marzo de 2011: uno relativo al tratamiento de Oncología Radioterapia suscrito por la doctora x, y el otro firmado por el doctor x, sobre la asistencia prestada en el Servicio de Cirugía Plástica y de Quemados de dicho hospital.
SEXTO.- En el primero de ellos su autora indica que la paciente había sido remitida desde el Servicio de Oncología Médica siendo vista por primera vez en consultas 21 de octubre de 2008, y, señala que "El 10/09/08 se realiza mastectomía y vaciamiento axilar. En la AP no se aprecian restos tumorales en la pieza de mastectomía y metástasis en 13 de los 31 ganglios axilares aislados, con imágenes de permeación vascular sanguínea. Es vista en Oncología Médica donde se decide iniciar tratamiento con QT (ver su informe). Cuando finaliza tratamiento QT inicia tratamiento con Radioterapia". Su diagnóstico es "Ca. ductal infiltrante de mama derecha pT2pN2Mo-Estadío III A".
Por su parte, el informe del doctor x indica que el 23 de junio de 2010 fue intervenida bajo anestesia general cursando una evolución favorable siendo dada de alta hospitalaria al quinto día de su cirugía, así como que "En el momento actual está siendo controlada en consultas externas, quedando pendiente otra cirugía de reconstrucción del complejo areola pezón y un refinamiento de la mama reconstruida".
SÉPTIMO.- El día 24 de marzo de 2011, el Director Gerente del Área III de salud de Lorca remitió la documentación que se había requerido integrada por la historia clínica de la paciente y otros dos informes médicos, uno del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia, y otro del Jefe de Servicio de Cirugía General.
En el informe del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia, respecto de la consulta a la que se sometió el 25 de mayo de 2007 y en la que la paciente contó que estaba mejor aportando el resultado de la ecografía de mama y, en la que se decidió hacer PAAF, se resalta un párrafo que literalmente dice "Se le plantea a la paciente, si se confirma el diagnóstico, la posibilidad de la extirpación del nódulo pero, la paciente lo rechaza". Concluye su informe señalando que "Por todo esto, consideran los facultativos que atendieron a la paciente, que la actuación este caso, ha sido la correcta y, que la mamografía en primera instancia no habría sido esclarecedora del diagnóstico y por tanto consideran que la atención prestada a la paciente ha sido correcta y ha llevado al diagnóstico y tratamiento adecuado de la misma".
El informe del Jefe de Servicio de Cirugía General relata la atención que se dispensó a la paciente concluyendo que "En todo momento se ha seguido el protocolo de tratamiento indicado para este caso".
OCTAVO.- El órgano instructor reiteró, el 10 de junio de 2011, la petición formulada el 4 de marzo de 2011 al Juzgado de Instrucción número cuatro de Lorca toda vez que no había sido cumplimentada. En esta ocasión, se envió la documentación solicitada mediante escrito del Secretario de dicho juzgado del día 2 de agosto de 2011. Se puede comprobar en dicha documentación que el auto de sobreseimiento provisional, citado en el antecedente primero, fue objeto de recurso de reforma por la fiscalía en noviembre de 2009, recurso que no prosperó al ser desestimado por un nuevo auto de 12 de enero de 2010 del mismo juzgado.
NOVENO.- Según consta en la diligencia extendida el día 3 de octubre de 2011 (folio 480), un representante de la interesada compareció ante el órgano instructor y recabó copia de determinados documentos que se le entregaron.
DÉCIMO.- El día 17 de octubre de 2011 se remitió a la compañía de seguros copia íntegra hasta ese momento del expediente que se había instruido.
UNDÉCIMO.- El órgano instructor dirigió una comunicación de esa misma fecha a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria, recabando la emisión de un informe valorativo sobre la reclamación, adjuntando copia del expediente.
DUODÉCIMO.- La compañía aseguradora aportó al expediente un dictamen pericial emitido el día 14 de diciembre de 2011 en el que se analiza el proceso asistencial seguido, haciendo un resumen de los hechos y las consideraciones médicas en las que basaba sus conclusiones de las que, la número 8 se formula en los siguientes términos: "Los facultativos intervinientes, tanto del H. Rafael Méndez como del H.U. Virgen de la Arrixaca actuaron de acuerdo a la buena praxis y a la lex artis ad hoc".
DECIMOTERCERO.- El día 6 de mayo de 2016 se emitió el informe solicitado a la ? entonces ya ? Subdirección General de Atención al Ciudadano, Ordenación e Inspección Sanitaria. La inspectora actuante formula cinco conclusiones de las que cabe destacar los dos últimas. En la número 4 se constata que "Se realizaron las pruebas complementarias idóneas para la edad de la paciente y para el caso de una tumoración palpable. Un resultado benigno del triple test tiene una sensibilidad diagnóstica cercana 98%. La actuación de los profesionales fue acorde al buen hacer". En la que se identifica con el número 5 se señala que "Una vez diagnosticado el carcinoma que presentaba la paciente la atención prestada fue ágil y adecuada. El tratamiento es el correcto. En la actualidad no hay evidencia enfermedad la paciente".
DECIMOCUARTO.- El día 8 de junio de 2017 se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación presentada al no concurrir los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.
DECIMOQUINTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP), vista la fecha de iniciación del procedimiento.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por haber sufrido en su persona los daños que imputa al anormal funcionamiento de los servicios sanitarios del SMS, pudiendo ejercer su pretensión indemnizatoria a tenor de lo previsto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), en relación con el 4.1 del Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial,(RRP), de aplicación en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, no hay reparo que oponer, vista la fecha de los hechos y la de la presentación de la reclamación, considerando el efecto interruptivo de dicho plazo en virtud de las actuaciones penales reseñadas en los Antecedentes.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Falta de acreditación.
I. De la reclamación reseñada en el Antecedente Primero se desprende que se imputa a la Administración regional una indebida omisión de diagnóstico temprano en la asistencia prestada a la reclamante desde 15 de noviembre de 2006 por el Servicio de Ginecología del HURM. En síntesis, la reclamante denuncia que:
II. Esas aseveraciones son contradichas tanto por el informe pericial aportado por la compañía aseguradora como por el de la inspección médica.
En este último (folio 493) se señala que "La paciente de 34 años estaba en una edad con baja incidencia de cáncer y en la exploración física que se le hizo se apreció un nódulo con características clínicas de benignidad. Se le realizó una ecografía mamaria, que es lo indicado en pacientes de esa edad y también en las lesiones palpables independientemente de la edad y de la mamografía, por tanto el proceder médico fue totalmente correcto". Y más adelante indica que "Ecográficamente los tumores benignos se caracterizan por la presencia del nódulo sólido, regular, de bordes bien delimitados, homogéneo e hipoecoico a veces polilobulado, normalmente de uno a 2 cm de diámetro mayor. El resultado de la ecografía realizada a la paciente era absolutamente concordante con esta definición". Éstas y otras afirmaciones que se hacen a lo largo del informe le llevan a formular las siguientes conclusiones:
Por su parte, el informe pericial emitido por tres especialistas, aportado por la compañía aseguradora llega a las siguientes conclusiones:
Ante tales afirmaciones y en ausencia de cualquier dictamen pericial aportado por la parte que las contradiga, se entiende que no hubo retraso en el diagnóstico que propiciará ningún daño del que la administración pública deba responder, a lo que debe añadirse que tampoco la conducta seguida por la paciente propició un cambio en la prestación dispensada puesto que, ella misma se negó el 25 de mayo de 2007 a la propuesta de extirpación del nódulo que le hizo la doctora x (folio 282), lo que privó a la sanidad pública de la posibilidad de adoptar otras medidas diagnósticas y terapéuticas pertinentes a la vista de lo que entonces pudiera o debiera haberse detectado.
III. A la vista de todo lo anterior, y conforme con lo señalado en la Consideración precedente, a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional no existe una relación de causalidad jurídicamente adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios cuestionados y los daños por los que se reclama indemnización, por lo que procede desestimar la reclamación objeto de Dictamen.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en el sentido de desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, por no reunir los requisitos exigidos por la normativa de aplicación.
No obstante, V.E. resolverá.
