Dictamen nº 337/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 10 de diciembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 26 de marzo de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 62/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2012 D.ª X, actuando en nombre y representación de su hija Y y con asistencia letrada, presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que explica que esta última ingresó de urgencia, el 19 de diciembre de 2010, en el Hospital General Universitario Morales Meseguer (HMM), de Murcia, debido a que sufría muchos vómitos. Allí se diagnosticó que padecía vómitos de larga evolución autolimitados y un dudoso síndrome de Mallory-Weiss, por lo que se le dio el alta con la recomendación de que continuara en observación.

Como no mejoraba, acudió nuevamente al citado Hospital el 29 de diciembre y fue ingresada a cargo del Servicio de Medicina Interna. Se la trasladó con posterioridad, el 10 de enero de 2011, a la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), donde permaneció hasta el 4 de abril de ese año. En el informe de alta de esa fecha se apuntan como diagnósticos principales, entre otros varios, un shock séptico de probable origen abdominal; laparotomía blanca, cuerpo extraño en sigma extraído mediante colonoscopia y fracaso multiorgánico: hemodinámico, respiratorio, renal y hematológico.

La reclamante sostiene que existe una relación de causalidad evidente entre las lesiones padecidas y el funcionamiento del servicio público sanitario ya que es imposible que su hija pudiera tragarse el tapón que se le extrajo debido a "su propia enfermedad y la imposibilidad de tragar incluso alimentos". Por ello, manifiesta su firme convicción de que el tapón fue colocado accidentalmente en el interior de la paciente cuando se le realizó una gastroendoscopia el 5 de enero de 2011. Añade que esa pieza de plástico forma parte del material que se usa en ese centro hospitalario.

Por ese motivo, solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización por la cantidad que se acredite en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, que debe tener en consideración la producción de secuelas y reconocer la incapacidad temporal correspondiente (días de baja impeditivos y no impeditivos).

Junto con el escrito aporta diversos documentos de carácter clínico y una copia del Libro de Familia, con la que acredita la relación de filiación mencionada.

SEGUNDO.- El 27 de febrero de 2012 se notifica al letrado de la interesada un escrito de la Jefa de Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud (SMS) en el que le comunica que su cliente no ha acreditado la representación que dice ostentar de su hija, que es mayor de edad según se deduce de la lectura de la copia del Libro de Familia que se aportó con la solicitud de indemnización. Por ese motivo, le requiere para que subsane ese defecto y le apercibe de que, de no hacerlo, se dictará resolución en la que se la tendrá por desistida de su petición.

El abogado de la interesada presenta el 9 de marzo siguiente un escrito en el que explica que Y tiene reconocido un grado de minusvalía del 95% y que necesita la asistencia de una tercera persona. También expone que la Administración regional ha reconocido que su madre ejerce las labores de cuidadora de su hija.

Además, señala que no se ha iniciado ningún procedimiento de incapacitación y de nombramiento de tutor por lo que no existe ningún documento del que se deduzca la existencia de una representación legal de la incapaz. No obstante, entiende que la reclamante ha acreditado la existencia de un interés legítimo para actuar en este procedimiento en nombre y representación de su hija.

Junto con el escrito aporta un certificado de valoración del grado de minusvalía referido.

La Jefa de Servicio Jurídico remite el 23 de marzo de 2012 un escrito al letrado en el que pone de manifiesto que, en principio, la legitimación activa para interponer la reclamación correspondería a la propia afectada, por ser mayor de edad y no haber sido declarada incapaz por sentencia judicial. A pesar de ello, admite que el análisis de los escritos y de la documentación aportada permite deducir que la situación clínica descrita, que hace posible entender que Y es incapaz y que carece de la posibilidad de gobernarse por sí misma, permitiría iniciar el proceso de incapacitación regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 756 y siguientes).

Por último, y de acuerdo con la doctrina de este Consejo Jurídico expresada en el Dictamen núm. 190/2005, requiere a la reclamante para que aporte un documento que acredite la iniciación del aludido procedimiento de incapacitación o, en su defecto, otro en el que manifieste su intención de iniciar dicho proceso en el plazo más breve posible.

TERCERO.- El Director Gerente del SMS, por delegación de la Consejera de Sanidad y Política Social, dicta una orden el 23 de mayo de 2012 por la que tiene por desistida a D.ª X de la solicitud que formuló, en nombre y representación de su hija Y, por no haber aportado la documentación solicitada. Asimismo, declara concluso el procedimiento y acuerda que se proceda al archivo del expediente.

La reclamante interpone recurso potestativo de reposición el 14 de junio de ese año en el que explica que ya presentó un escrito -del que adjunta copia- en la Oficina Corporativa de Atención al Ciudadano de la Administración Regional (OCAG) de Archena el 12 de abril y, por tanto, en el plazo concedido al efecto. Explica también que en ese documento manifestó su intención de iniciar el referido proceso de incapacitación de su hija en el plazo más breve posible.

En consecuencia, el Director Gerente del SMS dicta otra orden el 9 de julio de 2012 por la que estima el recurso de reposición mencionado y admite a trámite la reclamación interpuesta.

CUARTO.- Seguidamente, se da cuenta de la interposición de la acción de resarcimiento a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros --.

También se solicita a la Dirección Gerencia del Área VI de Salud-Hospital Morales Meseguer que remita una copia de la historia clínica de la hija de la interesada y los informes de los profesionales que la asistieron, acerca de los hechos descritos en la reclamación.

QUINTO.- Se ha aportado al procedimiento la copia documental demandada, de una notable extensión, que incluye un disco compacto (CD) en el que se contienen las copias de las fotografías que se tomaron en la colonoscopia que se realizó a paciente el 31 de enero de 2011, en las que se muestra el "cuerpo extraño consistente en un tapón de plástico". De igual forma, se remiten dos informes médicos.

En el primero de ellos, realizado por el Dr. Z, Jefe de Sección de Aparato Digestivo, se expone que "A la paciente (...) se le realizó una colonoscopia en UCI el día 31.1.2011 por indicación de UCI por diarrea, y la colonoscopia tenía mala preparación (heces) y se encontró con el hallazgo de un tapón en sigma por el Dr. W que la efectuó. Se realizó iconografía (...) que muestra un artefacto de plástico blando de unos 10 mm de diámetro máximo y consistencia blanda, depresible, blando, de origen artificial sin poderse determinar su naturaleza exacta pero se trata de un cuerpo extraño que en modo alguno ha podido ser causa de ninguna alteración orgánica previa de la paciente, estando muy probablemente con relación a la ingesta de este pequeño cuerpo extraño por vía oral en una paciente con retraso mental y limitaciones. Se trata probablemente de algún tapón de un pequeño frasco y es un hallazgo sin ninguna relevancia, como ocurre con fragmentos vegetales que observamos con frecuencia, que han sido ingeridos y no digeridos totalmente.

En modo alguno la gastroscopia que se le realizó con anterioridad (Dr. V, 05.01.2011) pudo tener relación alguna con este cuerpo extraño que no pertenece a ningún accesorio de la endoscopia.

La paciente ingresó en 30.12.2010 por cuadro seudoobstructivo con anterioridad a las endoscopias practicadas.

Por tanto, la relación de causalidad que se aduce en el informe del abogado (...) es absolutamente contrario a la objetividad del proceso obstructivo que se inicia antes de las maniobras endoscópicas y a la ejecución de la gastroscopia según protocolo, en la que es imposible colocar un artefacto de esas características sin relación con el material que se usa, de forma accidental".

En el segundo informe, elaborado por el Dr. Ñ, facultativo especialista de Medicina Interna, se expone que "El párrafo 4 de la citada reclamación, en el que se hace referencia a "la imposibilidad de tragar incluso alimentos", no es acorde a la veracidad, puesto que la paciente era perfectamente capaz de tomar en los días previos al alta, al menos una dieta de fácil masticación (ratifico mi informe clínico de alta con fecha 28/4/2011). Por lo anteriormente expuesto puedo deducir también que, previamente al proceso que motivó el ingreso, la paciente era capaz de ingerir alimentos además de su medicación crónica habitual por vía oral. Por todo ello, no veo la imposibilidad que la paciente pudiera haber ingerido dicho tapón, sin entrar a valorar si de forma voluntaria o accidental".

SEXTO.- Por medio de escritos fechados el 4 de diciembre de 2012 se remite una copia del expediente administrativo a la Inspección Médica y se le solicita que emita un informe valorativo de la reclamación. De igual modo, se envía otra copia a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

SÉPTIMO.- Obra en el expediente un informe médico pericial realizado el 8 de febrero de 2013 por una médico especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del Dolor y especialista universitaria en Valoración del Daño Corporal, a instancias de la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, en el que se expone lo que sigue:

"Al respecto del tapón hallado en la colonoscopia:

Según puede apreciarse en las fotografías que se nos han facilitado, se trata de un tapón cilíndrico de unas medidas aproximadas de 1-1,5 cm de diámetro y de 0,5-1 cm de longitud, de menor diámetro en uno de sus extremos, con la morfología habitual de los utilizados para tapar recipientes de boca circular. Según el informe de cirugía era de plástico y de consistencia blanda.

En la reclamación se afirma que el tapón fue dejado en el interior del estómago de la paciente cuando se realizó una gastroscopia.

La única porción del fibroscopio que se introduce en el interior del paciente consiste en un tubo largo y flexible cuyo diámetro, según modelos, no sobrepasa los 10 mm.

Su superficie es completamente lisa (de otra forma podría lesionar la mucosa) y a lo largo de su longitud, lógicamente, no lleva adherido ningún otro componente que pueda desprenderse. La cámara de vídeo está alojada en el extremo del fibroscopio y, por razones obvias, no puede tener ningún tapón.

A lo largo de una gastroscopia no se utiliza nada parecido a un tapón, y mucho menos del aspecto del posteriormente extraído de la paciente.

Sencillamente no es posible introducir un objeto de esas características (ni de ninguna otra característica) en el interior de un paciente a lo largo de una gastroscopia, ni forma parte del material utilizado ni puede, por medio del propio fibroscopio, introducirse ningún objeto en el interior.

Por otra parte, desde el punto de vista cronológico, el efecto nunca puede preceder a la causa. Esta paciente ingresó en el hospital por un proceso intestinal, cuya causa era previa a su ingreso y a la realización de la gastroscopia. La gastroscopia se llevó a cabo precisamente como prueba diagnóstica de dicho proceso intestinal, por lo que difícilmente podría ser la causa de éste.

En cuanto a que la paciente no era capaz de deglutir ni la comida, es una afirmación que no se corresponde con la realidad; previamente a su alta hospitalaria, la paciente ya recibía alimentación normal de fácil masticación, según consta en informe médico, al igual que lo hacía antes de su ingreso.

Los pacientes afectos de retraso mental profundo, así como los niños pequeños y los pacientes psiquiátricos, son los que con más frecuencia ingieren inadvertidamente los objetos más variopintos. Los hallazgos de cuerpos extraños en su interior son una eventualidad relativamente frecuente en estos grupos de pacientes.

Las actuaciones médicas han sido correctas y adecuadas a lo largo del diagnóstico y tratamiento de esta paciente. Carece de cualquier lógica atribuir el proceso intestinal a un cuerpo extraño introducido y olvidado en el curso de la gastroscopia. Si el cuerpo extraño había sido la causa de su proceso, no cabe duda de que la paciente lo habría ingerido en algún momento indeterminado, previo a su ingreso y al inicio de los síntomas".

En consecuencia, se formulan las siguientes conclusiones:

"- Que Doña Y, afecta de encefalopatía anóxica perinatal ingresó el 30-12-10 en el Hospital Morales Meseguer por un cuadro de vómitos repetidos de larga evolución.

- Que entre otras pruebas diagnósticas se le realizó una gastroscopia el 5-1-11 con resultado normal.

- Que posteriormente la paciente empeoró, con distensión abdominal y afectación hemodinámica y renal que requirió ingreso en UCI.

- Que se realizó laparotomía exploradora encontrándose un intestino delgado con signos de isquemia generalizada que se atribuyó al estado de shock y sin otros hallazgos de interés.

- Que tras un postoperatorio tortuoso y ante la persistencia de intolerancia a la alimentación enteral, el 31-1-11 se realizó una colonoscopia en la que se halló un tapón de plástico alojado en sigma que se extrajo.

- Que la paciente posteriormente permaneció en la UCI hasta el 1-4-11 por diversas complicaciones, principalmente respiratorias.

- Que el proceso intestinal evolucionó satisfactoriamente.

- Que no es posible que el tapón encontrado fuera introducido y olvidado en el estómago en el curso de la gastroscopia, porque, ni forma parte del instrumental ni es físicamente posible introducir inadvertidamente con el fibroscopio un objeto de estas características.

- Que el proceso intestinal que motivó la realización de dicha gastroscopia se había iniciado semanas antes y, de hecho, fue la causa del ingreso hospitalario, no pudiendo ser la causa posterior al efecto.

- Que el grupo de pacientes al que pertenecía esta paciente, retraso mental profundo, son uno de los colectivos en los que se produce con frecuencia la ingestión inadvertida de cuerpos extraños.

- Que no existe relación causal alguna entre la gastroscopia y el proceso intestinal de la paciente que, además, existía desde semanas antes de realizar dicha gastroscopia.

- Que las actuaciones médicas fueron correctas y adecuadas a la Lex Artis".

OCTAVO.- Con fecha 21 de octubre de 2013 se recibe una nota interior de la Dirección de los Servicios Jurídicos con la que se adjunta una copia del Decreto dictado el 4 de octubre de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en los trámites del procedimiento ordinario núm. 535/2013, por el que se admite a trámite el recurso de esa naturaleza interpuesto por la reclamante contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial que presentó.

No obstante, el 10 de marzo de 2014 se recibe una copia del Auto dictado por esa Sala el 26 de febrero de 2014 por la que se acuerda tener por desistida a la recurrente.

NOVENO.- El 2 de mayo de 2017 se recibe el informe valorativo realizado por la Inspección Médica en cuyo apartado titulado Síntesis del caso se expone que la sintomatología digestiva inicial que mostraba la enferma era "compatible, entre otros cuadros, con la progresión a través del tubo digestivo y la presencia que al final fue detectada en este (a nivel de sigma) de un cuerpo extraño. La paciente tiene como antecedentes personales encefalopatía anóxica perinatal, tetraparesia espástica y retraso menatl con epilepsia sintomática secundaria a encefalopatía connatal, crisis refractarias parciales con generalización secundaria.

La literatura científica, al respecto de la ingestión de cuerpos extraños, recoge que en personas afectas por patologías cognitivas de similar naturaleza es más frecuente que se produzcan estos hechos que en el resto de la población y figura como causa en cuadros etiológicos relativos a la ingestión de cuerpos extraños a nivel digestivo y respiratorio.

En un primer momento el diagnóstico fue de vómitos de larga duración autolimitados y dudoso Sd. de Mallory-Weiss. Los diagnósticos de cuerpo extraño salvo sintomatología muy aguda y sobre todo de cuerpo extraño en árbol respiratorio pueden no establecerse en un primer momento, sobre todo si el objeto o CE es de naturaleza traslúcida como era en este caso y además se carece de un relato de paciente relativo a una potencial ingestión del cuerpo extraño ya sea accidental o voluntaria".

También se expone que, a partir de la extracción del tapón, "se produjo mejoría paulatina de la distensión abdominal, tolerancia a nutrición enteral y del estado clínico general.

El material del CE, su relativamente pequeño tamaño, y la ausencia de partes afiladas o su conformación espacial -roma-, puede permitir pensar que éste discurrió a lo largo del tubo digestivo durante el tiempo del curso clínico de los síntomas apreciados y pudo atravesar envuelta en el bolo digestivo intestinal aquellas estrecheces o válvulas que constituirían puntos críticos de impactación o dificultad para su progreso al menos hasta su detección en sigma, y este trayecto consumió cerca de 40 días.

La naturaleza del material plástico, además de su forma, añade valor al hecho manifestado por los profesionales de que no constituye parte del material empleado en la gastroscopia realizada (esencialmente fibroscopio). Se han realizado consultas con otros centros y manifiestan no conocer el uso de "tapones o piezas" de formato similar al extraído a la paciente como integrantes de los gastroscopios usados en clínicas. De la revisión on line realizada (salvo error o exclusión) de catálogos de material gastroscópico tampoco se desprende que esta pieza pudiera formar parte de integrantes o accesorios de los gastroscopios clínicos.

La aparición temporal y secuencial de la sintomatología digestiva, durante al menos los 15 días previos a la realización de la técnica de gastroscopia, la hace compatible con la ingestión de cuerpo extraño, además de su aparición súbita sin patología gástrica previa de base. La broncorrea o secreción respiratoria abundante, en este caso sin etiología infecciosa puede hacer pensar también en su origen irritativo ante el tránsito del cuerpo extraño aunque éste fuera afortunadamente ajeno al árbol respiratorio".

Por último, se concluye lo que sigue:

"1. La sintomatología y el cuadro clínico de naturaleza fundamentalmente digestiva que presentaba la paciente estuvo causado por la presencia de un cuerpo extraño que en forma de tapón y constitución plástica se alojó por probable ingestión accidental en el tubo digestivo y fue progresando entre 30 y 40 días a lo largo de éste.

2. No puede establecerse una relación de vinculación causal entre la realización de la técnica diagnóstica de gastroscopia mediante el uso del fibroscopio gástrico y la detección ulterior 26 días después de la pieza plástica en forma de tapón ya que ésta no es constituyente ni accesorio del citado fibroscopio y no ha podido comprobarse que forme parte de otros modelos en mercado (s.e.u.o) a la luz de revisión on line de catálogos de fabricantes de este tipo de material médico. La composición aparente y la forma (tapón ranurado) del cuerpo extraño contribuyen también indiciariamente a esta conclusión.

3. La evolución sintomática (15 días) previa a la realización de la gastroscopia de la patología gástrica hacen más probable pensar en una ingestión accidental del cuerpo extraño previa a la realización de esta técnica ya que los síntomas manifestados son plenamente concordantes con este hecho junto con una aparición súbita de éstos sin patología crónica de base o antecedentes importantes de naturaleza digestiva.

La frecuencia aumentada de ingestión accidental de cuerpos extraños en personas con patología y antecedentes médicos como las que presenta la paciente son también probabilidades indiciarias de su posible causa.

4. La asistencia sanitaria prestada por los profesionales de las diversas unidades y servicios donde fue atendida la paciente puede ser considerada como adecuada al buen hacer y al conocimiento científico, médico y técnico establecido conforme la bibliografía y la literatura médica actual así como con la establecida en el consenso de las diversas sociedades científicas".

DÉCIMO.- Se confiere el oportuno trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento pero no consta que ninguno de ellos haya hecho uso de ese derecho.

UNDÉCIMO.- El 26 de febrero de 2018 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por considerar que no concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y, en concreto, relación de causalidad entre la asistencia prestada por el SMS y el daño por el que se reclama.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 26 de marzo de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen legal aplicable, legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

I. La reclamación se sustancia con arreglo al régimen previsto en la LPAC dado que era la Ley que estaba vigente cuando se inició el procedimiento, de acuerdo con lo que se determina en la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), actualmente en vigor.

II. La reclamación ha sido interpuesta por la interesada en representación de su hija mayor de edad pero incapaz. Los daños físicos son de carácter personalísimo y, en consecuencia, sólo la afectada estaría realmente legitimada para solicitar una indemnización.

Sin embargo, la hija de la reclamante no ha sido incapacitada judicialmente, lo que conlleva que no se haya nombrado ningún tutor que la represente y pueda ejercitar las acciones correspondientes en su nombre.

Por esa razón, la instructora del procedimiento requirió a la madre para que acreditara que había iniciado el referido procedimiento de incapacitación o para que declarara, al menos, que tenía intención de promoverlo en un plazo muy corto, ya que esa práctica que fue considerada adecuada por este Consejo Jurídico en su Dictamen núm. 190/2005. Allí también recordó que "En la hipótesis de que el presente expediente de responsabilidad patrimonial concluyera en una resolución estimatoria, el quantum indemnizatorio sólo podría abonarse al reclamante, una vez resuelto el procedimiento judicial iniciado para declarar la incapacitación del paciente, mayor de edad, y determinada la persona en quien recae la tutela".

En este mismo sentido, se debe tener en consideración que el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid señaló en su Dictamen 215/2010, en el que se planteaba un caso similar al que aquí se trata, que podía "considerarse que los reclamantes actúan como guardadores de hecho y en beneficio de la perjudicada, que sería la reclamante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil". Preciosamente, el segundo de esos artículos previene que "Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad".

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. La acción de resarcimiento se interpuso dentro del plazo de un año establecido en los artículos 142.5 LPAC y 4.2 RRP.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo previsto en el artículo 13.3 RRP dado que se ha esperado más de cuatro años y medio a que la Inspección Médica emitiera su informe.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

Como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la interesada solicita una indemnización porque considera que a su hija, afectada de un retraso mental profundo, se le dejó alojado un tapón de plástico en el interior del estómago cuando se le realizó una gastroscopia en el HMM, en el que estaba ingresada debido a los vómitos persistentes que padecía.

Sin embargo, la reclamante no ha llegado a concretar en ningún momento el daño por el que solicita un resarcimiento, es decir, ni las secuelas que se le pudieron provocar por ese motivo ni la incapacidad temporal a la que se debería hacer frente, ni tampoco ha puesto de manifiesto que ello resulte una operación especialmente difícil o incluso imposible.

Además, la interesada no ha aportado ningún medio de prueba, preferentemente, de carácter pericial, que le permita sostener la realidad de su imputación, como exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la distribución de la carga de la prueba, aplicable asimismo en materia de procedimiento administrativo.

A pesar de ello, no sólo se ha traído al expediente el informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa la producción de la presunta lesión sino el informe valorativo de la Inspección Médica. Y también se ha incorporado a las presentes actuaciones, a instancias de la compañía aseguradora del SMS, un informe médico-pericial.

La lectura de la historia clínica y de esos informes permite a este Órgano consultivo alcanzar fácilmente la conclusión de que la reclamante no ha acreditado en debida forma que se produjera en esta ocasión un mal funcionamiento del servicio público sanitario.

Lejos de ello, se debe tener en cuenta que la hija de la peticionaria -de manera contraria a lo que ella misma puso de manifiesto- era capaz de tragar y de deglutir la comida que se le facilitaba y que, por la afección cognitiva que padece, forma parte de un grupo de pacientes que es muy propenso a sufrir la ingesta accidental de pequeños cuerpos u objetos.

También se ha destacado por el Inspector Médico y por la perito médico en sus informes respectivos que resulta imposible colocar un objeto, como el que luego se encontró en el interior de la paciente, durante una gastroscopia, ni de forma deliberada ni accidentalmente. De hecho, se ha explicado que ese tipo de tapones no forma parte del instrumental que se utiliza para ello, ni como elemento componente, es decir, integrante y necesario, ni como artículo accesorio. Y en ese sentido, se ha destacado que no es físicamente posible introducir con el fibroscopio un objeto de esas características en el interior de un paciente.

Por lo tanto, no se puede considerar acreditado que durante la gastroscopia que se realizó a la paciente, el 5 de enero de 2011, se le dejara alojado ese objeto que luego fue encontrado en una colonoscopia que se le hizo. Con mayor fundamento, se explica detalladamente en los informes que se han mencionado que lo más probable es que la hija de la reclamante ingiriera ese pequeño objeto antes de que fuese asistida en el hospital, y que ese hecho fuera la causa determinante de la afección intestinal que la llevó a ser ingresada y tratada adecuadamente en la Sanidad pública.

En consecuencia, se debe concluir que no se ha demostrado la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público sanitario, lo que debe conducir a la desestimación de la reclamación formulada.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por no existir relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño que se alega, cuya antijuridicidad tampoco ha sido debidamente acreditada.

No obstante, V.E. resolverá.