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Dictamen nº 376/2018
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de diciembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 22 de mayo de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 123/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2014, un Letrado que afirma actuar en nombre de D. X, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio Murciano de Salud (SMS).
Según refiere, D. X fue intervenido el 24 de octubre de 2013 de exéresis de lipoma cervical en el Hospital General Universitario "Reina Sofía", de Murcia. Tras la intervención, presentó dolor y limitación a la abducción del miembro superior derecho y en la elevación del hombro, que no mejoró con tratamiento farmacológico. Remitido para valoración por el Servicio de Neurología del citado hospital, se realiza EMG que informó de "mononeuropatía del nervio espinal derecho, tipo axonotmesis parcial severa, con signos de denervación activa y reinervación".
Sometido a tratamiento rehabilitador presenta relativa mejoría, pero desde febrero de 2014 las pruebas electromiográficas arrojaban una falta de evolución favorable de la lesión del nervio espinal. En julio de 2014 se realiza una RMN de hombro derecho que informa de síndrome subacromial, que el reclamante considera producido como consecuencia del proceso derivado de la lesión del nervio espinal.
El 6 de octubre de 2014 fue dado de alta en el Servicio de Rehabilitación con mejoría parcial de la lesión nerviosa, pero continúa presentado importantes limitaciones a la movilidad que están pendientes de evolución y valoración por el Servicio de Cirugía.
El reclamante considera que el dolor y la limitación funcional en el miembro superior derecho son consecuencia de una mala praxis en la cirugía realizada para la extirpación del lipoma cervical, que ha conllevado una merma en el bienestar físico y mental del paciente, presentando una incapacidad para el ejercicio de su actividad laboral y familiar.
Además, manifiesta que no le fueron explicados los riesgos de la intervención a la que se sometió, singularmente, el riesgo de lesión del nervio espinal, que es común en aquélla. Afirma que el documento de consentimiento que firmó es un formulario estándar para cirugía de tumoraciones de partes blandas, totalmente genérico, que no se adapta a los riesgos específicos de la intervención realizada.
El reclamante entiende que se ha producido un resultado lesivo desproporcionado, ya que fue intervenido de una patología levísima que no le producía sintomatología y se ha acabado produciendo una lesión del nervio espinal derecho y un síndrome subacromial, que generan una grave limitación de la movilidad en un paciente diestro que, incluso, han sido valorados para el reconocimiento de una incapacidad permanente total por parte del INSS.
En suma, considera que existió un defecto de información que le impidió valorar razonablemente si se sometía o no a dicha cirugía, de modo que se le ha ocasionado un daño físico que resulta antijurídico y un daño moral, que deben ser objeto de indemnización. No realiza una evaluación económica del daño por no estar estabilizada la lesión y encontrarse a la espera de varios informes.
El reclamante acompaña, junto a su escrito de reclamación, la contestación de fecha 31 de marzo de 2014 dada por el Área de Salud VII a una queja formulada por el paciente ante el Servicio de Atención al Usuario, acerca de su disconformidad con el resultado de la intervención quirúrgica; diversa documentación clínica, entre la que se cuenta el documento de consentimiento informado firmado por el paciente; dictamen propuesta del INSS, de fecha 31 de enero de 2014, en el que se le califica de incapacitado permanente total para su profesión habitual de repartidor, por contingencia de accidente de trabajo, tras una situación de incapacidad temporal desde el 13 de junio de 2013, en la que se valora, además de patologías e intervenciones previas del interesado, la extirpación de lipoma cervical con axonotmesis del nervio espinal; y resolución del INSS por la que se aprueba la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, de fecha 14 de marzo de 2014.
SEGUNDO.- Requerido el Letrado actuante para subsanar el defecto de acreditación de la representación que afirma ostentar, presenta declaración jurada del paciente de designación del indicado Letrado para su representación y defensa, acompañada de la fotocopia de los DNI de ambos.
TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución del Director Gerente del SMS, se ordena la instrucción del procedimiento de responsabilidad patrimonial al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar al interesado la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que le insta a efectuar la evaluación económica del daño por el que reclama.
Del mismo modo, procede a recabar la historia clínica del paciente de los centros donde recibió asistencia e informe de los profesionales sanitarios que la prestaron y comunica la reclamación a la Asesoría Jurídica del SMS, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la compañía aseguradora del referido organismo.
CUARTO.- El 19 de diciembre de 2014, el reclamante evalúa el daño reclamado en 133.266,42 euros, distinguiendo entre días impeditivos, secuelas, incapacidad permanente total y daño moral, advirtiendo que dicha cuantía puede variar tras el alta del paciente por el Servicio de Traumatología en el que sigue en tratamiento.
QUINTO.- Por la Gerencia del Área de Salud VII se remite la documentación solicitada. Consta el informe del cirujano que practicó la intervención de exéresis de lipoma a la que se imputa el daño, que se expresa en los siguientes términos:
"Fue atendido en la consulta de Cirugía General por un "bulto cervical que quería quitarse". Como antecedentes patológicos destaca: Tratamiento antidepresivo con Paroxetina, Orfidal, Trankimazin Retard, Zolpiden, y Neurotin. Operado de discopatía lumbar dos meses antes de la operación de la extirpación de su tumor cervical, continuando el tratamiento con Enantium y Zaldiar, y un mes antes de la operación que nos ocupa, fue ingresado en Traumatología como consecuencia de un accidente de motocicleta que le produjo un traumatismo cervical derecho.
En la exploración física se observó un tumor cervical derecho sobre el músculo trapecio, que en ese momento medía 2 centímetros, por lo que se le explicó el procedimiento y los riesgos quirúrgicos, firmó el consentimiento informado aceptando los mismos y se puso en lista de espera.
(...)
El 04-09-13 volvió a ser atendido en la consulta de Cirugía General, tras explicarle los resultados de las pruebas diagnósticas y el carácter benigno de su tumor (la citología informaba de tejido adiposo y la ecografía informaba de una lesión de 3,3 cm compatible con lipoma, fibrolipoma o elastofibroma con áreas hiper e hipoecogénicas alternantes), se le volvió a explicar el procedimiento y volvió a firmar el consentimiento informado asumiendo los riesgos de esta operación, a pesar de tratarse de un proceso benigno.
El 24-10-2013, el paciente fue intervenido en el quirófano Nº 2 del hospital Universitario Reina Sofía, se puso profilaxis antibiótica, bajo anestesia general, en condiciones de asepsia habituales y sin incidencia alguna por lo que fue dado de alta el mismo día sin presentar ninguna complicación.
Posteriormente:
El 04-11-2013 fue asistido en el servicio de Rehabilitación por sus dolencias previas a la intervención.
El 06-11-2013 consultó en la Unidad del Dolor.
El 11-11-2013, en el 20º día después de la intervención, consultó en urgencias por dolor en miembro superior derecho. Fue consultado y examinado por el cirujano de guardia siendo dado de alta con el diagnóstico principal de dolor postquirúrgico (sin presentar signos de complicación en la herida).
El 27-11-2013 se revisó en la consulta de Cirugía General, el examen microscópico de la pieza extirpada confirmaba que se trataba de un lipoma que infiltraba el músculo trapecio pero el paciente refería impotencia funcional en el hombro derecho, por lo que se remitió al servicio de Neurología siendo diagnosticado una mononeuropatía de nervio espinal derecho parcial con signos de reinervación, por lo que se inició el tratamiento fisioterápico.
El 28-01-2014 se revisó en consulta de Cirugía General para comprobar la evolución del paciente, que había experimentado mejoría de su impotencia funcional de hombro por lo que se le ha indicado que continúe la fisioterapia y la reevaluación neurológica periódica dándole cita para una posterior revisión en la consulta de Cirugía General.
El 18-02-2014 fue reevaluado por Neurología que informa de una relativa mejoría, con signos activos de reinervación y aconseja un nuevo control a los dos meses.
22-12-2014: En la última revisión, informe para el IMAS, se observa mejoría con movilización superior a 90º, sin dolor en reposo y reinervación pendiente de nueva evaluación por neurología.
Informo que:
1º.- La intervención se realizó de forma limpia y aséptica en un quirófano de cirugía mayor, bajo monitorización anestésica y sin que se produjera incidente alguno.
2º.- Las mononeuropatías parciales del nervio espinal pueden ser causadas tanto por traumatismos previos (como el sufrido por el paciente) como por extirpaciones de tumoraciones de partes blandas en el área cervical, sin que sean consecuencia de impericia o negligencia y es una complicación relativamente frecuente, descrita en la literatura moderna.
3º.- La patología en la cicatrización de las heridas, como la que refiere el paciente, se produce cuando la piel genera un exceso del llamado factor de crecimiento y como consecuencia se produce una cicatriz desproporcionada. Hay personas que tienen facilidad para desarrollar esta patología.
4o.- Las lesiones parciales del nervio espinal, no tienen porqué producir incapacidad permanente, y mejoran con tratamiento fisioterápico. De hecho está mejorando a día de hoy pero en cualquier caso, al paciente se le explicó el procedimiento en dos ocasiones y firmó el consentimiento informado.
5º.- El paciente ya presentaba dolor e impotencia funcional en el brazo derecho desde antes de la operación que nos ocupa, estaba siendo tratado con Myolastan (hoy retirado del mercado) como consecuencia de un accidente de motocicleta por el que fue ingresado un mes antes, con traumatismo en brazo, pierna derecha y cervical. Previamente había estado en tratamiento con "dosis altas de Pregabalina y Tapentadol" por enfermedad de la columna vertebral que afectaba a las raíces nerviosas, de la que fue operado en julio de 2013 sufriendo el accidente dos meses después y sin que advirtiera de todo ello en el momento de la operación del lipoma el 24/10/2013, a pesar de que se encontraba en tratamiento por el referido dolor en el brazo derecho y aunque en la historia clínica del ingreso no especifica que tuviera secuelas, sin embargo fue atendido en la Unidad del Dolor y en Rehabilitación sin que él nos advirtiera de estas circunstancias el día de la operación. Además en el momento del accidente se encontraba en tratamiento con: Paroxetina 20, Orfidal, Trankimazin Retard cada 8 horas, Zolpidem 10 y Neurontin, por lo que no solo no debería conducir, sino que no sabemos exactamente si la lesión puede ser una secuela del accidente. Por lo tanto entre la consulta y la operación sufrió una intervención de columna en otro hospital y un accidente con traumatismo en miembro superior derecho por los que estaba siendo tratado y de los que no nos informó".
En informe complementario posterior, el cirujano manifiesta que "el paciente fue intervenido el 15 de julio de 2013 de artrodesis posterolateral e intersomática con injerto de cresta ilíaca y fijación pedicular L5-S1 en el Hospital "Viamed San José". Posteriormente fue revisado en consulta de cirugía el 4 de septiembre de 2013 sin que conste la anterior intervención. El 19 de septiembre de 2013 consultó en Urgencias por dolor cervical tras accidente de tráfico un mes antes de ser intervenido del lipoma cervical y sin que él informara de estos hechos al ser preguntado por alguna novedad en su ingreso en el hospital para su operación de lipoma cervical. Igualmente, se adjuntan sendas copias de los consentimientos informados, de las dos ocasiones en que aceptó la operación al ser informado de los riesgos en la consulta: en la primera el 27 de febrero de 2013 en que se estimó que podía ser intervenido con anestesia local y la segunda el 4 de septiembre de 2013, tras la reclamación por estar en lista de espera".
SEXTO.- Solicitada la historia clínica al Hospital "Viamed San José", en relación con la intervención de columna realizada pocos meses antes de la exéresis del lipoma cervical se remite junto con informe del traumatólogo que lleva a cabo dicha intervención por derivación del SMS. Para este facultativo la axonotmesis del nervio espinal, objeto de la reclamación, "es secuela de otra intervención que tuvo el paciente, sin relación con el servicio de traumatología".
SÉPTIMO.- Con fecha 7 de agosto de 2015, el reclamante interpone recurso de reposición contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación. No consta que la Administración haya resuelto de manera expresa este recurso.
OCTAVO.- Por la aseguradora se aporta informe médico-pericial, emitido por un especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que concluye:
"1.- D. X, de 37 años de edad, presentaba una tumoración en el lado derecho del cuello que fue diagnosticada de lipoma mediante biopsia y que decidió se le extirpase en septiembre de 2013.
2.- Intervenido en el H.G. Reina Sofía el 24/10/13 bajo anestesia general y sin que se apreciaran incidencias, fue dado de alta el mismo día.
3.- Quince días más tarde consultó en urgencias por dolor y disminución de movilidad activa en el hombro, siendo diagnosticado de una lesión del nervio espinal.
4.- A pesar de iniciar tratamiento rehabilitador a los dos meses desarrolló un hombro rígido, como segunda complicación, el cual fue tratado durante varios meses, evolucionando favorablemente, al igual que la lesión del nervio espinal.
5 y última: La praxis llevada a cabo por los especialistas del H. Reina Sofía fue totalmente correcta y ajustada a lex artis. La lesión del nervio espinal fue una complicación inherente al acto quirúrgico".
En el análisis de la praxis médica relacionada con el aspecto de la información trasladada al paciente, destaca el siguiente fragmento: "según se desprende de la historia clínica, el paciente fue informado del procedimiento a seguir y se realizó el estudio preoperatorio oportuno, incluidos los respectivos C.I. para anestesia y cirugía, documentos que han sido aportados y donde se exponen de forma sucinta algunas de las posibles complicaciones, no figurando de forma expresa la posibilidad de lesión nerviosa, como así debería ser".
NOVENO.- Conferido trámite de audiencia, comparece el interesado quien, tras retirar copia de diversa documentación del expediente, el 30 de diciembre de 2015 presenta escrito de alegaciones para reiterar las de la reclamación, que considera acreditadas a la luz de la documentación obrante en el expediente, incluida la mala ejecución de la intervención o el uso de una técnica poco cuidadosa que determinó la lesión nerviosa, e insistir en que el consentimiento informado que suscribió para la intervención quirúrgica fue deficiente, como así lo advierte el informe pericial de la propia aseguradora.
DÉCIMO.- Tras solicitar hasta en tres ocasiones la emisión del informe de la Inspección Médica, se evacua el 2 de febrero de 2017, con las siguientes conclusiones:
"1.- D. X fue intervenido de lipoma en la región cervical por el S. de Cirugía General del H. G. U. Reina Sofía el día 23 de octubre de 2013. Tras la intervención presenta una axonotmesis parcial del N. Espinal derecho cuya causa más probable es la intervención quirúrgica.
2.- La lesión no es debida a lesión directa del nervio y es casual, inevitable, imprevisible e inherente a la técnica quirúrgica.
3.- El paciente deseaba la extirpación del lipoma y firmó su consentimiento a ser intervenido en dos ocasiones. En los documentos de CI no figura expresamente la posibilidad de lesión nerviosa.
4.- La lesión fue diagnosticada y sometida a tratamiento rehabilitador. Se efectuó seguimiento clínico y electromiográfico que confirmó la buena evolución de la misma.
5.- Posteriormente presentó una capsulitis adhesiva que deja una cierta limitación a la movilidad del hombro.
6.- Todas las actuaciones médicas fueron adecuadas al buen hacer".
UNDÉCIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia, el reclamante presenta el 29 de marzo de 2017 escrito de alegaciones en el que, a la vista del informe emitido por la Inspección Médica, se ratifica en su imputación de mala praxis en la cirugía y en la deficiencia del contenido del consentimiento informado suscrito; y manifiesta que tanto la lesión del nervio espinal como el síndrome subacromial que padece son consecuencia de la exéresis del lipoma, tal y como se desprende de los informes médico periciales obrantes en el expediente. Afirma, asimismo, que el paciente no se ha llegado a curar de la lesión, que permanece, sin que quepa esperar una evolución significativa hacia la mejoría.
DUODÉCIMO.- Solicitado informe complementario a la Inspección Médica acerca de las alegaciones vertidas por el interesado y a la luz de la documentación aportada junto a las alegaciones, se evacua el 12 de junio de 2017, para ratificarse en las conclusiones del informe anterior.
DECIMOTERCERO.- Concedido un nuevo trámite de audiencia a los interesados, el reclamante presenta el 28 de julio de 2017 un escrito de alegaciones en el que viene a reproducir sus alegaciones previas, ratificándose en las mismas.
DECIMOCUARTO.- El 19 de septiembre de 2017 se solicita a Inspección Médica que informe acerca de si la lesión del nervio espinal que sufrió el reclamante es un riesgo típico o atípico de la cirugía de exéresis de lipoma cervical, a lo que la referida Inspección responde como sigue:
"Los lipomas son tumoraciones benignas con riesgo quirúrgico bajo y sus complicaciones más frecuentes y típicas, son las propias de una exéresis quirúrgica menor, tal como dehiscencia de la sutura, hemorragia/hematoma, infección, granulomas, alteraciones de la cicatrización etc. Toda intervención puede producir lesiones en la zona y la manipulación quirúrgica aunque sea una cirugía pequeña evidentemente puede lesionar bien por mecanismo directo o indirecto, diversas estructuras cercanas.
La lesión del nervio espinal producida en el paciente es un riesgo inherente a la intervención casual, inevitable, imprevisible e inherente a la técnica quirúrgica, se trata por tanto de un riesgo típico.
Aunque ya está recogido en los anteriores informes quiero resaltar que el paciente firmó en dos ocasiones el documento de CI, separados entre sí por más de 6 meses. El primero el 27 de febrero de 2013 cuando se pensó intervenir bajo anestesia local y el segundo el 4 de septiembre del mismo año. En ambos se recoge que la intervención y a pesar de la correcta realización de la técnica puede presentar efectos indeseables comunes a toda intervención que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, entre los que se incluiría la afectación nerviosa.
También queda recogido en la historia clínica el deseo del paciente de ser intervenido".
DECIMOQUINTO.- Otorgado un nuevo trámite de audiencia a los interesados, el reclamante presenta el 28 de noviembre de 2017 un escrito de alegaciones en el que se reitera en las ya formuladas con anterioridad, haciendo especial hincapié en el hecho de que el documento de consentimiento informado que firmó su representado fue genérico, de modo que se le impidió decidir adecuadamente si se sometía o no a la cirugía objeto de esta reclamación.
Asimismo, el reclamante, considerando que las lesiones por las que reclama están estabilizadas, hace una cuantificación económica final de la responsabilidad por importe de 152.658,54 euros.
DECIMOSEXTO.- Con fecha 14 de mayo de 2018, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar el instructor que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño causado, ni la antijuridicidad de éste. A tal efecto, entiende que no se ha acreditado la existencia de mala praxis en la intervención ni omisión del deber de informar al paciente en orden a obtener su consentimiento para la cirugía.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 22 de mayo de 2018.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.
I. Por lo que se refiere al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo Cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.
II. El actor está legitimado para deducir la pretensión resarcitoria por los daños sufridos en su persona a que se refiere en su reclamación.
La reclamación es presentada por un Letrado que dice actuar en nombre del interesado, si bien no acredita dicha representación en modo alguno. Tras ser correctamente requerido para subsanar dicho defecto de acreditación, presenta una declaración jurada del interesado por la que se otorga la representación, suscrita tanto por aquél como por el Letrado actuante.
Acerca de la falta de prueba de la representación, ya tuvo oportunidad de señalar el Consejo de Estado en su Memoria del año 2005 que es criterio consolidado de ese Alto Cuerpo consultivo (Dictámenes núms. 2.696/1996, 5.080/1997, 5.201/1997 y 1.834/2005) que su acreditación no es una cuestión adjetiva, sino un requisito sustantivo, por cuanto justifica la intervención en el procedimiento administrativo de un tercero en nombre de un interesado.
Por su parte, este Consejo Jurídico también ha recordado acerca de esta cuestión, en numerosos Dictámenes, entre ellos el número 83/2017, que el artículo 32 LPAC establecía que, para formular solicitudes en nombre de otra persona, debía acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que dejase constancia fidedigna o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. De ello se deduce que, en aquellos supuestos en que la comparecencia personal del legitimado no se hubiese producido, debía requerirse la aportación de un poder notarial que permitiera dejar constancia de que se había producido un acto expreso de apoderamiento a favor de la persona que deducía la reclamación, de acuerdo con lo que se disponía en el artículo 71.1 LPAC.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.
III. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 142.5 LPAC, se presenta la reclamación el 23 de octubre de 2014, pretendiendo una indemnización por los daños derivados de una intervención quirúrgica acaecida el 24 de octubre de 2013, produciéndose la estabilización de las lesiones por las que se reclama meses más tarde. En consecuencia, la reclamación ha de ser considerada como presentada en plazo.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, ha de recordarse que el trámite de audiencia ha de llevarse a efecto cuando el procedimiento esté completamente instruido y precediendo de forma inmediata a la propuesta de resolución (art. 84.1 LPAC). De lo contrario, la aportación por la instrucción de nuevos elementos de juicio al procedimiento con posterioridad al indicado trámite obligará a concederlo de forma sucesiva alargando innecesariamente la duración del procedimiento, como así ha ocurrido.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".
Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".
El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública (STSJ Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 285/2011, de 22 diciembre), lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la asistencia sanitaria.
Para el reclamante se produjo una doble actuación contraria a normopraxis. Dejando para una consideración ulterior la vulneración de su derecho a la autodeterminación como paciente, como manifestación de una violación de la lex artis en sentido formal, afirma que la asistencia sanitaria que le fue dispensada no se adecuó a la lex artis, ahora en sentido material, en tanto que durante la intervención de exéresis de lipoma cervical se le lesionó el nervio espinal, lo que sería demostrativo de la existencia de una mala praxis o de la utilización de una técnica descuidada durante la cirugía.
Las imputaciones de mala praxis efectuadas por el paciente, no se han acompañado de ningún medio de prueba, preferentemente de carácter pericial, que avale el contenido de su imputación, a pesar de que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable asimismo en materia de procedimiento administrativo, establece que "Corresponde al actor... la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda... el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...". A tal efecto, no basta con la acreditación de la existencia de un daño, en este caso la lesión nerviosa, para considerar que se ha producido la alegada vulneración de la lex artis, toda vez que existen resultados dañosos que son inherentes a la condición humana o a la propia intervención quirúrgica y que, en consecuencia, no resultan imputables a un mal hacer o a la utilización de una técnica inadecuada o errónea por parte del cirujano.
Así ocurre en el supuesto sometido a consulta, pues todos los informes obrantes en el expediente que realizan una valoración técnica de la asistencia sanitaria prestada al actor, singularmente los evacuados por la aseguradora y por la Inspección Médica, de forma unánime avalan la actuación sanitaria desarrollada sobre el paciente y permiten a este Órgano consultivo llegar a la conclusión de que no existe relación de causalidad alguna entre los daños por los que se reclama y el funcionamiento del servicio sanitario regional.
Así, si bien la Inspección Médica estima que "con toda probabilidad la causa de la lesión que presenta el paciente fue la cirugía realizada de extirpación del lipoma", aquélla no sería debida a la lesión directa del nervio, que no sufre una sección completa o neurotmesis, sino una axonotmesis, la cual pudo producirse por "cualquier maniobra que altere el suministro sanguíneo al flujo axoplasmático...así, la elongación o estiramiento de la raíz, el edema postquirúrgico o los procesos de cicatrización son causa de lesión nerviosa". Si a ello se une que el lipoma se encontraba localizado bajo el trapecio, de modo que para su abordaje quirúrgico hubo que abrir el trapecio y movilizar las estructuras anatómicas que lo cubrían (protocolo de intervención, folio 138 del expediente), y dado que debido al recorrido del nervio espinal "cualquier intervención en el triángulo posterior del cuello hace al nervio vulnerable tanto a la escisión como a la tracción", se entiende que la Inspección califique la lesión del nervio espinal sufrida por el interesado como "casual, inevitable, imprevisible a inherente a la técnica quirúrgica", sin que su lesión pueda imputarse a un mal hacer del cirujano ni, en consecuencia, a la Administración sanitaria.
Corolario de lo expuesto es que no cabe apreciar vulneración material alguna de la normopraxis en la asistencia sanitaria prestada al paciente, cuando frente a la positiva valoración inspectora de la actuación médica, el interesado meramente aporta su opinión, desprovista de un mínimo sustento probatorio técnico que, con análisis de la atención dispensada al paciente a través del prisma de la ciencia médica, permitiera llegar a la convicción de que aquélla no se ajustó a la lex artis ad hoc.
No altera esta conclusión la invocación que el reclamante hace, al menos de forma implícita, a la teoría del daño desproporcionado, al señalar que ante una patología levísima y sin importancia, decide operarse y resulta con una importante pérdida funcional del brazo derecho.
La teoría del daño desproporcionado opera, fundamentalmente, desde la óptica de la carga de la prueba, de modo que si ante un daño de los que conforme a las máximas de la experiencia sólo se da en presencia de una técnica mal aplicada o inadecuada para la situación del paciente, es a la Administración a la que corresponderá acreditar que tal daño no se produjo como consecuencia de la actuación facultativa.
Los perfiles de esta doctrina de origen jurisprudencial y las circunstancias o requisitos que han de darse en orden a su aplicación, han sido dibujados por las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, según la cual "el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del mismo, (...) si se produce un resultado dañoso que normalmente no se da más que cuando media conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que se pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación" (STS 30 de enero de 2003).
Ahora bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha precisado que no cabe aplicar esta doctrina cuando el daño constituye la materialización de una complicación o riesgo típico de la intervención o asistencia sanitaria prestada (SAN de 5 de abril de 2006). En la misma línea, el Consejo de Estado (Dictamen 1743/1999), excluye la aplicación de esta doctrina cuando el daño responde a un riesgo típico de la intervención y la causa se sitúa fuera del ámbito o esfera de control del actuante. Así lo hemos mantenido en anteriores Dictámenes de este Consejo Jurídico, como el 116/2018, entre otros.
En el supuesto sometido a consulta, si bien existe un daño que cabe calificar de anormal dentro de lo que es esperable en el desarrollo de la exéresis de un lipoma cervical, no sería desproporcionado en el sentido técnico-jurídico expuesto, desde el momento en que el reclamante no ha acreditado que se den las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para la aplicación de la doctrina descrita. Así, no se prueba que el riesgo (lesión del nervio espinal) que se materializó en la generación del daño tuviera la consideración de atípico; antes al contrario, el propio actor manifiesta que se trata de un riesgo típico y así lo califica la propia Inspección Médica, al señalar que es un riesgo inherente a la técnica quirúrgica.
En consecuencia, al no existir otros elementos de juicio aportados por la reclamante -a quien corresponde la carga de la prueba de sus imputaciones ex artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento Civil-, que lleven a la convicción de que los servicios sanitarios no actuaron conforme al estándar de atención médica exigible a las circunstancias del caso, este Órgano Consultivo dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria en cuanto a la alegación de mala praxis, en el aspecto sustantivo o material referente a la técnica aplicada durante la intervención.
QUINTA.- De la insuficiente información facilitada al paciente.
De otra parte, la reclamación se basa en la vulneración del derecho del enfermo a decidir sobre su propia salud, lesionando el derecho a la autonomía del paciente, pues cuando se recabó su consentimiento no se le informó acerca de los riesgos de la intervención, singularmente del consistente en sufrir una lesión nerviosa como la que finalmente se materializó. Afirma el actor que, de haber conocido este riesgo, no se habría sometido a la cirugía, toda vez que el lipoma era un proceso benigno que no le producía síntoma o molestia alguna.
La propuesta de resolución, por el contrario, considera que el paciente fue suficientemente informado y así lo probaría que firmó dos documentos de consentimiento para la intervención, uno en febrero y otro en septiembre, ambos de 2013, en los que se indicaba que la intervención podía producir efectos indeseables que pueden afectar a todos los órganos y sistemas. Además, en los indicados documentos consta la declaración del paciente de haber sido informado por el médico del procedimiento que se le propone realizar, así como de sus riesgos y complicaciones, que ha formulado todas las preguntas que ha creído conveniente y se le han aclarado todas las dudas planteadas, por lo que habría de ser el paciente quien acreditara que no se le facilitó la información suficiente, invirtiéndose la carga de la prueba.
I. Derecho del paciente a ser informado para decidir de forma libre y consciente acerca de su propia salud. Doctrina general.
a) Para el correcto análisis de la situación expuesta, resulta preciso comenzar por destacar la facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/2011, que para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos.
Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción in extenso. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecérsele información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.
b) En cualquier caso, el deber de información al paciente ha de sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que habrán de ponderarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes del caso, algunas de las cuales tienen un reflejo legal, mientras que otras han sido objeto de consideración jurisprudencial. Entre las primeras (art. 9.2, letra b, Ley 41/2002), la urgencia del caso, de forma que a mayor urgencia menos información es exigible, la necesidad del tratamiento, o el carácter novedoso o la duda razonable acerca de los efectos del tratamiento o de la intervención.
Como se ha dicho, también la jurisprudencia ha relativizado el deber de información en atención a otras circunstancias, de modo que a mayor indicación del tratamiento o intervención, menor información es obligatorio trasladar, teniendo este criterio sus manifestaciones extremas y opuestas en los supuestos de medicina satisfactiva, por una parte, en la cual la mínima o inexistente necesidad del tratamiento convierte la exigencia de información en mucho más estricta; y, de otra, los tratamientos o intervenciones que constituyen la única alternativa terapéutica para la dolencia del paciente, en los cuales, si bien no cabe afirmar de forma categórica que el médico queda exento de informar al paciente, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003), sí que cabe afirmar que la exigencia de información se reduce al mínimo.
c) La infracción de este deber ha sido caracterizada por la jurisprudencia mayoritaria como vulneración de la "lex artis ad hoc" en sentido formal, que es susceptible de producir un daño "que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" (SSTS de 3 de octubre y 13 de noviembre de 2012).
Para que surja este daño moral que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y para que resulte indemnizable será necesario, en consecuencia, que se incumpla de forma total o parcial el deber de obtener su consentimiento informado para someterse a una determinada actuación, intervención o prueba para la que se considere preceptiva su obtención, y que de dicha actuación o intervención derive, en términos de estricta causalidad física, un determinado perjuicio para la salud del paciente.
En la medida en que el consentimiento haya de constar por escrito (art. 8 Ley 41/2002), resulta evidente que el medio de prueba ordinario de haber sido informado el paciente será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse al procedimiento médico de que se trate. Ahora bien, la ausencia del documento o el carácter incompleto de la información en él contenida no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se instruyó de forma suficiente al paciente. La forma cede, por tanto, a favor de la satisfacción material del deber de consentimiento informado. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.
Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".
En idéntico sentido, la STSJ Castilla y León (Valladolid), Sala de lo CA, núm. 2/2016, de 7 de enero, según la cual "la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito ya que, en definitiva, el consentimiento informado , por su propia naturaleza, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la normativa tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, de ahí que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem (a los efectos de la prueba) pudiendo ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso, por lo que la falta de forma escrita no determina por sí solo, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, sin perjuicio de que a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y que respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación real y efectiva del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora".
II. en el supuesto sometido a consulta ha quedado acreditado que se recabó el consentimiento del paciente para someterse a la intervención quirúrgica que se le proponía mediante la presentación a su firma de dos documentos en los que no consta como riesgo de la intervención el de una eventual lesión nerviosa, como finalmente se materializó, ni sus posibles consecuencias en forma de pérdida de funcionalidad de miembros superiores.
Como ya se ha expuesto, la mera omisión de la información sobre riesgos en el consentimiento informado no comporta en sí misma una vulneración del derecho a la información del paciente y a decidir sobre su propia salud, si la Administración prueba por otros medios que dio aquella información al paciente, la extensión y alcance de dicha información y que éste consintió de forma libre y consciente la operación.
Es preciso, por tanto, analizar la relación dialogística que se dio entre los médicos y el enfermo para determinar si hubo verdadera y sustantiva transmisión de información, aun cuando ésta no se plasmara en el documento institucionalizado y formalizado de consentimiento.
Y, a tal efecto, si bien el cirujano afirma en su informe que "se le explicó el procedimiento y los riesgos quirúrgicos, firmó el consentimiento informado aceptando los mismos y se puso en lista de espera", lo cierto es que la documentación obrante en la historia clínica no permite contrastar esta afirmación, singularmente en relación con la explicación del procedimiento y de los riesgos que afrontaba el paciente al someterse a la intervención. Así, el único documento que ofrece algo de luz al respecto sería una hoja de evolución del Servicio de Cirugía General y Digestivo en el que consta la siguiente anotación correspondiente al 4 de septiembre de 2013, fecha coincidente con la de la firma del segundo documento de consentimiento informado: "Bultoma cervical derecho de más 4 cm de diámetro. PAAF: tejido adiposo. Desea quitárselo. Firma CI e incluyo en LEQ (lista de espera quirúrgica)" (folio 112 del expediente). Como es de ver, nada se señala en dicha anotación respecto a una eventual información acerca de los riesgos de la cirugía propuesta. En relación con este episodio, tampoco las manifestaciones del interesado realizadas en su escrito de reclamación y, posteriormente, con ocasión del trámite de audiencia, permiten deducir que se le informara acerca de los indicados riesgos, pues aquél señala que "la única información que se le dio al paciente es que el lipoma no constituía un padecimiento grave y que la intervención de su extracción era muy sencilla".
Ello plantea muy serias dudas de que, como alternativa excepcional al deber de documentar específicamente en la historia clínica sobre el hecho de haber suministrado la adecuada información, se pueda inferir en este caso que existió una relación dialogística entre facultativos y paciente lo suficientemente dilatada, completa y serena como para considerar cumplidas sus obligaciones informativas para con éste.
Es cierto que, como resalta la propuesta de resolución y también la Inspección Médica, en los dos documentos de consentimiento informado que firmó el paciente se recoge que la intervención y a pesar de la correcta realización de la técnica puede presentar efectos indeseables comunes a toda intervención que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, entre los que se incluiría la afectación nerviosa. Ahora bien, el carácter tan genérico de dicha afirmación debe ser puesto en contexto. En primer lugar, porque cuando la propia Inspección Médica interpreta lo que son los riesgos comunes a toda intervención quirúrgica no incluye expresamente la afectación nerviosa, cuando afirma "los lipomas son tumoraciones benignas con riesgo quirúrgico bajo y sus complicaciones más frecuentes y típicas son las propias de una exéresis quirúrgica menor, tal como dehiscencia de la sutura, hemorragia/hematoma, infección, granulomas, alteraciones de la cicatrización, etc.". Si bien a renglón seguido sí manifiesta que "toda intervención puede producir lesiones en la zona y la manipulación quirúrgica aunque sea una cirugía pequeña, evidentemente puede lesionar bien por mecanismo directo o indirecto, diversas estructuras cercanas".
Ciertamente, para un paciente lego en Medicina, las complicaciones de una intervención quirúrgica más evidentes pueden ser aquellas que la Inspección enumera en primer lugar, mientras que la posible afectación nerviosa que pueda llegar a producirle una limitación funcional en un miembro no aparece como un riesgo evidente, al menos prima facie, para alguien que desea extirparse un quiste de grasa. Es evidente que la localización del lipoma, no subcutáneo, sino bajo el trapecio -lo que obliga a movilizar el músculo, abriéndolo, y las restantes estructuras adyacentes o insertas en él para poder alcanzar el quiste- y en el triángulo postero-lateral del cuello, en una zona anatómica donde el nervio espinal, cuyo trayecto es inicialmente profundo se hace superficial (informe pericial de la aseguradora y primer informe de la Inspección Médica), así como la gravedad de las posibles consecuencias dañosas, luego efectivamente producidas, hacía que la intervención reuniera riesgos específicos que debieron ser oportunamente comunicados al paciente al recabar su consentimiento para ser operado, como de forma expresa admite el perito de la aseguradora, para quien el documento de consentimiento informado debió contemplar expresamente el riesgo de afectación nerviosa.
En sentido similar al presente dictamen y también para un supuesto de cirugía menor en el que el consentimiento que se recabó del paciente se basaba en un documento genérico que no era expresivo de riesgos de potencial gravedad que finalmente se materializaron, puede consultarse nuestro Dictamen 90/2016.
En la medida que de las alegaciones del reclamante se desprende que la información que se le trasladó no se ajustaba a las exigencias de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, y que la Administración no ha podido probar el alcance de la información que se le transmitió y que ésta se ajustara a la indicada Ley y a la jurisprudencia que la interpreta, procede declarar la responsabilidad patrimonial reclamada por incumplimiento de la lex artis en su dimensión estrictamente formal, apreciando la existencia de relación causal entre el anormal funcionamiento del servicio público sanitario y el daño moral consistente en la vulneración del derecho del paciente a la autodeterminación en relación con su salud.
SEXTA.- Quantum indemnizatorio.
Ya hemos anticipado, respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de información al paciente, cuando no existe a su vez una infracción de la lex artis en sentido material, que lo que se produce es un "daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes..." (SSTS, 3ª, de 29 de junio de 2010 y 24 de julio de 2012).
De forma más reciente, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 664/2018, de 24 abril, continúa señalando que en estos supuestos "no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia".
Junto a cierta corriente jurisprudencial que identifica la omisión del consentimiento con una pérdida de oportunidad, considerando que el concepto indemnizatorio no es el resultado dañoso final sobre la salud del paciente, sino la mera posibilidad de haberlo evitado, bien sustrayéndose a la intervención o bien optando por otras alternativas (vid STS, 1ª, de 16 de enero de 2012, y nuestro Dictamen 176/2018), en el ámbito de la jurisdicción contenciosa parece prevalecer la postura que considera la omisión del deber de información al paciente como generadora de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, lo que excluye de la indemnización el daño físico o psíquico, razón por la cual no se estima adecuado acudir en estos supuestos a la aplicación, ni aun a modo meramente indicativo, de los baremos utilizados para la valoración del daño personal, cuya referencia son siempre las lesiones corporales o las afecciones psíquicas, a las que se incorpora como algo accidental o meramente complementario el daño moral que aquéllas conllevan.
Antes al contrario, la cuantificación del daño moral se encuentra siempre impregnada del "inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado pretium doloris" (STS, 3ª, de 26 de mayo de 2015), dado su carácter afectivo y que carece de módulos objetivos, lo que aboca al operador jurídico a la fijación de una cuantía o cifra razonable que, en términos de equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, permitan entender resarcido el daño moral causado al paciente.
Dichas circunstancias, utilizadas por la jurisprudencia como parámetros de valoración del daño moral consistente en la privación al paciente de su derecho de autodeterminación, son variadas y atienden al "propio estado y evolución de los padecimientos" (STS, 3ª, de 1 de febrero de 2008); a la edad del paciente, la necesidad de la intervención practicada y la corrección de la actuación médica en sentido material (SSTS, 3ª, de 4 de diciembre de 2012 y núm. 664/2018, de 24 de abril); la trascendencia y gravedad de la intervención, que se traduce en la importancia de las secuelas (STS, 3ª, de 4 de abril de 2000); la frecuencia con que pueden aparecer complicaciones o secuelas derivadas de la intervención (STS, 3ª, de 25 de mayo de 2011), etc.
A la luz de lo expuesto, entiende el Consejo Jurídico que la indemnización del daño moral causado en el paciente como consecuencia de la omisión de la información necesaria para poder decidir libremente acerca de su salud, ha de consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado en términos de equidad y con ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Entre dichas circunstancias habrá de considerarse el estado del paciente tras la intervención, pero también su situación previa a la misma, la necesidad e indicación de aquélla, las posibilidades de éxito, la corrección de la praxis médica material seguida, las alternativas de tratamiento o de sustracción a la intervención, así como también la edad del paciente.
En aplicación de estos criterios, y dado que la exéresis del lipoma se llevó a cabo de conformidad con la lex artis material y que estaba plenamente indicada como tratamiento de elección para la situación clínica que presentaba el paciente; que la funcionalidad del miembro afectado se ha recuperado en buena medida y que la incapacidad permanente que tiene reconocida no es atribuible a la intervención (informes de la Inspección Médica de 2 de febrero y 12 de junio de 2017), sino a otras patologías de columna preexistentes, cabe considerar que una indemnización de 3.000 euros resarciría adecuadamente el daño moral que se entiende producido.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en la medida en que desestima la imputación de mala praxis en sentido material efectuada por la reclamación, toda vez que no se ha acreditado que la intervención practicada se apartara de las exigencias de la normopraxis.
SEGUNDA.- Por el contrario, se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución cuando no aprecia vulneración de la lex artis en sentido formal, pues entiende el Consejo Jurídico que sí existe una infracción del derecho a la información del paciente, conforme se razona en la Consideración Cuarta de este Dictamen, por lo que procede reconocer una indemnización que resarza el daño moral consistente en la privación al paciente de su derecho de autodeterminación sobre la propia salud.
TERCERA.- La cuantía de la indemnización habría de ajustarse a lo indicado en la Consideración Quinta.
No obstante, V.E. resolverá.
