Dictamen nº 353/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 17 de diciembre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 30 de julio de 2018, sobre Proyecto de Orden por la que se establecen los requisitos del documento de constatación de hechos presenciados por los docentes que ejerzan sus funciones en centros educativos de la Región de Murcia que impartan alguna de las enseñanzas no universitarias establecidas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (expte. 219/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En fecha indeterminada, la Dirección General de Planificación Educativa y Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes, elabora un primer borrador de Orden por la que se establecen los requisitos del documento de constatación de hechos presenciados por los docentes que ejercen sus funciones en centros educativos de la Región de Murcia, que impartan alguna de las enseñanzas no universitarias establecidas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE).

El borrador se acompaña de una memoria abreviada de análisis de impacto normativo de fecha 14 de febrero de 2018, según la cual el Proyecto responde a la necesidad de fortalecer la presunción de veracidad del docente recogida en el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 15 de diciembre, de Autoridad Docente de la Región de Murcia (LAD), definiendo los requisitos que ha de cumplir el documento en el que se constaten los hechos presenciados por los docentes, directores y demás miembros de los equipos directivos, para que pueda cumplir su finalidad y adquirir así valor probatorio.

La memoria señala que la futura Orden carece de impacto presupuestario, de género, de cargas administrativas y sobre la infancia, la adolescencia y la familia, así como que no afecta a la vigencia de norma alguna.

SEGUNDO.- Tras efectuar la Inspección de Educación diversas observaciones (no se han incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico), se elabora un segundo borrador.

TERCERO.- Sometido el texto al preceptivo informe del Servicio Jurídico de la Consejería  impulsora, se evacua el 5 de abril de 2018. Se realizan en él diversas observaciones atinentes al procedimiento de elaboración reglamentaria, al contenido de la memoria de análisis de impacto normativo y al del Proyecto.

Así, entre las observaciones al procedimiento, se señala la necesidad de incorporar una propuesta de la Directora General de Planificación Educativa y Recursos Humanos a la Consejera de Educación, para que se apruebe el proyecto como Orden. También se advierte que no consta que se hayan realizado los trámites de audiencia e información públicas y que no se ha incorporado un informe sobre el impacto por diversidad de género.

En relación con el contenido, se apunta la conveniencia de incluir en el ámbito de aplicación de la futura norma a los inspectores de educación, se efectúan algunas sugerencias puntuales para mejorar la redacción y completar la regulación, al tiempo que se propone incluir determinados extremos apuntados por este Consejo Jurídico en el Dictamen 150/2012, que tuvo por objeto el Anteproyecto de la Ley de Autoridad Docente.

CUARTO.- En cumplimiento de lo apuntado por el Servicio Jurídico, el BORM núm. 106, de 10 de mayo de 2018, publica anuncio de la Secretaría General de la Consejería impulsora por el que se somete el Proyecto a información pública y audiencia. Dicho anuncio se publicó en el Portal de Transparencia de la Comunidad Autónoma, según se acredita mediante certificación de la Oficina para la Transparencia y la Participación Ciudadana, sin que conste que se haya formulado alegación u observación alguna.

Asimismo, se elabora una nueva versión del texto, la tercera, y una nueva MAIN, fechada el 19 de abril de 2018. Consta asimismo en el expediente la propuesta que la titular del centro directivo que ejerce la iniciativa normativa dirige a la Consejera de Educación para la aprobación del Proyecto como Orden.

QUINTO.- Tras elaborar una nueva MAIN, fechada el 11 de julio de 2018, se confecciona la última versión del Proyecto, que es la que constituye el objeto de este Dictamen.

El texto consta de una parte expositiva innominada, 6 artículos y una disposición final, así como de dos Anexos (I. Informe de hechos constatados por el profesorado; y 2. Acta de la Inspección de Educación).

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 30 de julio de 2018.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Este Dictamen ha sido solicitado con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, dado que el Proyecto de Orden constituye desarrollo normativo de una Ley de la Asamblea Regional de Murcia, la LAD.

SEGUNDA.- Procedimiento de elaboración reglamentaria.

Como en ocasiones anteriores ha indicado este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 203/2008), si bien el artículo 53 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, únicamente regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos emanados del Consejo de Gobierno, la ausencia de normas específicas para el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de los Consejeros y la remisión que efectúa el artículo 16.2, letra d) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (Ley 7/2004), en cuya virtud los Consejeros ejercen la potestad reglamentaria "en los términos previstos en la Ley del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia", permite aplicar las normas contenidas en el referido artículo 53 de la Ley 6/2004 a la elaboración de las disposiciones de carácter general que aquéllos dicten.

   Puede afirmarse, con carácter general, que la tramitación seguida para la elaboración del Proyecto sometido a consulta se adecua a las indicadas normas, constando en el expediente, asimismo, que se ha procedido a efectuar los trámites de audiencia e información pública previstos en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y se ha justificado la no preceptividad de la consulta pública previa, al amparo del apartado 4 de dicho artículo.

TERCERA.- Competencia material y habilitación reglamentaria.

I. Dispone el artículo 16 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU) que "corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y leyes orgánicas que conforme al apartado 1 del artículo 81 de la misma lo desarrollen, y sin perjuicio de las facultades que atribuye al Estado el número 30 del apartado 1 del artículo 149 y de la alta inspección para su cumplimiento y garantía".

Es necesario advertir que el tenor literal del precepto no hace una proclamación incondicionada de la competencia, sino que la sitúa entre unas coordenadas muy concretas, cuales son las derivadas de su acomodación al artículo 27 de la Constitución y a las leyes orgánicas que lo desarrollen. De ello se desprende, como ya señalamos en nuestros Dictámenes 9/1999 y 151/2004, que la Comunidad podrá dictar normas con rango de ley, siempre que lo haga "de acuerdo" con los anteriores parámetros y con las normas de general aplicación en todo el Estado.

Atendido el objeto y la finalidad de la norma ahora proyectada, que es el de establecer los requisitos que habrán de reunir los documentos en los que los equipos directivos y los profesores habrán de hacer constar hechos por ellos observados para que alcancen valor probatorio, y todo ello "con objeto de favorecer la autoridad del docente y garantizar su presunción de veracidad" (parte expositiva, in fine), resulta procedente reiterar lo que ya señalamos en nuestro Dictamen 150/2012, sobre el Anteproyecto de Ley de Autoridad Docente de la Región de Murcia, del que el Proyecto ahora sometido a consulta es desarrollo reglamentario.

Señalábamos en el indicado Dictamen que el Estado ha aprobado, al amparo del artículo 149.1, materias 1ª y 30ª CE, en el campo de la educación no universitaria, sucesivas leyes orgánicas entre las cuales y por lo que ahora interesa, cabe atender a la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación (LODE) y la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE).

La LODE establece en su artículo 4.2, letra f), que corresponde a los padres, entre otras, la obligación de respetar y hacer respetar "la autoridad y las indicaciones u orientaciones educativas del profesorado", imponiendo como deber básico de los alumnos, el de "participar y colaborar en la mejora de la convivencia escolar y en la consecución de un adecuado clima de estudio en el centro, respetando el derecho de sus compañeros a la educación y la autoridad y orientaciones del profesorado" y el de "respetar las normas de organización, convivencia y disciplina del centro educativo" (art. 6.4). Estas obligaciones y deberes se establecen con independencia de la naturaleza y titularidad de los centros educativos donde se imparten las enseñanzas.

   Del mismo modo, el artículo 104 LOE, que bajo el epígrafe "reconocimiento y apoyo al profesorado", impone a las Administraciones Públicas velar por que el profesorado reciba el trato, la consideración y el respeto acordes con la importancia social de su tarea, así como prestar una atención prioritaria a la mejora de las condiciones en que aquél realiza su trabajo y al estímulo de una creciente consideración y reconocimiento social de la función docente, mandato de carácter general y, en consecuencia, dirigido a todo el sistema educativo, sin distinción entre centros públicos y privados, sostenidos o no con fondos públicos.

   También y de forma más específica, el artículo 124.3 LOE, tras la modificación operada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa (LOMCE), dispone que los miembros del equipo directivo y los profesores y profesoras serán considerados autoridad pública y que, en los procedimientos de adopción de medidas correctoras, los hechos constatados por aquéllos tendrán valor probatorio y disfrutarán de presunción de veracidad "iuris tantum" o salvo prueba en contrario, sin perjuicio de las pruebas que, en defensa de los respectivos derechos o intereses, puedan señalar o aportar los propios alumnos y alumnas.

Antes de producirse esta modificación de la LOE e incluirse la indicada previsión acerca de la presunción de veracidad de los hechos constatados por los docentes y equipos directivos de los centros, ya el artículo 6 LAD la había establecido en el ámbito de la Región de Murcia, si bien lo hizo en términos más extensos que la normativa básica, pues en contra del parecer de este Consejo Jurídico no restringió dicha previsión a los procedimientos dirigidos a la aplicación de las normas de convivencia en relación con el alumnado.

Por su parte, la Disposición adicional única de la misma Ley establece que de acuerdo con lo previsto en el artículo 153 LOE, los inspectores que ejerzan la inspección educativa tendrán, en el desarrollo de sus funciones, la consideración de autoridad pública. Asimismo gozarán de presunción de veracidad en el ejercicio de su actividad.

   En este marco competencial, nada obsta a que la Comunidad Autónoma proceda a regular el documento en el que los docentes y los equipos directivos habrán de hacer constar los hechos por ellos observados para que adquieran el valor probatorio asociado a la presunción "iuris tantum" que establece la Ley.

Del mismo modo, también se incorpora al Proyecto una escueta regulación de las actas de la Inspección de Educación, por lo que cabe afirmar la competencia material de la Comunidad Autónoma para regular la actuación de dicha inspección técnica ex artículos 27.8 CE, 16 EAMU y Título VII de la LOE, dando aquí por reproducido lo que señalamos en nuestro Dictamen 311/2015, sobre el Proyecto de Decreto regulador de la Inspección educativa en la Región de Murcia.

   De conformidad con lo expuesto, atendida la competencia de desarrollo legislativo que el artículo 16.1 EAMU atribuye a la Comunidad Autónoma, dado que el contenido del Anteproyecto no puede ser incardinado en ninguna de las funciones que el Estado reserva para sí (Disposición final sexta LOE), sino que, antes bien, corresponde a una materia que la propia legislación orgánica encomienda regular a las correspondientes Administraciones educativas, cabe concluir que la Comunidad Autónoma goza de competencia para regular el instrumento a través del cual se hará efectiva la presunción de veracidad establecida por la Ley.

II. El artículo 6 LAD habilita de forma expresa al Consejero competente en materia de Educación para establecer los requisitos que habrá de reunir el documento en que hayan de consignarse los hechos constatados por los docentes para que aquéllos gocen de presunción de veracidad, siendo el Proyecto sometido a consulta el resultado del ejercicio de dicha habilitación.

1. Como ya señalamos, entre otros, en el Dictamen 106/2007, el rigor con el que este Consejo Jurídico comprueba, en todo proyecto de desarrollo reglamentario que se somete a su consideración, la existencia de la debida conexión con el texto legal habilitante, de modo que en cualquier caso quede garantizado que su contenido se está desenvolviendo dentro de los límites de la facultad reglamentaria conferida por la ley, debe extremarse en este supuesto, pues el destinatario de la habilitación legal no es el depositario de la potestad reglamentaria originaria, el Consejo de Gobierno, sino la Consejera competente en materia de Educación.

Esta circunstancia tiene evidentes repercusiones en el alcance de la regulación reglamentaria que, al amparo de la referida habilitación, puede dictarse. En efecto, la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, limita la potestad reglamentaria de los Consejeros, pues éstos sólo podrán hacer uso de ella "cuando les esté específicamente atribuida por disposición de rango legal o en materias de ámbito organizativo interno de su departamento" (artículo 52.1, Ley 6/2004).

Ya desde los primeros Dictámenes de este Consejo Jurídico se indicó que el adverbio "específicamente" reclama "fijación precisa que así lo distinga y apartarse de generalizaciones, en cuanto la atribución específica es la excepción de la regla general que confiere originariamente al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria" (por todos, Dictamen 17/1998). Y, ciertamente, la habilitación realizada en el artículo 6 LAD es específica, pues se limita a la fijación de los requisitos que habrán de reunir los documentos en los que los docentes y miembros de los equipos directivos de los centros habrán de dejar constancia de los hechos por ellos presenciados para que éstos alcancen presunción de veracidad.

Este apoderamiento de facultades normativas al titular del Departamento, cuyo carácter excepcional obliga a interpretarlo en forma estricta y en sus propios términos, no se hace extensivo a la regulación de las actas de la inspección educativa, documentos que, si bien comparten con los que son objeto de la habilitación legal la presunción de veracidad atribuida por la norma, su naturaleza y alcance son diferentes.

Y es que si bien es cierto que la Disposición adicional única LAD reconoce el carácter de autoridad pública a los inspectores de educación -condición que a su vez les otorga el artículo 153 LOE- y una presunción de veracidad en el ejercicio de su actividad, las peculiares características que revisten las funciones de la Inspección de Educación, a menudo ligadas al ejercicio de la potestad sancionadora, y el hecho de que las actas constituyen un instrumento sustancial, cuando no el principal, para la realización de tales funciones (art. 7, apartados 1 y 3, del Decreto n.º 316/2015, de 29 de diciembre, por el que se ordena y regula la Inspección de Educación en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia), dotan a éstas de una especificidad que las diferencia de los documentos que constituyen el objeto principal del Proyecto y que en otros ordenamientos autonómicos ha merecido una atención detallada por la normativa propia de la Inspección educativa (Orden de 13 de julio de 2007, por la que se desarrolla la organización y el funcionamiento de la inspección educativa de Andalucía (art. 19); Orden de 8 de abril de 2008, de la Consejería de Educación y Ciencia, que desarrolla el Decreto 34/2008, de 26 de febrero de 2008, por el que se establece la Ordenación de la Inspección de Educación de Castilla-La Mancha y en la que se determina su organización y funcionamiento (art. 9); o la Orden de 22 de mayo de 2011, por la que se desarrolla la organización y el funcionamiento de la Inspección Educativa de la Comunidad Autónoma de Canarias (art. 18).

Estas normas señalan como elementos comunes de las actas inspectoras, que no están presentes en los documentos a que se refiere el Proyecto, los siguientes: a) la necesidad de que quede constancia de las personas ante las que se levanta el acta o en cuya presencia se desarrolla la actuación inspectora; b) las presuntas infracciones o los preceptos vulnerados; c) la posibilidad de adoptar medidas cautelares en la misma acta; d) la necesidad de firma del acta no sólo por el inspector actuante, sino también por el director del centro, establecimiento o servicio al que se refiera o en el que se realice la inspección, así como la determinación de cómo actuar en caso de negativa a firmar; e) la obligación de entregar una copia del acta; y f) la posibilidad de adjuntar documentación adicional a la misma.

Las apuntadas y sustantivas diferencias existentes entre los documentos probatorios a los que se refiere el artículo 6 LAD y las actas de la Inspección educativa impiden considerar que éstas son equivalentes a aquéllos o, si se quiere, una especie de los mismos que pudiera quedar englobada en la habilitación reglamentaria contenida en el indicado precepto legal.

2. Descartada que la regulación de las actas de inspección tenga cabida en la habilitación legal expresa realizada por la LAD, cabría considerar que dicha normativa pudiera incardinarse en la potestad reglamentaria doméstica que, como hemos apuntado, corresponde al Consejero sobre materias de naturaleza organizativa interna de su Departamento. Y es que, en realidad, el Proyecto no aborda, salvo la exigencia de que la redacción del acta se realice de forma inmediata a la apreciación de los hechos que en ella hayan de consignarse (art. 5), una regulación sustantiva y material de las actas de inspección, sino que se limita a establecer un modelo del indicado documento, a modo de mero formulario (Anexo II).

Pero, frente a dicha consideración, se alza la doctrina fijada por este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, los números 23 y 118/2010), según la cual el Consejero competente por razón de la materia puede establecer tales modelos sólo en la medida en que sean meros instrumentos de facilitación del trabajo burocrático y del ejercicio de los derechos de los ciudadanos, pero no cuando introducen en el formulario requisitos o condiciones sustantivas que no se encuentran recogidos en la reglamentación de la misma. Es decir, el modelo no puede constituir un complemento normativo del régimen material de la actividad, pues en tal caso constituiría un verdadero desarrollo reglamentario, que corresponde al Consejo de Gobierno, no al Consejero. De hecho, se ha llegado a señalar que, dado el carácter meramente instrumental del modelo normalizado, su fijación constituiría una manifestación de las facultades ejecutivas, no normativas, del Consejero.

En consecuencia, sólo en la medida en que el modelo normalizado contenido en el Anexo II se limitara a plasmar en un formulario los requisitos y condiciones materiales que para la elaboración del acta se establecieran en la reglamentación específica de ésta, podría admitirse su fijación por Orden de la Consejera de Educación. Sin embargo, dicha regulación sustantiva aún no se ha aprobado en el ordenamiento regional, a diferencia de otras Comunidades Autónomas que, como ya se ha indicado supra, sí han predeterminado los requisitos que han de cumplir las actas de la inspección.

Tales prescripciones, que persiguen garantizar no sólo el debido conocimiento de los hechos constatados en el acta por todos los implicados, sino también las consecuencias que pueden derivarse de los mismos, resultan especialmente necesarias en el ámbito de actuación de la Inspección de Educación, cuyas actas a menudo estimulan y dan soporte probatorio al ejercicio del ius puniendi de los poderes públicos. Su carácter sustantivo y no meramente formal exigiría su fijación normativa con carácter previo al establecimiento de un modelo de acta que no debería sino plasmar lo ya dispuesto por la reglamentación inspectora.

En cualquier caso, ya se ha apuntado que la Consejera de Educación carece de potestad normativa propia u originaria para su establecimiento en el Proyecto ahora sometido a consulta, por lo que procede extraer del mismo las previsiones relativas a la Inspección de Educación, el régimen de cuyas actas encontraría mejor acomodo en la normativa específica inspectora, dadas las señaladas diferencias existentes entre aquéllas y los documentos que constituyen el objeto del Proyecto sometido a consulta.

Esta consideración tiene carácter esencial.

De aceptarse esta observación, habría de revisarse todo el texto para eliminar las menciones a la Inspección de Educación e inspectores que contienen los artículos 5, 6 y Anexo II.

CUARTA.- Observaciones al texto.

I. A la parte expositiva.

1. Sería oportuno incluir una referencia en el segundo párrafo al artículo 124.3 LOE, que como ya se ha indicado supra, tras la reforma operada en dicha Ley por la LOMCE, confiere la consideración de autoridad pública a los miembros del equipo directivo y a los profesores y profesoras, otorgando valor probatorio y presunción de veracidad "iuris tantum" a los hechos por ellos constatados en el procedimiento para la imposición de medidas correctoras, extendiendo, con matices, a todo el territorio nacional y con carácter básico lo que ya habían anticipado numerosas regulaciones autonómicas, incluida la LAD.

2. Ha de indicarse en el texto de la Orden y antes de su parte dispositiva si aquella se adecua o no a este Dictamen, utilizando alguna de las fórmulas establecidas por el artículo 2.5 LCJ.

II. A la parte dispositiva.

- Artículo 1. Objeto y finalidad.

Se sugiere sustituir la expresión "requisitos que ha de contener" el documento por la de "requisitos que ha de cumplir", pues no todas las exigencias que se establecen en el Proyecto son estrictamente afectantes al contenido del documento, como ocurre con el requisito de inmediación a la apreciación de los hechos por parte del docente, que parece apuntar más a circunstancias de proximidad temporal y de razón de ciencia de quien elabora el documento respecto a los hechos, que al contenido plasmado en el mismo.

Esta observación se hace extensiva al primer párrafo del artículo 3.

- Artículo 2. Ámbito de aplicación.

Se sugiere modificar la redacción para hacerla más clara, vinculando el ámbito de aplicación de la futura orden al de la LAD, en términos similares a los siguientes: el ámbito de aplicación de esta orden coincidirá con el establecido en el artículo 2 de la Ley 1/2013, de 15 de febrero.

- Artículo 3. Requisitos.

El requisito de la inmediación habría de ser objeto de mayor precisión, pues como se ha señalado, podría interpretarse en el sentido de inmediatez temporal entre la apreciación de los hechos y su plasmación en el documento, o bien, en el de observación directa de lo acaecido, de modo que sólo puedan incluirse en el documento aquellos hechos presenciados en persona por el docente o, en términos de la doctrina procesalista sobre el principio de inmediación, los hechos "que hayan percibido directamente con sus sentidos", descartando la consignación de los conocidos a través de o relatados por otras personas.

III. A los Anexos.

En el Anexo I, cuando en la nota al pie se especifica cómo han de consignarse los hechos en el documento, sería conveniente incluir una advertencia acerca de la no incorporación al relato de hechos de cualesquiera juicios de valor, impresiones, opiniones o, incluso, valoraciones jurídicas que los hechos constatados en el documento pudieran merecer para el docente, pues ello podría afectar al efecto probatorio del documento.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- La Comunidad Autónoma cuenta con competencia material para aprobar la norma, que ha de adoptar la forma de Orden.

SEGUNDA.- El procedimiento de elaboración reglamentaria se ha ajustado, en términos generales, a las normas que lo rigen, conforme a lo expresado en la Consideración Segunda.

TERCERA.- Tiene carácter esencial la observación relativa a la ausencia de potestad normativa de la Consejera competente en materia de Educación para establecer el régimen de las actas de la inspección de educación, conforme se razona en la Consideración Tercera.

CUARTA.- El resto de observaciones y sugerencias, de incorporarse al texto, contribuirían a su mejora técnica y a una más adecuada inserción de la futura norma en el conjunto del ordenamiento.

No obstante, V.E. resolverá.