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Dictamen nº 49/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de febrero de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 17 de diciembre de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por la Comunidad de Propietarios Edificio Plaza y otros, como consecuencia de los daños sufridos por caída del ficus de la Plaza Santo Domingo, Murcia, el día 16 de junio de 2017 (expte. 347/18), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- El hecho que motiva la consulta formulada por el Ayuntamiento de Murcia tuvo lugar el 16 de junio de 2017. Su descripción figura en el folio 43 del expediente, en el informe evacuado ese mismo día por el agente de la Policía local nº --, para hacer constar: "Que sobre las 13,00 horas del día de la fecha y encontrándose de servicio con el agente número --, en la Avda. Alfonso X El Sabio, a la altura de la parada de taxi, han sido requeridos por una señora, indicándoles esta, que al pasar por la Plaza Santo Domingo ha escuchado un crujido o estruendo como si se hubiese caído una rama del ficus, por lo que se han dirigido inmediatamente hacia el lugar, observando a varias personas (3 o 4) junto al citado árbol, oyéndose un pequeño estallido cayendo solamente hojas, hecho que ha originado que algunos de los que habían sentados se levantasen, produciéndose a continuación (segundos después) un fuerte estruendo, comenzando a caer parte de la planta arbórea, por lo que los actuantes han avisado de forma aireada -sic- a las personas que habían junto al árbol y a las que paseaban y se acercaban al mismo (de 6 a 9), para que se alejaran, cayendo parcialmente el mismo, primeramente hacia la zona norte y con posterioridad hacia la zona sur, llegando el ramaje del ficus a golpear a la fachada de las viviendas y locales comerciales, tratando los agentes y varios voluntarios de localizar si había personas bajo la espesura de troncos y ramas, avisando al mismo tiempo a la sala, solicitando servicio de bomberos, sanitarios y policiales, y acotando la zona con la ayuda de trabajadores de la empresa STV.
Posteriormente se han personado más de un centenar de personas entre agentes de Policía Local, de CNP, de bomberos y operarios del servicio de mantenimiento de parques y jardines, procediendo a talar y limpiar la zona en busca de alguna persona afectada, y al mantenimiento de la zona acotada ante la presencia de curiosos y medios de comunicación.
Como consecuencia de la caída del árbol ha resultado herida doña [...], la que es atendida en el lugar y trasladada al Hospital Morales Meseguer, siendo las lesiones al parecer leves, un traumatismo leve en la cabeza, brecha en la frente y arañazos en los brazos. También han resultado dañados los elementos que integran las terrazas de varios locales".
SEGUNDO.- Como consecuencia del citado incidente se comenzaron a recibir en el Ayuntamiento de Murcia, en distintas fechas, una pluralidad de reclamaciones de responsabilidad patrimonial. La primera de ellas, motivó la incoación del expediente número 179/2017, ordenada por decreto de 20 de julio de 2017, al que posteriormente, una vez admitidas a trámite (decretos de 11 de septiembre, 18 y 28 de septiembre, 23 de octubre, 13 de diciembre de 2017, y 23 de marzo y 16 de mayo de 2018) se acumularon todas las presentadas (decretos de 6 de octubre de 2017, 19 de enero, 20 de abril y 21 de junio de 2018). Las 10 reclamaciones presentadas son las siguientes:
TERCERO.- Por acuerdo de la instructora de 26 de febrero de 2018 se dio traslado del expediente a "S.T.V. Gestión, S.L.", adjudicataria del "Contrato de servicio de conservación y mantenimiento de los jardines y arbolado de alineación del Ayuntamiento de Murcia" ("La Adjudicataria", en lo sucesivo), de conformidad con lo establecido en el Pliego del mismo y del artículo 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y en aplicación del artículo 82.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le concede un plazo de 10 días para que formule alegaciones y presente los documentos y justificantes que estimase procedente.
CUARTO.- Tras el cambio en la persona encargada de la instrucción dispuesto por decreto de 1 de marzo de 2018, la Adjudicataria solicitó la suspensión del plazo concedido mediante escrito de 7 de marzo de 2018, compareciendo el día siguiente para tomar vista y solicitar y obtener copia de determinados documentos. A la solicitud contestó el Ayuntamiento en sentido favorable, una vez subsanado por la interesada el error del petitum y, en lugar de la suspensión, lo que solicitó y obtuvo fue la ampliación del plazo en cinco días, así acordada por decreto de 12 de marzo de 2018.
QUINTO.- Mediante escrito de 22 de marzo de 2018, la Adjudicataria presentó alegaciones que afectaban de manera específica a las reclamaciones que según el Antecedente Segundo se numeran como 1, 3, 4, 6 y 8, y solicitando, con carácter general, "...para el improbable supuesto en que no se atendieran los anteriores pedimentos, se sirva desestimar íntegramente todas las reclamaciones interpuestas, habida cuenta de que el siniestro se ha producido por causa de fuerza mayor, en los términos indicados por los Servicios Técnicos de ese Ayuntamiento y, en todo caso, exima de responsabilidad a STV GESTIÓN, SL, por las razones y motivos alegados en el cuerpo del presente escrito". A la anterior petición, mediante un segundo "Otrosí", añadía la relativa a la práctica de prueba testifical del Jefe de Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Murcia, y del Jefe de Servicio de la Adjudicataria, del que, además, adjuntaba un informe. Igualmente solicitaba la práctica de prueba documental a cuyo efecto señalaba los que en ese momento aportaba (copia de la Ordenanza municipal del servicio de regulación y control del estacionamiento en diversas vías públicas de la ciudad de Murcia; formularios de petición del "Permiso de ocupación de la vía pública"; informe técnico-jurídico elaborado por tres ingenieros agrícolas de la Adjudicataria; y, por último, partes de trabajo, email, e informes ya aportados en su día a la Jefatura de Servicio del Ayuntamiento).
Uno de esos informes, calificado por la Adjudicataria como "técnico-jurídico", titulado "Ficus Macrophylla (Plaza de Santo Domingo)", elaborado a petición de la Adjudicataria el 7 de septiembre de 2016, por D. Q, Técnico en Recursos Naturales y Paisajísticos, tal como recoge el informe técnico jurídico adjuntado a las alegaciones, explica "... Los nocivos efectos del «Sudden Limb Drop» o «Summer Branch Drop», en español «caída de ramas de verano» o más comúnmente conocido como «efecto manguera», cuyo origen es desconocido y cuyos efectos son imposibles de prever".
Al respecto señala que "El desprendimiento de la rama ocurrido recientemente sobre este árbol podría guardar relación (según datos obtenidos de los sucesos acontecidos sobre esta especie durante los últimos años en la Región de Murcia y desde que se lleva a cabo un registro de los mismos) con la susceptibilidad del genero Ficus y en concreto de la especie macrophylla, a que se produzca sobre alguna de las ramas de estos árboles el fenómeno conocido como SBD (Summer Branch Drop), por sus siglas en inglés.
El SBD es un tipo de fallo de ramas sobre el que no existen estudios concluyentes a día de hoy. Se trata de un fenómeno poco conocido y cuya explicación no ha sido completamente aceptada ni consensuada por los distintos expertos que estudian a nivel mundial sobre esta tipología de fallos. Teniendo en cuenta la información actual existente sobre esta materia, es posible identificar ciertos parámetros reconocidos internacionalmente por algunos investigadores en los fallos de ramas producido por SBD que se adecúan a los reconocidos tras las caídas de ramas que se vienen produciendo sobre ciertos árboles en nuestras latitudes.
Así pues, los datos recabados sobre el SBD que más se aproximan a los obtenidos tras la ruptura de ramas acaecidas en el Ficus de Sto. Domingo son las siguientes: La caída de la rama se produce en verano y éstas se encuentran en aparente buen estado, no existiendo defectos obvios ni otras causas que permitan identificar una situación de riesgo previa. Dichas fracturas suelen ocurrir cuando se deshidratan y colapsan ciertos tejidos de la madera al concurrir altas temperaturas ambientales con escasez de precipitaciones. Se producen probablemente cambios de humedad a nivel interno en el árbol, bastante significativos a nivel de estructura celular o de las fibras, de forma que las ramas caídas aparecen secas. Las roturas se producen en ejemplares inmaduros, con ramas que se disponen de manera horizontalizada con respecto a su punto de inserción en el tronco. Acostumbran a ocurrir por la tarde y en tiempo de calma".
En este informe "técnico-jurídico" hay un apartado específico titulado "Causa de fuerza mayor: El imprevisible fenómeno del «Summer branch drop»", en el que se afirma que son varias las circunstancias que motivaron la caída de una parte del Ficus y ninguna de ellas vino precedida de una acción u omisión de la adjudicataria. En apoyo de tales afirmaciones se transcriben párrafos de diversos informes periciales, de personal propio del Ayuntamiento y de expertos de la Adjudicataria, y ajenos a ambos, así como de artículos periodísticos.
Todo ello lleva a sus autores a formular tres conclusiones. La primera, sobre la titularidad municipal del servicio, atribuye la responsabilidad de los daños al Ayuntamiento de Murcia indicando que es él "[...] quien directamente ha ordenado como revisar y mantener el árbol vencido. Además, dado que su responsabilidad es objetiva por disposición legal, el Ayuntamiento de Murcia sería el único responsable de las decisiones u omisiones legales y materiales en relación con el mismo".
La segunda, sobre el "Árbol inapropiado y «efecto manguera»" indica que es bien sabido que se trata de un tipo de árbol "inadecuado y problemático para este tipo de zonas" caracterizadas por la sequía pronunciada y el clima árido y extremo lo que, tal y como detallan en su informe, ha propiciado la caída de una parte del mismo que "[...] se ha producido por causa de fuerza mayor, como es el «Efecto manguera»".
Por último, la tercera, relativa al "Cumplimiento de los pliegos por parte de STV GESTIÓN S.L." afirma que la empresa no sólo ha cumplido estricta y escrupulosamente con las especificaciones de los Pliegos sino que "[...] ha llevado a cabo toda actuación entendida como necesaria o beneficiosa, tendente al correcto y adecuado mantenimiento del ejemplar «Ficus Macrophylla» de la plaza de Santo Domingo de Murcia", y "Por tanto, STV GESTIÓN S.L. no puede ser considerada como «aseguradora universal» de cualquier perjuicio o desperfecto ocurrido en los jardines de la ciudad de Murcia, ya que en su actuar no ha habido intención culposa negligente, sino todo lo contrario [...]".
SEXTO.- La instrucción del procedimiento continuó con las siguientes actuaciones constitutivas de hechos posteriores a la formulación de alegaciones por la Adjudicataria:
SÉPTIMO.- Mediante escrito de 8 de agosto de 2018 la instructora dio traslado de toda la documentación aportada hasta ese momento a la Adjudicataria, concediéndole un nuevo plazo de 10 días para que pudiera comparecer y, en su caso, formular alegaciones y aportar documentos y justificantes que estimará oportuno. La notificación de este escrito se produjo el día 4 de septiembre de 2018.
Obra en el expediente (folio número 811) diligencia extendida el día 5 de septiembre de 2018, para hacer constar la comparecencia del representante de la adjudicataria para tomar vista del expediente. En la misma solicitó, y obtuvo, copia de determinados documentos que en ella constan.
OCTAVO.- D. W (reclamación número 10), contestó el 18 de septiembre de 2018 el requerimiento formulado por la instructora mediante oficio de 12 de septiembre de 2018, en el sentido de que la documentación que se demandaba ya estaba incorporada al expediente unida a la solicitud inicial.
NOVENO.- El representante de la Adjudicataria presentó un nuevo escrito de alegaciones, con fecha 18 de septiembre de 2018 en el que, dando por reproducidas las formuladas en su escrito de 23 de marzo de 2017, incorpora además unas nuevas. En primer lugar propone la inadmisión o desestimación de la reclamación número 4 por falta de acreditación de los daños reclamados, y de la reclamación 9 por el mismo motivo y por falta de justificación de la cuantía, entrando, en este último caso, a impugnar la valoración hecha por el informe pericial de 19 de junio de 2017, inicialmente aportado junto a la solicitud, argumentando en contra de las afirmaciones hechas en sus páginas 4, 5 y 8, así como en las páginas 3, y 4 del informe pericial ampliatorio evacuado posteriormente. Terminaba las alegaciones afirmando que todas las circunstancias descritas demuestran la ruptura del nexo causal que permitiría justificar la responsabilidad pretendida, razón por la cual solicita la desestimación de ambas reclamaciones y reitera el párrafo final de las alegaciones presentadas en marzo de 2017 en el sentido de desestimar todas las demás presentadas.
DÉCIMO.- El día 19 de septiembre de 2018 se produjo una nueva comparecencia del representante de la Adjudicataria para tomar vista y solicitar copia de dos documentos, de cuya entrega se deja constancia mediante diligencia de esa misma fecha.
UNDÉCIMO.- La letrada representante de "--", comunicó a la instrucción, mediante escrito de 20 de septiembre de 2018, la imposibilidad de atender el requerimiento formulado para la práctica de la prueba testifical acordada en julio anterior al haber terminado su relación contractual con el asegurado, al que había hecho efectiva la indemnización, desconociendo quiénes eran los actuales administradores del negocio afectado por la caída del Ficus, rogando que se dieran por hechas esas manifestaciones y así constarán en el expediente.
El mismo día, 20 de septiembre de 2018, la instructora del procedimiento dictó diligencia para hacer constar la incomparecencia del testigo impidiendo la práctica de la prueba (folio 820).
DECIMOSEGUNDO.- Mediante escritos de 25 de septiembre de 2018, por la instrucción se notificó la apertura del trámite de audiencia a:
DECIMOTERCERO.- en el desarrollo de esta fase del procedimiento, el trámite de audiencia, son de destacar las siguientes actuaciones:
DECIMOCUARTO.- Mediante diligencia extendida por la Instructora el día 15 de noviembre de 2018 (folio número 932), se incorporaron al expediente antecedentes obrantes en el Servicio de Contratación, relativos al Pliego de Condiciones Técnicas correspondiente al "Contrato de Servicio de Conservación y Mantenimiento de los Jardines y Arbolado de Alineación del municipio de Murcia", adjudicado a la mercantil STV GESTIÓN S. L. No se trata de la totalidad del Pliego sino de la cláusula número 1, "Condiciones generales" íntegramente; de la número 2 "Condiciones Técnicas de los trabajos, programas de gestión", solo desde la 2.1 a la 2.5, y de la número 8 "Control de la ejecución del contrato", desde la 8.1 "Inspección municipal" a, parcialmente, la 8.4 "Régimen sancionador".
DECIMOQUINTO.- Por comunicación interior de 28 de mayo de 2018, los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento reclamaron la remisión del expediente 203/17, de responsabilidad patrimonial, al haberlo solicitado mediante providencia el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, Juzgado de Lo Contencioso Administrativo Número 7, de 21 de mayo de 2018, al haber interpuesto recurso contencioso administrativo "--", originando el procedimiento abreviado número 87/2018.
DECIMOSEXTO.- Para dar cumplimiento a la referida providencia, mediante escrito de 28 de noviembre de 2018 se comunicó a "--" mediante fax (folio número 953) la interposición del referido recurso a fin de que, en el plazo de nueve días a partir de la recepción del mismo, "{...} pueda comparecer y personarse en los expresados autos, la Aseguradora --, si lo estima procedente".
DECIMOSÉPTIMO.- El 29 de noviembre de 2018 se formuló propuesta de resolución. Los pronunciamientos solicitados son los siguientes:
DECIMOCTAVO.- Por decreto de 29 de noviembre de 2018, el Teniente de alcalde Delegado de Hacienda, Contratación y Movilidad Urbana del Ayuntamiento de Murcia, dispuso el traslado del expediente de responsabilidad patrimonial número 179/2017 a este Consejo jurídico para la emisión de dictamen.
DECIMONOVENO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar la siguiente
ÚNICA.- Sobre la competencia del Consejo Jurídico.
La solicitud del presente Dictamen se hace por entender que tiene carácter preceptivo al versar sobre una reclamación que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se ha formulado ante la Administración municipal, de conformidad con lo establecido en los artículos 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Sin embargo hay que tener en cuenta que la norma aplicable, el artículo 81.2 LPACAP dispone lo siguiente: "2. Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma.
A estos efectos, el órgano instructor, en el plazo de diez días a contar desde la finalización del trámite de audiencia, remitirá al órgano competente para solicitar el dictamen una propuesta de resolución, que se ajustará a lo previsto en el artículo 91, o, en su caso, la propuesta de acuerdo por el que se podría terminar convencionalmente el procedimiento".
Esta redacción trae causa de la dada al artículo 143.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) por la Disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), que le añadió un nuevo inciso según el cual "En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica". Sobre esa modificación se pronunció este Consejo en su Memoria de 2011 en el sentido de considerar que el límite de los 50.000 € no era aplicable en el caso de las reclamaciones formuladas ante la administración regional pero sí a las sustanciadas ante la local.
Así, en relación a la preceptividad de la nueva norma, se decía entonces que «a) En cuanto al universo subjetivo de Administraciones sujetas a dicha preceptividad, la LCJ se limita a la Administración regional, mientras que la LPAC modificada acoge también a las Administraciones locales. Ello es así en función de los diferentes ámbitos subjetivos configurados en los dos cuerpos legales: por un lado, la LCJ indica en el transcrito artículo 12.9 que es sólo aplicable a los procedimientos formulados ante la "Administración Regional", y añade en el artículo 14 que "la consulta será preceptiva para los Ayuntamientos en todos los casos exigidos por la legislación a la que hayan de sujetarse", no existiendo norma que, de forma expresa, establezca esta sujeción para tales Corporaciones; por otro lado, la LPAC define en su artículo 2.1 qué se entiende a sus efectos por Administraciones Públicas, incluyendo a las Administraciones de las Comunidades Autónomas y a las "Entidades que integran la Administración Local", por lo que éstas, como se ha dicho, quedan sujetas al nuevo mandato del artículo 142.3 LPAC».
Y en cuanto a la cuantía que fijaba, seguía la Memoria diciendo: «c) Respecto a la cuantía, la LPAC señala la preceptividad "cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica", mientras que la LCJ no establece cantidad alguna, sujetando a Dictamen preceptivo a todos los procedimientos de responsabilidad sometidos a su ámbito».
Una vez confirmada la inclusión de la Administración local en el ámbito de la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente, en cuanto a la aplicación de la cuantía de 50.000 € como determinante de esa obligación, continuaba la Memoria con la siguiente afirmación: «La segunda gran innovación del artículo 142.3 LPAC, modificado por la LES, consiste en elevar al rango de norma de general aplicación el Dictamen preceptivo del Consejo de Estado o del Consejo autonómico para el procedimiento general de cuantía reclamada superior a 50.000 euros o "a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica". Es decir, introduce en norma del procedimiento administrativo común el criterio de la cuantía de la reclamación como delimitador de la competencia de los Consejos para dictaminar preceptivamente». Por tal motivo es por lo que el Consejo Jurídico entendía que "El art. 142.3 LPAC modificado tiene la virtualidad de introducir a las Corporaciones Locales, a través de una norma de procedimiento administrativo común, en el ámbito de Administraciones para las que el Dictamen es preceptivo en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, si bien solamente para cuantías reclamadas superiores a 50.000 euros, quedando entonces sin explicación la diferencia de régimen jurídico consultivo respecto a las reclamaciones formuladas ante la Administración regional. En todo caso, también debe quedar de manifiesto que de lege ferenda no hay ninguna razón de fondo que justifique la omisión de la preceptiva consulta en los expedientes en los que se reclama una indemnización a las Corporaciones Locales".
En respuesta a una consulta facultativa de ese Ayuntamiento, el Dictamen 146/2011 ya se pronunció en los siguientes términos en su conclusión única: "Tras la reforma del artículo 142.3 LPAC realizada por la LES, el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia será preceptivo para las Corporaciones Locales de la Comunidad Autónoma en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de cuantía igual o superior a 50.000 euros, tramitadas por el procedimiento general".
La redacción del precepto aplicable en la actualidad -artículo 81.2 LPACAP- permite sostener que, ante la inexistencia de modificación en la normativa autonómica, debe mantenerse el mismo criterio no siendo preceptiva la emisión del dictamen por cuanto ninguna de las reclamaciones interpuestas sobrepasa ese límite.
El hecho de que se hayan acumulado en un único procedimiento, y la suma de todas supera los 50.000 € (56.048,95 €), no es óbice a lo anterior porque esa acumulación no puede tener la virtualidad de alterar el régimen competencial establecido. Las normas sobre procedimiento y competencia son normas de orden público que no pueden alterarse sino por los procedimientos legalmente establecidos. Son imperativas o de ius cogens, indisponibles a la voluntad de las partes, por lo que incluso su vulneración puede ser apreciada de oficio, máxime cuando se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. La STS de la Sección 1ª de la Sala 3ª, de 7 de marzo de 1988, en su Fundamento jurídico tercero se expresa en los siguientes términos: "Que [...] hay que declarar en refuerzo de la argumentación del Tribunal «a quo», que el procedimiento administrativo no es sólo una exigencia legal recogida en el artículo 40 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271, sino al mismo tiempo una imposición constitucional prevista en el artículo 105.c) de la Constitución Española, de donde deriva el carácter de orden público de las normas que lo regulan, así como la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de las decisiones administrativas que incumplen la totalidad o los más elementales trámites del procedimiento [...]".
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Procede devolver el expediente número 179/2017 remitido por el Ayuntamiento de Murcia al no estar sujeto a dictamen preceptivo ninguna de las reclamaciones acumuladas en él.
No obstante, V.E. resolverá.
