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Dictamen nº 151/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de abril de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena, mediante oficio registrado el día 5 de marzo de 2019, sobre consulta facultativa relativa a diversas cuestiones referentes a un concejal de la Corporación Municipal (expte. 95/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2019 se recibe en el Consejo Jurídico solicitud de Dictamen facultativo que formula la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena.
Se indica que el Ayuntamiento ha tramitado un expediente administrativo para depurar posibles responsabilidades al Concejal D. X en relación con una posible situación de incompatibilidad y conflicto de intereses entre su actividad pública con dedicación exclusiva y remunerada como Alcalde, Vicealcalde, Concejal de Urbanismo e Infraestructuras y portavoz del grupo municipal "Movimiento Ciudadano", y la actividad privada que simultáneamente ha ejercido en relación con un negocio de elaboración y venta de café, té y sucedáneos.
Como parte de la instrucción del indicado expediente han evacuado informe la Dirección General de Administración Local; la Asesoría Jurídica Municipal y la Secretaría General del Pleno, alcanzando conclusiones jurídicas dispares. Estos informes no se han adjuntado a la consulta, la cual reseña brevemente las conclusiones de cada uno de ellos.
Así, el referido órgano directivo autonómico advierte de la existencia, al menos, de una infracción grave de las previstas en la Ley de Transparencia, por no haber solicitado en plazo la preceptiva autorización de compatibilidad.
La Asesoría Jurídica Municipal, por su parte, entiende que existe vulneración de la normativa sobre incompatibilidades pues la actividad privada del interesado no puede considerarse como marginal y, además, en su condición de Concejal de Infraestructuras y Urbanismo y como portavoz disponía de información que, potencialmente, podía ser útil para sus actividades.
Por el contrario, la Secretaría General del Pleno formula propuesta de resolución del procedimiento de depuración de responsabilidades en el sentido de declarar la situación de compatibilidad con fundamento en dos consideraciones principales. De un lado, que el interesado ya contaba con una autorización de compatibilidad que, aun expedida en el año 2011 y para un mandato representativo anterior, conservaría su vigencia; de otra parte, que las actividades privadas ejercidas por el concejal son marginales y no remuneradas.
Tras las alegaciones formuladas por diversos grupos municipales, la Secretaría General evacua un informe complementario que se reafirma en sus anteriores conclusiones, de modo que, aunque la actividad privada del interesado es su medio principal de vida, la considera marginal en atención al tiempo de dedicación. Descarta, además, dicho informe la existencia de un eventual conflicto de intereses entre sus actividades privada y pública "aunque se han omitido datos objetivos como el ámbito de desarrollo de la actividad, así como que se han retirado del expediente documentos relevantes a fin de valorar la posible influencia desplegada en el ejercicio de sus actividades públicas".
Ante la disparidad de criterios jurídicos que muestran los informes evacuados en el procedimiento, al amparo de lo establecido en los artículos 11 y 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), se solicita Dictamen facultativo sobre las siguientes cuestiones:
"Primera.- Si en el presente caso procede extender los efectos de la declaración de compatibilidad obtenida en 2011 por el concejal D. X, que en la legislatura anterior fue concejal único y portavoz del grupo parlamentario (sic) "Movimiento Ciudadano", a la legislatura posterior y actual 2015-2019, en la que ha actuado de Alcalde, Vicealcalde y sobre todo, Concejal de Urbanismo e Infraestructuras.
Segunda.- En caso de considerarse no extensible la declaración de compatibilidad obtenida en 2011 a la legislatura posterior 2015-2019, si el cumplimiento de los plazos para llevar a cabo la solicitud ya se ha producido, habiéndose tenido que producir al inicio de la legislatura y, en consecuencia, si el actual concejal y ex alcalde Sr. X, ha incurrido en una infracción grave prevista en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia (sic), como así lo afirma en su informe la Dirección General de Administración Local.
Tercera.- Si la tramitación del expediente que se remite completo, instruido por la Secretaria del Pleno, se ha realizado de forma correcta, toda vez que se ha dispensado al Concejal Sr. X de aportar las declaraciones de IRPF de ejercicios anteriores a 2015, a pesar de reconocerse que está obligado legalmente a ello como todo concejal, y por haberse retirado del expediente documentación aportada voluntariamente por el referido concejal relevante para valorar la posible influencia, así como la existencia de conflicto de intereses entre la actividad privada y la actividad pública ejercidas.
Cuarta.- Si la actividad empresarial privada ejercida por el concejal con dedicación en exclusiva D. X es incompatible con los cargos públicos que ha ocupado en la presente legislatura, en concreto, con los cargos de Alcalde, Vicealcalde, Concejal de Urbanismo e Infraestructuras, y Concejal portavoz del grupo municipal Movimiento Ciudadano, en aplicación de lo establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas".
SEGUNDO.- La consulta se ha formulado sin acompañar a la misma documentación alguna ni una copia del expediente resultante del procedimiento administrativo sobre el que aquélla versa.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
De conformidad con el artículo 11 LCJ y bajo la rúbrica de "dictamen facultativo", el Consejo Jurídico emitirá dictamen en cuantos asuntos sea consultado por los Ayuntamientos de la Región a través de sus Alcaldes.
El dictamen se solicita y evacua con carácter facultativo, toda vez que no se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos o materias en los que resulta preceptiva la intervención de este Órgano Consultivo (art. 12 LCJ).
SEGUNDA.- Alcance de la función consultiva del Consejo Jurídico.
Como ya ha señalado en anteriores ocasiones este Consejo Jurídico (por todos, Dictamen 326/2016), la amplitud y generalidad de la función consultiva tiene por finalidad velar por la observancia de la Constitución y del Ordenamiento Jurídico, orientándose al servicio del Estado de Derecho mediante la aplicación del filtro de la juridicidad a los asuntos que son consultados, convirtiéndose así en una instancia que introduce una legitimación adicional al ejercicio del poder público mediante su aproximación a la razón jurídica (Dictamen 312/2014).
Sobre las consultas facultativas en general tiene dicho el Consejo Jurídico de la Región de Murcia que el mencionado artículo 11 atribuye a las autoridades que cita, entre ellas los Alcaldes, la potestad de activar el proceso de la función consultiva con el fin de obtener una opinión sobre asuntos en los que no está prevista por el ordenamiento la consulta preceptiva, pero sin perder la perspectiva de que el Consejo Jurídico, en cuanto órgano consultivo que sustituye al Consejo de Estado, es una institución de la Comunidad Autónoma, siendo su posición la de "superior" órgano consultivo de ésta (art. 1.1 LCJ) (Dictamen 123/2016).
Por ello, para situar en términos más ajustados el ejercicio de la potestas de formular consultas facultativas y, por ende, la competencia del Consejo Jurídico para contestarlas, se debe partir de ese carácter de órgano consultivo superior que tiene su lógica consecuencia en el párrafo 4 de ese mismo artículo 1 al afirmar que "los asuntos sobre los que haya dictaminado el Consejo no podrán ser sometidos a dictamen ulterior de ningún otro órgano o institución de la Región de Murcia". Ello es así porque la LCJ presume que la consulta tiene por objeto alguno de los más trascendentes asuntos del gobierno y de la administración, que son los que corresponde examinar al superior órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, y no los asuntos ordinarios que corresponden a los servicios municipales. Esta consecuencia, aun no estando explicitada de forma expresa en la LCJ, sí es una consecuencia implícita, y hasta necesaria, de la definición de su naturaleza y posición institucional (Dictamen 312/2014), y una práctica ya consolidada, de tal manera que, una vez evacuado el Dictamen, y como consecuencia del carácter de este Consejo Jurídico, está vedada la intervención posterior de cualquier otro órgano pronunciándose sobre el asunto dictaminado, en los términos que expresa el artículo 2.4 LCJ, y tal como resulta de su aplicación, según queda recogido, por ejemplo, en la Memoria del año 2015 en relación con el Dictamen 321/2015 (Dictamen 260/2016).
Así pues, no estando prevista en el ordenamiento la consulta de una manera expresa y preceptiva, para que sea posible la facultativa habría de darse alguna circunstancia que así lo habilitase, tal como tratarse, como ha quedado dicho, de actuaciones especialmente relevantes o trascendentes -el Consejo Jurídico no es el asesor de los asuntos ordinarios de las Administraciones Públicas-, que no exista otro órgano con competencia para responder, y que no se trastorne el sentido de la consulta por, entre otras causas, la falta de comunicación de hechos o antecedentes de relevancia.
En cualquier caso, ha de advertirse que algunas de las cuestiones sobre las que se pide el pronunciamiento de este Órgano no reúnen los caracteres necesarios para entenderlas dentro de la competencia del Consejo Jurídico, cuando no constituyen un problema relevante de interpretación jurídica. Es el caso de la tercera de las cuestiones objeto de la consulta, en la que se pide una valoración acerca de la instrucción del expediente llevada a cabo por la Secretaria del Pleno, aspecto estrictamente procedimental y accesorio respecto de las cuestiones sustantivas o de fondo atinentes al cumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades y conflicto de intereses de los miembros de las Corporaciones Locales, máxime cuando los términos en que se formula la cuestión ya permiten anticipar la negativa consideración que la tramitación sobre la que se pregunta merece a la autoridad consultante.
En el supuesto objeto de este Dictamen, se afirma por la autoridad consultante que se ha tramitado un procedimiento y que se ha formulado una propuesta de resolución, precisamente por la Secretaria municipal, que se aparta de lo informado por otros órganos y unidades, fundamentándose en esa discrepancia la solicitud de Dictamen. De hecho, en el escrito por el que se formaliza la consulta se afirma que el expediente se remite completo, si bien ello no es así pues ninguna documentación acompaña a la solicitud formulada por la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Cartagena. Procede anticipar ya que, en tales circunstancias, no cabe dar completa contestación a las cuestiones planteadas sin antes conocer el expediente administrativo completo, como más adelante se razona in extenso, sin perjuicio de ubicar ya las cuestiones sobre la que versa la consulta en el marco jurídico aplicable, lo que a su vez nos permitirá determinar qué hechos o extremos relevantes han de contenerse en el expediente para poder efectuar un adecuado pronunciamiento sobre lo consultado.
TERCERA.- El régimen de incompatibilidades de los miembros de las Corporaciones Locales. Marco jurídico.
Por lo que respecta al régimen de incompatibilidades, el artículo 73.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), señala que la determinación del número de miembros de las corporaciones locales, el procedimiento para su elección, la duración de su mandato y los supuestos de inelegibilidad e incompatibilidad, se regularán por la legislación electoral (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, LOREG). Se trata de incompatibilidades tanto para acceder al cargo como mientras dure el mandato representativo como concejal y se regulan, fundamentalmente en el artículo 178 LOREG. Aparentemente, ninguna de las causas de incompatibilidad establecidas en la normativa electoral concurrirían en el caso de la consulta, atendidos los escasos datos de los que se dispone.
Por su parte, el artículo 75.1 LBRL, tras la redacción dada a la misma por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, dispone que los miembros de las Corporaciones Locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva y que, cuando existan tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (LI). Estas incompatibilidades operarán cuando el concejal con dedicación exclusiva a la Corporación y remunerada pretenda desarrollar, además de la actividad representativa que le es propia, otra meramente profesional, ya sea en el ámbito público o en el privado.
Del mismo modo, en el art. 75.7 LBRL se establece la obligación para los representantes locales de formular declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos, así como de sus bienes patrimoniales y de la participación en sociedades de todo tipo, con información de las sociedades por ellas participadas y de las autoliquidaciones de los impuestos sobre la Renta, Patrimonio y, en su caso, Sociedades. Tales declaraciones se llevarán a cabo antes de la toma de posesión, con ocasión del cese y al final del mandato, así como cuando se modifiquen las circunstancias de hecho.
Las declaraciones anuales de bienes y actividades serán publicadas con carácter anual, y en todo caso en el momento de la finalización del mandato, en los términos que fije el Estatuto municipal. Estas declaraciones constituyen un instrumento fundamental para el control sobre las incompatibilidades de los cargos representativos y la prevención de posibles conflictos de intereses, lo que demanda de cada Administración una llevanza adecuada de los registros de intereses (actividades y bienes patrimoniales) en los que tales declaraciones habrán de ser inscritas (art. 75.7 LBRL).
Por su parte, el artículo 13.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, dispone que el reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local.
Como se ha indicado, tras la modificación del artículo 75 LBRL operada en el año 2000, el régimen de incompatibilidades de los miembros de las Corporaciones Locales se equipara al del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, contenido en la LI, régimen que no se vio afectado (salvo una modificación concreta en el artículo 16.1 LI) por la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público en 2007 ni por las posteriores modificaciones del mismo y que han cristalizado en su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Esta remisión general e incondicionada al régimen de incompatibilidades de los empleados públicos profesionales ha llevado a numerosos autores de la doctrina científica y a cierta jurisprudencia a sostener la derogación implícita del indicado artículo 13.3 ROF, afirmando que una dedicación exclusiva no puede ser meramente "preferente" y que lo determinante a la hora de reconocer la posible realización de actividades privadas junto a las representativas, ya no es que sean marginales o no, sino que sean compatibles o incompatibles a la luz de la LI.
A modo de principio, el artículo 1.3 LI dispone que el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de dicha Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.
Sobre la base de dicha limitación general y haciendo aquí abstracción de las normas relativas a la compatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo con otras actividades públicas, la LI sí posibilita la realización de determinadas actividades de carácter privado, bien por quedar excluidas de la aplicación del régimen de incompatibilidades (las comprendidas en el artículo 19 LI) y que, en consecuencia, podrán realizarse sin necesidad de obtener autorización o declaración alguna de compatibilidad, bien por no estar entre aquellas que los artículos 11.1 y 12 de la Ley prohíben expresamente compatibilizar con el desempeño de un puesto de trabajo público.
Estas actividades no comprendidas entre las prohibiciones de los artículos 11 y 12 LI, podrán ser desempeñadas por el empleado público y, por lo que aquí interesa, el miembro de la Corporación Local, previo reconocimiento de compatibilidad. Así lo establece el artículo 14 LI cuando señala que el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad, correspondiendo tal reconocimiento, en el ámbito municipal, al Pleno de la Corporación.
Dicho reconocimiento, además, se encuentra íntimamente ligado al puesto de trabajo o cargo para el que se declara la compatibilidad, por lo que quedará automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público (art. 14 LI).
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento de este régimen de incompatibilidades por parte de los cargos electos de las Corporaciones Locales, habrá de estarse a los artículos 178.3 LOREG y 10 ROF, siendo asimismo de aplicación el régimen de infracciones y sanciones establecido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (arts. 27 y 29), sin perjuicio de otras eventuales responsabilidades en las que en circunstancias extremas podrían incurrir los miembros de la Corporación si la conducta infractora constituyera por sí misma o se acompañara de otros elementos típicos determinantes de la reacción de otras ramas del ordenamiento como la contable (artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas) o, incluso, penal (arts. 441 y 442 del Código Penal).
Expuesto a grandes rasgos el sistema de incompatibilidades de los empleados públicos, que resulta de aplicación a los miembros de las Corporaciones Locales por la remisión expresa que al mismo hace el artículo 75 LBRL, se hace preciso atender a los listados de actividades contenidos en los artículos 11, 12 y 19 LI para poder conocer si una concreta actividad se encuentra excluida del régimen de incompatibilidades, si puede ser objeto de reconocimiento de compatibilidad o si resulta absolutamente incompatible con el desempeño del puesto de trabajo o cargo en el Ayuntamiento. Pero, además, habrá que determinar si la compatibilidad entre el cargo representativo y la actividad privada es posible, teniendo en cuenta el horario y dedicación de ambos, las retribuciones y la posible coincidencia de los asuntos a tratar. Sólo conociendo estos datos se podrá llegar a decidir si la compatibilidad es o no posible.
A tal efecto y con carácter previo a dar completa respuesta a las cuestiones planteadas será necesario que por la Corporación consultante se realicen las actuaciones que se indican en la siguiente Consideración.
CUARTA.- Carencia de elementos de juicio necesarios para evacuar el Dictamen y requerimiento para su remisión.
I. Resultando de los términos en los que se formula la consulta que se ha tramitado un procedimiento administrativo para depurar la existencia o no de una eventual situación de incompatibilidad entre el desempeño de determinados cargos en dedicación exclusiva como miembro de la Corporación Local consultante y el ejercicio de una actividad empresarial privada, sin embargo no se ha dado traslado a este Órgano Consultivo de una copia auténtica del expediente a que haya dado lugar dicho procedimiento, en orden a ilustrar no sólo acerca de los términos en los que se ha desenvuelto el debate jurídico sobre el que versa la consulta, sino también para ofrecer la necesaria base fáctica en la que apoyar la labor hermenéutica que se nos demanda. Y es que, en ausencia de dicha información, las consideraciones que cabría efectuar en el Dictamen no serían sino meras disquisiciones teóricas acerca del régimen jurídico aplicable, cuando no puramente especulativas, lo que no solo sería extraño a la posición institucional que corresponde a este Consejo Jurídico sino que, además, dejaría sin respuesta útil la consulta efectuada.
Además de los diversos informes jurídicos evacuados y que se reseñan en la solicitud de consulta, habrá de formar parte de dicho expediente el resultado del trámite de audiencia concedido al concejal interesado. Y es que aunque en la consulta no queda suficientemente clara la naturaleza del procedimiento instruido por el Ayuntamiento, lo cierto es que parece tener un cierto carácter sancionador-disciplinario cuando en la consulta se alude expresamente a una finalidad depuradora de responsabilidades del cargo electo, por lo que cabe entender que en garantía del principio contradictorio que inspira este tipo de procedimientos, se le habrá dado audiencia. Se hace esta observación ante el silencio que guarda el escrito de consulta acerca de las alegaciones del interesado, lo que impide conocer siquiera si se le ha conferido el indicado trámite.
II. Sin perjuicio de los datos e informaciones que se recojan en el expediente o se desprendan de él, debería recabarse información acerca de los siguientes extremos:
1. La actividad privada sobre la que existe diversidad de pareceres jurídicos se describe en la solicitud de dictamen únicamente como la "ejercida como persona física de su negocio de elaboración y venta de café, té y sucedáneos". Resulta evidente que con tan somera descripción no es posible conocer la naturaleza, alcance y dedicación que comporta la indicada actividad.
En efecto, podría considerarse que desempeñándose la actividad en el aludido sector, difícilmente podría incardinarse aquélla en la prohibición contenida en el artículo 11.1 LI (actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado), salvo que existieran contratos administrativos de suministro o de servicios a la Administración por parte de dicha empresa o negocio, en cuyo caso podría subsumirse dicha actividad privada en alguna de las prohibiciones que contempla el art. 12.1, letras c y d, LI, y sin perjuicio de la prohibición de contratar que para tales supuestos establece la normativa de contratos del sector público (art. 71.1,letra g, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) y la concurrencia en tal caso de la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 178.2, d) LOREG.
Del mismo modo, si la pretendida actividad se limitara a la titularidad por parte del concejal interesado de una participación social en la empresa sin la realización de actividad gerencial o comercial alguna, podría plantearse la incardinación de aquélla en el artículo 19, letra a) LI, en cuya virtud quedarían excluidas del régimen de incompatibilidades y podrían ser ejercitadas libremente sin necesidad de reconocimiento de compatibilidad las actividades derivadas de la Administración del patrimonio personal o familiar, siempre y cuando no incurrieran en alguna de las prohibiciones del artículo 12, singularmente la establecida en la letra d), esto es, la participación superior al 10 por 100 en el capital de Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.
Fuera de estos casos, como se ha dicho, el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas posibilita el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas, si bien habrá de atenderse a los requisitos que para dicho reconocimiento se establecen en los artículos 13, 14 y 16 LI en relación con la compatibilidad horaria de las actividades pública y privada y, sobre todo, con la no percepción en la primera de complementos retributivos asociados a una especial dedicación o exclusividad, y que, dada la interpretación rigurosa que de dicho requisito efectúa la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de marzo y 29 de junio de 1993), se configura en la práctica con una nueva prohibición de compatibilizar el desempeño del puesto con otras actividades privadas.
En atención a lo expuesto, habrá de reflejarse no sólo el contenido, alcance y naturaleza de la actividad privada y de la dedicación del concejal a la misma, sino también sobre el régimen de dedicación establecido por el Pleno (art. 13.4 ROF) para el cargo electo, tanto durante su mandato como Alcalde, Vicealcalde, Concejal de Infraestructuras y Urbanismo y como portavoz del grupo municipal Movimiento Ciudadano, como durante el que motivó el reconocimiento formal de compatibilidad en agosto de 2011, y cargo para el que se obtuvo dicho reconocimiento.
2. En la medida en que se consulta acerca de la eficacia del reconocimiento de compatibilidad de 2011 respecto de los cargos desempeñados con posterioridad, falta una copia auténtica del acto formal de reconocimiento y del expediente que dio lugar al mismo.
3. Se apunta en la consulta, asimismo, a la posible existencia de un conflicto de intereses entre el ejercicio de los cargos electivos y la actividad privada desarrollada por el Concejal.
A nivel doctrinal la definición que se suele utilizar es la ofrecida por la OCDE (2004), según la cual "el conflicto de intereses de los responsables públicos es un conflicto entre obligaciones públicas e interés privado que puede indebidamente influir en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades". Abarca esta definición tanto el conflicto de intereses aparente (cuando hay un interés personal implicado que podría hacer pensar razonablemente a los ciudadanos que dicho interés ejerce una influencia indebida en el responsable público, aun cuando en realidad no la ejerza o no exista tal influencia), como el potencial (cuando el servidor público tiene un interés particular que podría influir en su juicio profesional, pero todavía no se halla en situación de ofrecerlo), y el real, esto es, cuando el servidor público tiene un interés particular en relación con un determinado juicio o discernimiento profesional y se halla ya efectivamente en una situación en la que tiene la obligación de ofrecer este juicio.
A nivel legal, la definición de conflicto de interés la encontramos en el artículo 11 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, según el cual se entiende que un alto cargo está incurso en conflicto de intereses cuando la decisión que vaya a adoptar puede afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos.
La prevención de las situaciones de conflicto se residencia, fundamentalmente, en el régimen de incompatibilidades del alto cargo y en los deberes de declaración de intereses, de forma que su incumplimiento puede facilitar el conflicto de intereses. No obstante, la Ley centra su atención en el denominado como conflicto de interés real, es decir, regula el conflicto en relación a la toma de decisiones singulares y concretas, no en abstracto, y contempla una vía para su resolución singular como es el deber de abstención del alto cargo en la toma de la decisión.
En consecuencia para poder determinar si se ha incurrido en un conflicto de interés real deberá recabarse la información que se considere relevante a la hora de poder establecer esa eventual interferencia de los intereses privados en la decisión pública, con indicación de qué decisiones pudieron adoptarse en conflicto de intereses durante los correspondientes mandatos.
Una vez reinstruido el expediente y a la luz de las consideraciones expuestas en este Dictamen pudiera no ser necesario recabar otro Dictamen de este Consejo Jurídico, dado que el Ayuntamiento estaría en condiciones de resolver el procedimiento
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Es necesaria la previa remisión al Consejo Jurídico de una copia auténtica del expediente administrativo correspondiente al procedimiento instruido por el Ayuntamiento consultante, el cual deberá, además, facilitar a este Órgano Consultivo la información complementaria que se detalla en la Consideración Cuarta.
Todo ello salvo que por el propio Ayuntamiento pudiera resolverse el procedimiento una vez reinstruido.
No obstante, V.S. resolverá.
