Dictamen nº 231/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna, mediante oficio registrado el día 6 de mayo de 2019, sobre resolución del contrato de obras "Lote 01, Actuaciones forestales de conservación y mejora de montes de utilidad pública, financiadas con cargo al fondo de mejoras" (expte. 163/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2018, después de la preceptiva licitación pública de las "Actuaciones forestales de conservación y mejora de montes de utilidad pública del T.M. de Fortuna (Región de Murcia) financiadas con cargo al fondo de mejoras (Expdte. Nº 03/2018/COB)", se formaliza un contrato administrativo de obras entre el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna y el representante de la mercantil --.

Dicho negocio jurídico tiene por objeto la realización de las actuaciones comprendidas en el lote 01, de los 5 en que se dividió la ejecución de dicho contrato, y del que resultó adjudicataria la empresa citada. Este lote se refiere a la realización de actuaciones etnológico- culturales de puesta en valor del sendero Cortado de la Peña, Fuente de la Vereda, Poza Félix, Refugio de pastor de Puerto Frío y Centro de Visitantes.

De acuerdo con lo que se establece en la Cláusula 4 del pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente, el proyecto contempla actuaciones de mejora de infraestructuras, elementos etnográficos, senderos, tratamientos silvícolas, pistas forestales y áreas recreativas en montes de utilidad pública propiedad del Ayuntamiento de Fortuna pero cuya gestión se realiza por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El precio del contrato es de 135.257,70 euros, IVA incluido, y el contratista constituye una fianza, en concepto de garantía definitiva, por importe de 5.589,16 euros, equivalente al 5% del citado precio de adjudicación, IVA excluido. Según se establece en la Cláusula 8 del pliego citado, el plazo de ejecución de las obras es de cuatro meses y en virtud de lo que se previene en la Cláusula 10 no se admite revisión de precios.

SEGUNDO.- El ingeniero de montes director de las obras realiza el 18 de marzo de 2019 una propuesta de modificación del proyecto y del contrato de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

En ella se expone que se han solicitado las autorizaciones correspondientes para la ejecución de las obras a la Dirección General de Carreteras y a la Oficina de Impulso Socioeconómico del Medio Ambiente de la Dirección General de Medio Natural de la Administración regional. También se explica que, después de recibir las resoluciones que se han adoptado en los dos casos, se considera necesario proceder al modificado del proyecto original por causas sobrevenidas, de conformidad con lo previsto en el precepto legal ya citado.

De manera particular, se explica que esas circunstancias se encuentran en las consideraciones que se realizan en los siguientes documentos:

- En el Informe de la Dirección General de Medio Natural relativo a la "Solicitud de vías ferratas en montes públicos de Fortuna". En él se señala que, como consecuencia de la labor de seguimiento permanente que realiza ese organismo competente en materia de fauna silvestre, se ha constatado el asentamiento de una pareja de halcones peregrinos en el lugar de construcción propuesto para la ejecución de la vía ferrata. De igual modo, también se considera de interés la conservación de un territorio abandonado de águila perdicera, que cuenta con una plataforma de cría antigua.

En consecuencia, no se obtiene la autorización de la vía ferrata propuesta, de modo que constituye una causa sobrevenida referente a la situación de la fauna que habita en los alrededores de la vía propuesta.

- En el Informe de la Dirección General de Carreteras referente a una "Solicitud de documentación". En él se pone de manifiesto que la construcción de elementos en el entorno de la carretera regional RM-A17 exige el cumplimiento de los criterios de la Norma 3.1-IC sobre Trazado, de la Instrucción de Carreteras del Ministerio de Fomento, para el acceso a la zona de aparcamiento de vehículos hacia la carretera.

Por lo tanto, debe contemplarse en el proyecto la adecuación del acceso al aparcamiento que existe en las proximidades de la carretera en el Cortado de las Peñas desde hace largo tiempo. Se añade que a pesar de que este acceso no forma parte de las infraestructuras contempladas en el proyecto, la autorización de la Dirección General de Carreteras depende del condicionado impuesto para su adecuación. Ello supone una causa sobrevenida que implica una demora en el inicio de las actuaciones propuestas en el proyecto en ese punto geográfico.

Acerca de las dos causas citadas, se considera que la no autorización de la vía ferrata constituye una causa sobrevenida que impide el desarrollo de esta infraestructura. De igual modo, que las actuaciones que deben realizarse en la zona citada se encuentran pendientes de autorización por lo que se propone la exclusión de ese capítulo en la propuesta de modificado para agilizar el desarrollo del resto del proyecto.

Asimismo, se informa de que, en términos económicos, la minoración del presupuesto original es de 57.165,87 euros y de que, en términos relativos, la variación negativa es de un 27%.

Finalmente, se propone la modificación del proyecto referente al lote 01 del contrato por causas sobrevenidas, y se solicita que lo apruebe la Corporación municipal citada y que se dé traslado al contratista para que manifieste su aceptación.

TERCERO.- El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Fortuna dicta el mismo 18 de marzo de 2019 una Resolución por la que aprueba la propuesta técnica citada junto con el proyecto modificado nº1 de esa misma fecha. De igual modo, acuerda dar traslado al contratista de dicha propuesta técnica a fin de que, en un plazo máximo de tres días, exprese su conformidad a la modificación propuesta, con arreglo a lo previsto en el artículo 206 LCSP. Se advierte que, en caso contrario, se procederá a iniciar los trámites para la resolución del contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 211.1,g) LCSP y con los efectos previstos en el artículo 213.4 del mismo texto legal.

CUARTO.- El 27 de marzo se recibe un escrito fechado el día anterior por D. X en representación de la empresa contratista. En él alude a la regulación que acerca de la modificación de contratos cuya cuantía exceda del 20 por 100 del precio del contrato y a la posibilidad de resolverlo de acuerdo con lo que se dispone en los artículos 205 y 211.1,g) LCSP. En concreto, advierte que el artículo 213.4 LCSP señala expresamente que cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en el último artículo antes citado, el contratista tendrá derecho a percibir una indemnización del 3 por 100 del importe de la prestación dejada de realizar.

De otra parte, recuerda que el artículo 237 LCSP dispone que la ejecución del contrato de obras comience con el acta de comprobación del replanteo, lo que no puede demorarse más de un mes desde su formalización.

Por lo tanto, considera que no se ha cumplido lo establecido en ese artículo por lo que esa sería la causa de resolución del contrato (art. 245 LCSP) y que, en ese caso, el contratista tiene derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación, IVA excluido (art. 246.2 LCSP).

Debido a esa circunstancia, no acepta la modificación acordada por la Administración local dado que el porcentaje de variación a la baja es del 27% y, debido al retraso en que se ha incurrido en el inicio de las obras y a la imposibilidad de revisar los precios según lo dispuesto en la cláusula 10 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. En este sentido, explica que los precios de los proveedores han subido un 15 por 100 desde que concurrió a la licitación, por lo que no puede hacer frente a la subida del precio de los materiales necesarios para la realización de la obra.

QUINTO.- Obra en el expediente un informe del Secretario General del Ayuntamiento, fechado el 29 de marzo de 2019, en el que se recuerda que resultan de aplicación al procedimiento las previsiones contenidas en la LCSP, puesto que el contrato se adjudicó bajo la vigencia de esa norma.

De igual forma, se advierte que, como el contratista no ha aceptado la modificación contractual propuesta, procede iniciar el procedimiento de resolución del contrato, que debe seguirse por los trámites previstos en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC).

Asimismo, se destaca que el expediente debe ser instruido y resuelto en el plazo de 8 meses, conforme a lo dispuesto en el artículo 212.8 LCSP y que, en caso de que se manifieste oposición por parte del contratista, recabarse el dictamen preceptivo del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEXTO.- El 1 de abril de 2019 la Junta de Gobierno Local de ese Ayuntamiento adoptó el acuerdo de iniciar el procedimiento de resolución reseñado puesto que el contratista no ha aceptado la modificación contractual propuesta, que suponía una alteración en la cuantía superior al 20 por 100 del precio inicial, IVA excluido, proponer la devolución al contratista de la garantía definitiva que constituyó y conferir trámite de audiencia a la citada mercantil y a su avalista.

SÉPTIMO.- D. X, en representación de la contratista, presenta el 23 de abril de 2019 un escrito en el que se opone a que la resolución del contrato se produzca por la causa que se indica en el acuerdo de inicio del procedimiento de resolución, es decir, porque su mandante no haya aceptado la modificación contractual propuesta, que suponía una alteración en la cuantía superior al 20 por 100 del precio inicial del contrato, IVA excluido.

Por el contrario, y como ya expuso en su escrito anterior de marzo de 2019, considera que la realidad es que se ha producido una demora en la comprobación del replanteo y en el inicio de las obras por circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa. Entiende que eso guarda relación con el hecho de que el Ayuntamiento no ha obtenido los permisos necesarios para ejecutar parte de las obras y que por eso ha planteado reducir las partidas de obra en nada menos que un 27%.

Recuerda que el artículo 211.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público indica que en los casos en los que concurran diversas causas de resolución del contrato deberá atenderse a la que haya aparecido primero en el tiempo y que, en este caso, es clara y evidente la demora en que se ha incurrido en la comprobación del replanteo ya que el contrato se formalizó el 23 de octubre de 2018 y el acta de comprobación nunca se firmó, a pesar de que eso se debía haber realizado dentro del mes siguiente. En ese sentido, adjunta con el escrito la copia de un correo electrónico que el director de la obra mandó a su empresa con la finalidad de que se procediese a firmar el acta de comprobación del replanteo mucho después de que transcurriera dicho plazo, concretamente el 4 de febrero de 2019.

Por esa razón, reitera que la causa de resolución a la que se debe atender debe ser la que se contempla en el artículo 245,a) LCSP, esto es, la demora injustificada en la comprobación del replanteo y, en consecuencia, procede que el Ayuntamiento le abone una indemnización equivalente al 2% del precio de adjudicación, IVA excluido, según determina el artículo 246.2 LCSP y le devuelva la garantía definitiva que se constituyó para la realización de la obra.

OCTAVO.- Con fecha 2 de mayo de 2019 se formula una propuesta en la que se sugiere la resolución del contrato citado puesto que el contratista no ha aceptado la modificación contractual propuesta, que suponía una modificación en la cuantía superior al 20 por 100 del precio inicial del contrato, IVA excluido, y la devolución de la garantía definitiva constituida.

En dicha propuesta se contiene un Fundamento de Derecho cuarto en el que se expone que "La causa de resolución es, por tanto, lisa y llanamente la que se explicita en el tantas veces citado acuerdo de 1 de abril de 2019 y no la demora en la comprobación del replanteo, como se alega de contrario, ya que, como indica la Propuesta técnica que motiva la Resolución de Alcaldía de 18 de marzo de 2019, la falta de autorizaciones por otros organismos, como circunstancias sobrevenidas, imposibilita la ejecución de algunas partidas de obra y, correlativamente, la necesidad de modificar el contrato y también, por tanto, que la demora en la comprobación del replanteo se encontrara justificada a la espera de resolver la obligada modificación contractual; esto es, no se puede hablar de demora "injustificada", como exige el artículo 245.a) LCSP para operar como causa de resolución de un contrato de obras".

NOVENO.- El 6 de mayo de 2019 se recibe en este Consejo Jurídico un oficio del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento citado en el que solicita que emita el Dictamen preceptivo y a tal efecto acompaña una copia compulsada del expediente administrativo, un extracto de secretaría y un índice de los documentos que contiene.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo dado que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado la oposición del contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) RGC y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Sobre el requisito temporal.

Por lo que se refiere a esta cuestión, ya se ha apuntado con anterioridad que el artículo 212.8 LCSP dispone que "Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses".

Dado que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento adoptó el acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución del contrato el 1 de abril de 2019, el plazo máximo de tramitación vencería el próximo 1 de diciembre, puesto que los plazos fijados en meses se cuentan de fecha a fecha e incluyen todos los días naturales.

En consecuencia, se entiende que la solicitud de Dictamen se ha formulado dentro del plazo legalmente establecido.

TERCERA.- Acerca de la falta de emisión de un informe preceptivo y de la necesidad de que se complete la instrucción del procedimiento.

I. Efectuada la anterior consideración procede analizar si el presente procedimiento de resolución contractual se ha acomodado a lo que se previene en los artículos 191 LCSP y 109 RGC, este último por remisión de lo que se dispone en el artículo 212.1 LCSP.

Así, se aprecia que se ha recabado la audiencia del contratista por plazo de diez días naturales [arts.191.1 LCSP y 109.1,a) RGC], y que éste ha podido alegar lo que conviene a su derecho.

No obstante, se advierte que no se ha incorporado al procedimiento el informe del Secretario municipal como imponen los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera ("Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales") de esa misma Ley, y 109.1,c) RGC. Aunque no existe duda sobre ello, no resulta necesario incidir en la circunstancia de que la Disposición adicional mencionada atribuye al informe jurídico del Secretario el carácter de preceptivo.

Es cierto que se contiene en el expediente un informe del Secretario General del Ayuntamiento pero no lo es menos que sólo reviste un mero carácter formal, puesto que trata acerca del procedimiento (de resolución) que debe seguirse a partir del momento en que la mercantil adjudicataria manifestó su negativa a aceptar la modificación contractual que se le propuso y sobre los trámites propios de dicho procedimiento, que debe seguirse de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 206.2 LCSP. No deja de causar cierta extrañeza que entre los requisitos que menciona no aluda, precisamente, a su propio informe, a pesar de que sea preceptivo, como ya se ha destacado.

En ese mismo sentido, resulta también evidente que el Secretario municipal no emitió su informe en el procedimiento de resolución -y, por tanto, sobre el fondo de la cuestión, hay que insistir- ya que no se contiene en el expediente que se ha remitido a este Órgano consultivo.

II. Como no se ha satisfecho el requisito que se ha apuntado, ello determina, por sí solo, la necesidad de que se complete la instrucción del procedimiento y de que, en consecuencia, se elabore y se incorpore al procedimiento el informe mencionado.

Pero, además, resulta absolutamente necesario que se lleven a efecto otras tres actuaciones complementarias de carácter documental que sirvan de base para resolver el presente procedimiento de resolución contractual.

Así, se advierte, en primer lugar, que no se ha traído al procedimiento ningún tipo de información (proyecto, plano, cuadro de precios, pliego de prescripciones técnicas particulares o un informe del director de las obras elaborado ad hoc) que, en lo esencial, permita comprender el alcance de las actuaciones (capítulos o partes) objeto del contrato que se pretenden suprimir y, lo que es igualmente importante, determinar la valoración económica de cada una de ellas.

En la propuesta técnica del ingeniero de montes director de las obras tan sólo se alude a que la variación del presupuesto total -referida a las dos actuaciones en conjunto, se sobreentiende- asciende a 57.165,87 euros, pero no concreta a cuánto se eleva el importe económico de cada una de esas dos actuaciones cuya supresión se sugiere, cuando se trata de datos de especial relevancia que deben tenerse en cuenta para la resolución del presente procedimiento.

En segundo lugar, también se aprecia que, a pesar de que se citan en la propuesta técnica de 18 de marzo de 2019, no se han traído a las presentes actuaciones ni el informe de la Dirección General de Medio Natural relativo a la "Solicitud de vías ferratas en montes públicos de Fortuna" ni el Informe de la Dirección General de Carreteras referente a una "Solicitud de documentación". Y ello, a pesar de que también resultan absolutamente imprescindibles para que se pueda valorar adecuadamente si la necesidad de modificar el contrato obedece o no a circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación.

En tercer lugar, se precisa información concreta acerca del hecho -al que también se alude en esa propuesta técnica (folio 34 del expediente administrativo- de que "las actuaciones en las proximidades de la carretera en el Cortado de las Peñas, están pendientes de autorización". De lo que ahí se indica parece deducirse que el Ayuntamiento consultante ha solicitado la oportuna autorización a la Dirección General de Carreteras para la construcción de elementos del sendero citado en las proximidades de la carretera regional RM-A17.

Por lo tanto, debiera confirmarse si eso efectivamente es así y, en caso afirmativo, informarse acerca del estado en que se encuentra ese procedimiento y sobre si, en su caso, se ha obtenido la autorización referida.

III. Así pues, debiera completarse la instrucción del procedimiento con la aportación del informe preceptivo mencionado y la realización de las tres actuaciones que se han dejado señaladas y, una vez que se hayan cumplimentado debidamente, ofrecer un nuevo trámite de audiencia a la empresa adjudicataria para que pueda formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tuviera por convenientes. Seguidamente, se debe elaborar una nueva propuesta de resolución que debe remitirse a este Órgano consultivo para que emita su parecer sobre ella.

Por último, se recuerda la posibilidad de que, antes de recabar ese nuevo Dictamen, la Junta de Gobierno Local adopte la decisión de suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la nueva petición de informe a este Órgano consultivo y la recepción del mismo, en virtud de lo que dispone el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Para que esa suspensión resulte efectiva, se advierte expresamente de la necesidad de que el hecho de la petición y el de la recepción del Dictamen se comuniquen a la empresa interesada, como también impone el precepto señalado.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del contrato consultada por entender que resulta necesario completar la tramitación del procedimiento con la incorporación del informe preceptivo mencionado y la realización de las actuaciones complementarias que se exponen en la Consideración tercera de este Dictamen, además de conceder una nueva audiencia a la mercantil adjudicataria y formular una nueva propuesta de resolución que debe someterse al Dictamen de este Órgano consultivo.

No obstante, V.S. resolverá.