Dictamen nº 232/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de junio de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 22 de noviembre de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 314/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El día 27 de enero de 2016 Dña. X, como afectada y principal interesada, interpone reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio Murciano de Salud como consecuencia, según dice, de tres operaciones quirúrgicas en el pie derecho por Hallux Valgus: la primera de ellas se realizó el 17/01/2013; la segunda el 12/06/2014; la tercera el 30/01/2015. Operaciones seguidas a través del Hospital Comarcal del Noroeste de Caravaca que las derivó al Hospital Bernal. Aporta el informe de alta de traumatología del mencionado Hospital Bernal fechado el 17 de enero de 2013, el informe de consultas externas del Hospital de Caravaca de 8 de mayo de 2014, el informe de consulta de traumatología fechado el 19 de febrero de 2015, el informe de alta de traumatología del Hospital Bernal fechado el 19 de febrero de 2015 y un resumen de la historia clínica y exploraciones de 14 de abril de 2015.

Posteriormente se aconsejó una nueva intervención para la regulación distal del primer metatarsiano y artrodesis metatarsofalángica, puesto que en la actualidad presenta artrosis postraumática de la articulación que es dolorosa y ésa es la única solución, de acuerdo a los informes médicos presentados.

SEGUNDO.- El día 29 de enero de 2016 se registra la reclamación, en el Servicio Murciano de Salud, admitiéndose a trámite el día 4 de abril de 2016, incoándose el expediente n.º128/16 que es instruido por el Servicio Jurídico. Tramitado conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y al Real Decreto 429/199, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial RRP). En la instrucción se solicita la historia clínica de Dña. X, así como los informes de los profesionales implicados en relación al proceso asistencial del Hospital Bernal, además de información sobre si la paciente fue asistida por Remisión del Servicio Murciano de Salud (SMS) así como si el facultativo pertenecía a éste o al Hospital mencionado, y de ser así considerarse parte interesada a la Compañía Aseguradora de éste (comprobándose después que son de este tras la comunicación del Hospital Bernal el día 19 de julio de 2016). Esta información solicitada al Hospital Bernal, se solicita también al Director Gerente del Área de Salud IV-Noroeste.

Se comunica la entrada de la reclamación a Aon Gil y Carvajal S. A. (correduría del Servicio Murciano Salud) y a la Dirección General de Asistencia Sanitaria.

TERCERO.- Se solicita informe valorativo a la Inspección Médica, teniendo en cuenta el Protocolo de Agilización de Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial.

CUARTO.- El día 2 de febrero de 2017 se emite decreto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Murcia por el que se admite la demanda de recuro contencioso-administrativo interpuesto por Dña. X frente a la desestimación presunta de su reclamación, fijando la cuantía provisionalmente en 4.674,61 € y se cita a las partes a una vista el día 11 de julio de 2017. Son emplazadas también Mapfre Seguros de Empresa y Hospital Bernal.

QUINTO.- El informe de la Inspección Médica fue emitido el 12 de abril de 2017; el Juicio Crítico en su punto tercero concluye que se cumplimentó el consentimiento informado; su punto cuarto destaca las complicaciones que pueden presentarse tras la cirugía; su punto quinto razona que las complicaciones médicas que aparecieron posteriormente fueron informadas en el documento de consentimiento informado; en su punto noveno se recuerda que la paciente cumplimentó el consentimiento informado para las dos siguientes operaciones; su punto noveno, en concreto las letras c) y d) señalan: c)"la reclamación presentada no especifica claramente el criterio médico-asistencial por el cual se califica a las actuaciones médicas realizadas como erróneas o no ajustadas a la praxis médica actual; o dicho de otra manera cual es el motivo desde el punto de vista técnico-asistencial por el cual se considera que dicha asistencia sanitaria no fue ajustada a la Lex Artis" y d) "Es decir la praxis médica desde el punto de vista técnico-asistencial ha sido adecuada".

El dictamen médico pericial de la División Médica de la compañía aseguradora expresa en sus Conclusiones Generales: punto primero, "El diagnóstico inicial de hallux valgus de pie derecho fue correcto"; punto tercero, "La recidiva de la deformidad es una complicación descrita tras la cirugía correctora del antepié. Se diagnosticó y se resolvió de forma correcta mediante reintervención quirúrgica"; punto octavo, "Las secuelas no pueden ser atribuidas a un incorrecto seguimiento, indicación ni actuación quirúrgica"; punto noveno, "En todo momento la actuación médica se ajustó a los protocolos de actuación reconocidos para este tipo de patologías".

SEXTO.- Se practicó el trámite de audiencia de conformidad con el artículo 11 del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, con el resultado de que los interesados presentaron las alegaciones y documentos siguientes:

- La Clínica del Doctor Bernal S. L. presentó escrito de alegaciones, entre las que destaca su punto segundo en el que indica que "se siguió en todo momento la técnica quirúrgica prescrita, existiendo para las tres intervenciones el debido consentimiento informado y habiendo adoptado en todo caso las medidas adecuadas y las precauciones debidas de acuerdo a la lex artis" y el punto tercero en el que alega la STS de 27/05/2013 N.º R. 3580/2012 en relación al consentimiento informado y la "inexistencia de responsabilidad al no quedar acreditada la existencia de mala praxis".

- Dña. X reiteró su pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración y ser indemnizada.

SÉPTIMO.- Dña. X desiste en el recurso contencioso-administrativo, procediéndose al archivo de las actuaciones el día 3 de octubre de 2018, emitiéndose decreto por la Letrada de la administración de Justicia.

OCTAVO.- El día 14 de noviembre de 2018 se elabora la propuesta de resolución de la reclamación por parte de la Consejería, con carácter desestimatorio, "por no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, más concretamente al considerar que no existe relación causal entre el daño por el que se reclama y la asistencia prestada por los profesionales del Servicio Murciano de Salud y por no calificarse el daño de antijurídico".

NOVENO.- Con fecha 22 de noviembre de 2018 es recibido por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia el expediente y la propuesta de resolución, y se recaba su preceptivo Dictamen.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada para ello, Dña. X, al entenderse ésta como víctima del anormal funcionamiento que imputa a la Administración Sanitaria Regional, y por tanto interesada. Por otro lado, se legitima pasivamente a la Administración Regional, y el órgano competente para resolver es el titular de la Consejería de Sanidad, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16.2,o) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

II. Respecto al requisito temporal para interponer la acción de reclamación, debemos tener en cuenta:

-La entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que deroga la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015 dispone en su letra b) que a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior; por tanto ya que el procedimiento se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, recuérdese, el día 2 de octubre de 2016, el procedimiento debe ser tramitado conforme a la Ley 30/1992 ya que la reclamación fue registrada el día 29 de enero de 2016.

-Atendiendo a lo anteriormente expuesto, debemos acudir al artículo 142.5 que establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producirse el hecho o el acto que motiva la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, por tanto, entendiendo bien como hecho la última operación bien como acto de motivación la constatación de las secuelas, se considera interpuesta en plazo.

III. A la vista de la documentación remitida puede afirmarse que, en lo sustancial, se ha seguido lo establecido al respecto en la LPAC y en el RRP.

TERCERA.- Principios generales de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.

La responsabilidad patrimonial por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, en tanto que existirá o no con independencia de cualquier elemento culpabilístico de los agentes de la Administración, han sido desarrollados por la LPAC, en particular por sus artículos 139 y 141, pudiéndose concretar en los siguientes:

1) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, entendida como daño ilegítimo o antijurídico, y esta antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño.

2) La lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupo de personas.

3) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración.

4) Por último, también habrá de tenerse en cuenta que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994):

1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle.

2) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y de los riesgos potenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la Ley General de Sanidad).

3) Continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono de aquél le puede comportar.

Cabe recordar aquí también los Capítulos II y IV de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, respecto al derecho de información sanitaria y respeto a la autonomía del paciente.

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

La valoración de la intervención quirúrgica en orden a determinar su adecuación exige un juicio técnico que únicamente puede ser realizado por los profesionales de la medicina. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resulta trascendental la aportación de informe pericial -el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999-, como así se recordaba en el Dictamen 94/10 de este Consejo.

La única valoración técnica de la asistencia prestada la constituyen los informes de la Inspección Médica y el aportado por la compañía de seguros. Hay una ausencia de prueba por parte de los reclamantes respecto a sus imputaciones de mala praxis médica, a quien incumbe según el artículo 217 de la LEC, jugando un papel esencial las pruebas periciales cuando se achacan fallos en la asistencia sanitaria, como ha tenido ocasión de señalar el Consejo Jurídico en diversos Dictámenes sobre responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, tales como los números 106/2004 y 25/2005.

Por tanto, entrando a considerar los informes periciales del caso, es de resaltar que el emitido por la Inspección Médica concluye que "desde un punto de vista médico no se aprecian actuaciones médicas contrarias a la Lex Artis"; y que el aportado por la Compañía de Seguros concluye igualmente "que la asistencia prestada (...) fue acorde a la Lex Artis".

Puesta de manifiesto la importancia de los informes médicos en los casos de responsabilidad patrimonial sanitaria, en este caso tanto internamente (Inspección Médica) como externamente (informe pericial de la aseguradora); y vistos los términos exclusivamente técnicos de la controversia y la suficiente motivación del informe de la Inspección Médica del SMS y el informe pericial de la aseguradora, queda justificada la imposibilidad de poder considerar acreditada la infracción de la "lex artis ad hoc" imputada por la reclamante.

Así mismo debemos referirnos al consentimiento informado, en cuyo apartado tercero aparecen descritos los riesgos de la intervención: "De forma poco habitual pueden existir complicaciones como: reaparición de la deformidad con el tiempo o producción de la deformidad contraria". Si bien es verdad que la recidiva se señala como poco habitual, sí se advierte como posible daño.

Constan también en los tres consentimientos informados, correspondientes a las tres operaciones, las firmas de consentimiento de Dña. X, y habiéndose realizado las operaciones descritas en ellos.

En la STSJ de A Coruña 48/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 22 de junio de 2016, R. de apelación nº 536/2015, que cita la reclamante, se destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2014, y que ofrece fundamento a la desestimación, ya que nos recuerda, con cita de otras sentencias, que:

"La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas".

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, ya que el daño no es imputable a la Administración sanitaria que ha desplegado toda la actividad a su alcance con arreglo a la "lex artis ad hoc", según se expone en la Consideración cuarta.