Dictamen nº 331/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 3 de septiembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 28 de mayo de 2019 (COMINTER 173426/2019), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos por un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 190/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 11 de febrero de 2017 D.ª X, asistida por el abogado D. Y, formula una reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración sanitaria en la que expone que el 29 de noviembre de 2016 acudió al Hospital General Universitario Los Arcos del Mar Menor (HULAMM), de San Javier, donde se le diagnosticó la existencia de un mioma sub seroso en el cuerno uterino derecho, con pedículo, de 2,5 cm de diámetro en el corte frontal, por lo que se le debía practicar una miomectomía por laparoscopia.

En diciembre de ese año 2016 se llevó a cabo la citada laparoscopia aunque no se detectó la presencia de ningún mioma. A juicio de la reclamante, se produjo un importante error de diagnóstico por parte de los facultativos del Servicio de Ginecología que motivó que se tuviera que someter a dicha prueba cuando realmente era innecesaria. En ese sentido, valora los daños y perjuicios que se le causaron en la cantidad de 50.000 euros.

Con el escrito aporta tres documentos de carácter clínico.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación el 22 de febrero de 2017, al día siguiente se da cuenta de su presentación a la correduría de seguros Aon Gil y Carvajal, S.A. para que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud (SMS).

Asimismo, con esa misma fecha se solicita a la Dirección Gerencia del Área de Salud VIII-HULAMM que remita una copia de la historia clínica de la interesada y los informes de los profesionales que la asistieron acerca del contenido de la solicitud de indemnización.

TERCERO.- El 6 de marzo de 2017 se recibe una copia de la historia clínica solicitada y el informe elaborado el día 2 de ese mes por la Dra. Z, facultativa del Servicio Ginecología y Obstetricia del citado centro hospitalario en el que expone lo siguiente:

"El día 2 de diciembre atendí a la Sra. X en quirófano programado para realización de "miomectomía por vía laparoscópica" por diagnóstico de "mioma subseroso pediculado" objetivado en Consulta de Ginecología.

Tal y como se indica en el informe quirúrgico y en la Historia Clínica en el transcurso de la intervención se objetivó un mioma subseroso en útero, situado en cara anterior, el cual no estaba pediculado y tenía un tamaño inferior a 2cm. Se procedió a exploración exhaustiva sin llegar a observarse mioma pediculado. Destacar que los ovarios macroscópicamente no impresionaban de enfermedad (ante la posibilidad de que el mioma pediculado se tratase en realidad de tumor ovárico sólido). Ante dicha exploración se revalora la situación clínica y se decide por no realizar miomectomía por no tratarse de mioma pediculado y por el riesgo que conlleva la extirpación del mismo, como por ejemplo, sangrado activo que puede conllevar a una histerectomía, infección, etc...

Deseo reflejar que en el documento de Consentimiento Informado que la paciente leyó y firmó, la cirugía laparoscópica es un procedimiento inicialmente diagnóstico y terapéutico según los hallazgos objetivados".

Junto con el informe se acompañan tres imágenes que se obtuvieron durante la intervención quirúrgica.

CUARTO.- El 10 de marzo de 2017 se remiten sendas copias del expediente administrativo a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora del SMS para que se puedan elaborar los informes valorativo y pericial correspondientes.

QUINTO.- Obra en el expediente administrativo un informe realizado el mismo 10 de marzo por el Dr. M, Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital referido, en el que pone de manifiesto lo que se transcribe a continuación:

"Esta paciente fue evaluada por mí en la consulta prequirúrgica el día 29-11-2016.

Acudía con diagnóstico de mioma pediculado, para miomectomía por laparoscopia.

Tras historiar de nuevo a la paciente, presentaba una esterilidad de tres años con su segunda pareja. (Tiene un hijo de su primera pareja).

En la exploración se aprecia una imagen ecográfica compatible con un mioma subseroso de 2.5 cm de diámetro, confirmando la existencia de la causa por la que venía a operarse.

En la intervención no se aprecia tal mioma en cuerno derecho. Si se aprecia un mioma submucoso en la cara anterior, el cual no ven oportuno intervenir.

Si se trataba de una Laparoscopia Diagnostica/Terapéutica, veo oportuna la actitud diagnóstica y terapéutica que se tomó, ya que no representaba un inconveniente para la fertilidad de la paciente".

Se remiten copias de este nuevo informe a la Inspección Médica y a la correduría de seguros el 17 de marzo de 2017.

SEXTO.- También se contiene en las actuaciones el informe realizado el 8 de enero de 2019 por el Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS en el que se exponen las siguientes conclusiones:

"1.-La reclamante consulta por un problema de infertilidad en el Hospital Los Arcos del Mar Menor, Servicio de Ginecología.

2.- Es atendida el 21 de abril de 2016 por esterilidad secundaria de 3 años de evolución. Se le practica ecografía que revela útero de ecogenicidad normal, endometrio proliferativo, anejo izquierdo normal, en anejo derecho aparece formación irregular de 65 x 33 mm de ecogenicidad heterogénea vascularizada que parece depender de ovario. El juicio clínico es de masa pélvica compleja de probable origen ovárico a estudio.

3.- Es revisada el día 27 de mayo. En ecografía practicada se aprecia formación irregular en canto derecho de 40 x 33 mm de ecogenicidad heterogénea y vascularizada que podría corresponder a un mioma pediculado o un quiste complejo de paraovario. Con el diagnostico de mioma pediculado se propone para miomectomía laparoscópica.

4.- La laparoscopia es una técnica exploratoria o diagnóstica que también se emplea para realizar intervenciones quirúrgicas. Por tanto se trata de un procedimiento médico utilizado para examinar el interior de las cavidades abdominales o pélvicas para el diagnóstico o tratamiento (o ambos) de una serie de diferentes enfermedades y condiciones. Una de las ventajas de la laparoscopia es que sólo se requiere una pequeña incisión.

5.- La paciente fue sometida a una laparoscopia el día 2 de diciembre de 2016 visualizándose útero con pequeño mioma en cara anterior submucoso de unos 2 cm; anejo derecho de unos 3-4 cms. Anejo izquierdo normal. El diagnostico operatorio es el de laparoscopia exploradora con ausencia de mioma pediculado.

6. Por tanto a través de la técnica laparoscópica se descarta la existencia de un mioma pediculado que hubiese tenido que ser extirpado. Por el contrario se halla un mioma subseroso, de 2 cms que a juicio de la ginecóloga que intervino a la paciente no precisó de extirpación.

7.- Existe consentimiento informado de la intervención.

8.- El proceder diagnóstico y la indicación de exploración laparoscópica ante la sospecha de un mioma pediculado que pudiera afectar la integridad de ovario o un quiste complejo de paraovario (resultado ecográfico) fue adecuado.

9.- La actitud no quirúrgica de la ginecóloga, ante la visualización exhaustiva laparoscópica del campo quirúrgico que descarta la existencia de un mioma pediculado que hubiese tenido que ser extirpado, fue la correcta dado el balance riesgo/beneficio que hubiera derivado de una actitud quirúrgica activa (extirpación del mioma subseroso).

10.- La actuación efectuada por los miembros actuantes del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Los Arcos Mar Menor ha sido en todo momento la adecuada en cada acto emprendido".

SÉPTIMO.- El 17 de enero de 2019 se concede audiencia a la reclamante pero no consta que haya formulado alegaciones ni presentado ningún documento o justificante. Según se explica en la propuesta de resolución, no se concede ese mismo derecho a ninguna compañía aseguradora dado que en la fecha en la que se interpuso la reclamación el SMS no tenía concertado ningún seguro de responsabilidad patrimonial.

OCTAVO.- Con fecha 23 de mayo de 2019 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación interpuesta por la interesada por no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para la declarar la existencia de responsabilidad patrimonial del SMS. Concretamente, se considera que no se ha acreditado la existencia de un daño indemnizable en la persona de la reclamante, ni tampoco una relación causal entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio sanitario regional.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 28 de mayo de 2019.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de interposición de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

I. La reclamación ha sido interpuesta por una persona interesada que es quien sufre el daño personal por el que solicita una indemnización.

La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

II. Como dispone el artículo 67.1 LPACAP, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En el caso que nos ocupa, la miomectomía laparoscópica se llevó a cabo el 2 de diciembre de 2016 y la acción de resarcimiento se interpuso el 11 de febrero de 2017. Así pues, resulta evidente que la solicitud de indemnización se presentó de manera temporánea, dentro del plazo legalmente establecido.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos. No obstante, se aprecia que se ha sobrepasado con creces el plazo de seis meses de duración al que se refiere el artículo 91.3 LPACAP.

De igual modo, resulta necesario recordar que se ha incorporado al expediente un informe realizado por el Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS en enero de 2019 (Antecedente sexto de este Dictamen) a pesar de que, como se ha señalado, se había solicitado previamente a la Inspección Médica que emitiera su informe valorativo en marzo de 2017 y que no ha llegado finalmente a hacerlo.

Con ello parece sortearse tanto esa exigencia como la circunstancia de que no se haya aportado ningún informe pericial a instancia de una compañía aseguradora porque, como se ha advertido, en este caso el SMS no tenía concertado ningún seguro para cubrir reclamaciones de responsabilidad patrimonial. La intención no merece especial reproche pero en ningún caso puede considerarse que esa práctica pueda ser alternativa a la evacuación del informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios (Inspección Médica) ya que es a esta última a la que le está atribuida específicamente la competencia para elaborar informe en estos casos.

Como se expuso detenidamente en el Dictamen núm. 11/2019 de este Consejo Jurídico, ello no significa, sin embargo, que no se deba tener en cuenta el informe elaborado por el Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS. Hay que reiterar que lo que no puede admitirse es que sustituya al informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios.

Ahora bien, su condición de médico -a la que debe sumarse la de Inspector Médico a pesar de que no desarrolle esa función en la actualidad en dicho Servicio de Inspección-, le faculta para que su informe deba ser tenido en la misma consideración que cualquier otro informe médico pericial aunque no goce de las características propias de los de la Inspección Médica, que los dotan de un valor reforzado, especialmente por su no vinculación con la entidad prestadora del servicio sanitario. Según se dejó también señalado en el Dictamen núm. 368/2018 de este Consejo Jurídico, como informe médico que es, y emitido por una persona de goza de esa alta cualificación técnica, debe ser tenido en cuenta y valorado junto con el resto de informes de ese carácter médico que se hayan traído al procedimiento.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3. Ausencia de fuerza mayor.

4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

Como se ha expuesto con anterioridad, la interesada solicita una indemnización de 50.000 euros por los inconvenientes que le provocó la necesidad de someterse a una miomectomía por laparoscopia el 2 de diciembre de 2016 en el HULAMM. Según ha explicado, el 29 de noviembre de ese año se le diagnosticó la presencia de un mioma sub seroso en el cuerno uterino derecho, con pedículo, de 2,5 cm de diámetro. Pese a ello, cuando la intervención quirúrgica se llevó a cabo no se detectó la existencia de ese tumor benigno. Por lo tanto, entiende que se incurrió en un error de diagnóstico que provocó que se le tuviera que realizar una intervención que era a todas luces innecesaria.

Sin embargo, como expone en su informe el Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS (Antecedente sexto de este Dictamen), a la interesada se le practicó para tratar su problema de infertilidad una ecografía que reveló la existencia en el anejo derecho de una formación irregular de 65 x 33 mm de ecogenicidad heterogénea vascularizada que parecía depender del ovario. El juicio clínico fue de masa pélvica compleja de probable origen ovárico a estudio.

Ante esa circunstancia, se le practicó a la reclamante la laparoscopia indicada el día 2 de diciembre de 2016, y esa prueba permitió visualizar en el útero un pequeño mioma submucoso de unos 2 cm, pero no el mioma pediculado al que se ha hecho referencia. Ya se sabe que la ciencia médica se caracteriza por ser inexacta.

Pues bien, también es conocido que la laparoscopia es una técnica exploratoria o diagnóstica que también se emplea para realizar intervenciones quirúrgicas. Según destaca asimismo la Dra. Z en su informe (Antecedente tercero), la cirugía laparoscópica es un procedimiento inicialmente diagnóstico y terapéutico según los hallazgos objetivados, y así se pone de manifiesto en el documento de consentimiento informado que firmó la interesada (folios 15-17). De hecho, esa propia facultativa anotó en su informe de alta tras la intervención que la laparoscopia era exploradora (folios 4 y 25).

Por lo tanto, considera el Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del SMS (Conclusión 8ª de su informe) que el proceder diagnóstico y la indicación de exploración laparoscópica ante la sospecha de un mioma pediculado que pudiera afectar la integridad de ovario o un quiste complejo de paraovario (resultado ecográfico) fue adecuado.

En este caso, el empleo de esta técnica permitió descartar la existencia de ese tumor pediculado que hubiese tenido que ser extirpado. Precisamente, entiende este Consejo Jurídico que lo que hubiera constituido una mala práctica médica hubiese sido no utilizar todos los medios de los que se disponía en aquel para alcanzar un diagnóstico adecuado (omisión de medios).

En este sentido, destaca el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 que "es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles".

En apoyo de la interpretación que aquí se sostiene resulta conveniente traer a colación el Dictamen núm. 720/2011 del Consejo Consultivo de Madrid en el que, en un supuesto muy similar al que aquí se trata, señala que "La historia clínica pone de manifiesto el hallazgo de una anomalía sospechosa de mioma o teratoma, diagnóstico que en ningún momento se establece como certero y, precisamente por ello, se propone a la paciente la realización de unas pruebas exploradoras más específicas y certeras, como la laparoscopia o la laparotomía exploradora, cuyo solo nombre ya es esclarecedor de su naturaleza diagnóstica, además de terapéutica si fuera necesario. Por este motivo no puede hablarse de diagnóstico erróneo".

A la vista de este informe cabe afirmar que la actuación médica fue conforme a la lex artis ad hoc por lo que no puede hablarse de que se produjera un mal funcionamiento del servicio sanitario regional. De otra parte, la interesada no ha concretado los supuestos daños que se le produjeron por lo que tampoco cabe entender que estemos en presencia de daños reales y efectivos que puedan ser objeto de reparación económica. Y, por el contrario, el examen del expediente administrativo permite entender que si es que se produjeron tales daños resultaron plenamente jurídicos, de modo que no cabe hablar técnicamente de lesiones, pues la reclamante tenía la obligación de soportarlos porque se produjeron con fundamento en los resultados proporcionados por una prueba médica correctamente realizada y debidamente valorada. En consecuencia, procede la desestimación de plano de la reclamación formulada.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación por no haberse acreditado la existencia de unos daños reales y efectivos que deban ser resarcidos ni, en cualquier caso, que revistieran carácter antijurídico. De manera contraria, se entiende que en el supuesto de que esos daños se hubieran producido en la realidad resultaron plenamente jurídicos porque la interesada tenía la obligación de soportarlos.

No obstante, V.E. resolverá.