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Dictamen nº 457/2019
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas, mediante oficio registrado el día 28 de octubre de 2019, sobre resolución de contrato a la empresa TEDITRONIC, S.L. correspondiente al mantenimiento de los equipos de transmisión y otros de la Policía Local del Ayuntamiento de las Torres de Cotillas (expte. 307/19), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Por resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas de 26 de junio de 2019 se adjudicó a la empresa "TEDITRONIC, S.L." (en lo sucesivo, "la empresa") el "Contrato de mantenimiento de los equipos de transmisión y otros de la Policía local" (expediente número 731/2019), por un importe de 14.864,85 €, y con una duración inicial de dos años. Consta en la resolución que las mejoras presentadas por la empresa y que formaban parte del contrato eran: 1) El tiempo de respuesta para repetidores y mejoras fijas: 14 horas, y 2) El tiempo de respuesta para equipos portátiles y móviles: 38 horas. Mediante escrito de 28 de junio de 2019, el representante de la empresa aceptó la adjudicación del contrato.
SEGUNDO.- El responsable del contrato evacuó un informe el día 3 de septiembre de 2019 sobre los reiterados incumplimientos de la empresa en la ejecución del contrato. El informe denunciaba los retrasos que se venían observando en el mantenimiento correctivo regulado en la cláusula cuarta del Pliego de prescripciones técnicas pues, a tenor de lo dispuesto en la cláusula octava, la empresa adjudicataria habría incurrido en infracciones muy graves por la demora en la ejecución de los trabajos a realizar desde la comunicación de la incidencia hasta su completa reparación. Incluía un cuadro demostrativo de las 21 ocasiones en las que la demora había superado a la prevista en dicho Pliego.
TERCERO.- Con base en ese informe, en la sesión de 19 de septiembre de 2019, la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo de inicio del expediente de resolución del contrato por cumplimiento defectuoso del contratista.
CUARTO.- Notificado el acuerdo a la empresa presentó un escrito de alegaciones, de fecha 18 de septiembre de 2019, en el que, se apuntaban diversas razones para oponerse a la resolución como por ejemplo:
- Que en la relación de incidencias se incluían elementos cuyo tiempo de respuesta no estaba detallado en la oferta (etilómetro, sonómetro, calibrador, linterna y sistemas prioritarios);
- Que la calibración realizada y definida como incidencia en el etilómetro Dräger se ajustaba a la requerida por la Policía local;
- Que las reparaciones realizadas de manera provisional para poder mantener el servicio, previa consulta a la Policía local para su validación y aplicación hasta la resolución definitiva, ya se habían atendido y resuelto con anterioridad la presentación del escrito.
Junto con las anteriores, negaba la existencia de demoras por: "Que la relación de incidencias indicadas en la notificación se basa en los tiempos de reparación y no en los tiempos de respuesta. Por tanto no se entiende como justificado el incumplimiento/penalidad de las mismas ya que estos tiempos no se definen en la oferta presentada ni en el pliego de prescripciones técnicas donde se mencionan tiempos de respuesta".
Adjuntaba al escrito dos certificados de revisión y calibración expedidos por la empresa "Dräger Safety Hispania S.A.", del equipo "ALCOTEST 7410 PLUS RS BA NIMEH", uno de 18 de enero de 2019 que indicaba como fecha de la siguiente calibración el 17 de julio de 2019, y el otro de 14 de agosto del mismo año según el cual la siguiente calibración habría de realizarse el 10 de febrero de 2020.
QUINTO.- El responsable del contrato evacuó un informe de contestación a las alegaciones presentadas por la empresa el 22 de octubre de 2019. En él se incluye lo siguiente: "Con respecto a las alegaciones nº 1, nº 2 y nº 3, la empresa entiende que el tiempo de respuesta no es el tiempo de reparación o resolución de las incidencias, sin embargo en el pliego técnico, en su cláusula CUARTA se recoge, de manera clara e inequívoca que el mantenimiento debe de ser integral, en todos los equipos, ya sean de radiocomunicación, prioritarios, etilómetros, sonómetros y calibradores, linternas y sus conos, que incluya las reparaciones y sustituciones de todos los elementos que se encuentren defectuosos tanto en las revisiones preventivas como en asistencias por averías. Cuando la avería afecte a la red de repetidores, la empresa adjudicataria enviará a personal técnico para proceder a la reparación o sustitución del equipo averiado en un tiempo de entre 1 y 4 horas, desde el aviso. Para el resto de averías las reparaciones se realizarán dentro del siguiente laborable al aviso. En instalaciones fijas, las reparaciones se realizan in situ, si es viable, en caso contrario se prestará otro equipo de características similares para la continuidad del servicio. Es decir, la empresa ha incumplido de forma clara y notoria todos los plazos establecidos en el pliego técnico, tal y como queda desglosado en el informe inicial emitido por este Responsable de contrato". Y añade respecto a las otras alegaciones de la empresa que:
"TERCERO.- Con respecto a la alegación nº 4, a la fecha del informe anterior, no se había realizado por la empresa adjudicataria la calibración del etilómetro DRAGUER, ya que solo se había realizado una simple revisión a tenor de lo indicado en el certificado de revisión enviado por la empresa; la calibración se hizo con posterioridad una vez requerido por el Ayuntamiento y con fecha posterior al informe inicial.
CUARTO.- En relación a la alegación nº 5, este Ayuntamiento no ha podido validar ni dar el visto bueno a ninguna de las facturas presentadas por la empresa durante el plazo del presente contrato, debido a los continuos incumplimientos en el servicio prestado, por lo que no es cierto lo indicado por la empresa en cuanto a la aceptación previa por parte de la Policía Local."
En el informe se incluía un nuevo cuadro explicativo de las incidencias habidas en la ejecución del contrato en el que, en la última columna en la que se daba cuenta de cada una de ellas se daba respuesta al encabezamiento de la misma que era el de "Días de demora por encima del plazo máximo en la preparación, reposición o sustitución".
SEXTO.- El día 17 de octubre de 2019 la Secretaria General del Ayuntamiento evacuó un informe favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de los plazos establecidos en los pliegos y en la oferta presentada por la empresa en el que se dejaba constancia de que la garantía había sido prestada en efectivo, y se proponía su remisión a este Consejo Jurídico, remisión que fue acordada por la Junta de Gobierno Local en la sesión celebrada el día 18 de octubre siguiente.
SÉPTIMO.- Al no incluirse en el expediente la propuesta de resolución a elevar a la Junta se requirió por este Órgano consultivo su remisión. El requerimiento fue cumplimentado con el envío de dicho documento el 30 de octubre de 2019. En la misma, el alcalde propone:
"Primero.- Aprobar la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO correspondiente al MANTENIMIENTO DE EQUIPOS DE TRANSMISIÓN DE LA POLICÍA LOCAL adjudicado a la empresa TEDITRONIC, S.L., con CIF: B-número 30665400, por el cumplimiento defectuoso del mismo en los términos indicados en los informes arriba indicados y previo dictamen de informe preceptivo (sic) del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
Segundo.- Solicitar a la empresa adjudicataria la devolución de los equipos y materiales propiedad del Ayuntamiento de las Torres de Cotillas y que obran en su poder.
Tercero.-Proceder a la incautación de la garantía definitiva por importe de 1.228,50 €, sin perjuicio de que se inicie, si procede, la tramitación de un expediente de indemnización por daños y perjuicios.
Cuarto.-Iniciar, si procede, expediente administrativo para declarar la prohibición de contratar con esta Administración a la empresa de TEDITRONIC, S.L., en los términos contenidos en el artículo 71.2 d) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.
Quinto.- Notificar al adjudicatario y al Responsable del Contrato para su constancia y efectos"
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo dado que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado la oposición del contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC) y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.
SEGUNDA.- Sobre el procedimiento seguido y el cumplimiento del plazo legalmente previsto a tal fin.
I. De acuerdo con lo que se determina en el artículo 212.1 LCSP, la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esa Ley se establezca.
Además, los artículos 191.1 LCSP y 109.1,a) RGC obligan a que en los procedimientos que se instruyan para acordar la resolución de los contratos se conceda audiencia al contratista, lo que consta que se hizo durante la tramitación del expediente antes de que se elaborara la propuesta de resolución del procedimiento, que es la que se analiza en este Dictamen.
Se constata que la Secretaria del Ayuntamiento ha emitido informe preceptivo en el procedimiento, como imponen los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera ("Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales") de esa misma Ley, y 109.1,c) RGC.
II. Por lo que se refiere al plazo de duración del procedimiento, el artículo 212.8 LCSP dispone que "Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses".
Se advierte que la Junta de Gobierno Local no ha acordado suspender el plazo máximo legal previsto para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición de informe a este Órgano consultivo y la recepción del mismo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
En consecuencia, dado que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento adoptó el acuerdo de iniciar el procedimiento de resolución del contrato el 19 de septiembre de 2019, el plazo máximo de tramitación vencerá el próximo 19 de mayo de 2020, ya que los plazos fijados en meses se cuentan de fecha a fecha e incluyen todos los días naturales.
TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.
I. El Ayuntamiento consultante ha iniciado un procedimiento de resolución del contrato de mantenimiento de los equipos de transmisión y otros de la Policía local, ante los reiteradas demoras en su cumplimiento denunciadas por el responsable del contrato en su informe de 3 de septiembre de 2019, que, aunque no se ha unido a la documentación remitida, se entiende aportado dada su transcripción literal en el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de 19 de septiembre siguiente, ordenando la tramitación del procedimiento de resolución.
En la propuesta que ahora se dictamina se invoca como causa de la resolución los reiterados retrasos en la reparación de los equipos que se entregaron a la adjudicataria del contrato, constitutivos de la comisión repetida de infracciones muy graves que, de acuerdo a lo establecido en la cláusula octava del Pliego de prescripciones técnicas (PPT) habilitan al Ayuntamiento para optar entre imponer penalidades en un importe comprendido entre el 5% y el 10% del importe de la adjudicación del contrato o bien su resolución.
Para abordar el estudio de la propuesta se ha de tener en cuenta que en el PPT se definen los tiempos de respuesta de la siguiente manera:
"- CRITERIO Nº 2. Tiempo de respuesta para repetidores y emisoras fijas (máximo 10 puntos).
Se establece un tiempo máximo de respuesta de veinticuatro (24) horas. Se
otorgará 0 puntos al licitador que oferte veinticuatro (24) horas de tiempo de respuesta máximo, y se otorgará un (1) punto por cada hora disminuida en el tiempo máximo de respuesta con respecto al límite establecido de veinticuatro (24) horas y hasta un máximo de 10 puntos.
-CRITERIO Nº 3. Tiempo de respuesta para equipos portátiles y móviles
(máximo 10 puntos).
Se establece un tiempo máximo de respuesta de cuarenta y ocho (48) horas. Se otorgará 0 puntos al licitador que oferte cuarenta y ocho (48) horas de tiempo de respuesta máximo, y se otorgará un (1) punto por cada hora disminuida en el tiempo máximo de respuesta con respecto al límite establecido de cuarenta y ocho (48) horas y hasta un máximo de 10 puntos."
E, igualmente que, tal como figura en la resolución de adjudicación del contrato, la empresa seleccionada había presentado mejoras que fueron determinantes a tal fin, indicándose en ella que "Las mejoras presentadas por la empresa y que forman parte del presente contrato son:
El responsable del contrato elevó su propuesta de resolución en un informe que incluía un cuadro explicativo de los retrasos que se habían producido en la atención de las necesidades para las que se había celebrado el contrato.
II.- Las razones apuntadas por el responsable del contrato fueron objeto de análisis en el escrito de alegaciones presentado por la empresa el 28 de septiembre de 2019. Dicho escrito, que no negaba ni ponía en cuestión los retrasos denunciados, pero era contrario al reconocimiento de incumplimiento alguno, argumentaba:
III. El estudio de esas alegaciones se refleja en el informe realizado por el responsable del contrato el 22 de octubre de 2019. En él se viene a mantener la propuesta de resolución al amparo de distintas razones. La primera de ella es que el objeto del contrato, a tenor de lo que indica la cláusula cuarta del PPT, es el mantenimiento integral de todos los equipos lo que incluye las reparaciones y sustituciones de todos los elementos que se encontrasen defectuosos, tanto en las revisiones preventivas como en asistencias por averías, entendiendo que el tiempo de respuesta no puede ser otro que el de reparación en caso de que hubiera existido tal avería, y habiendo quedado acreditados de forma notable los retrasos que vuelve a reiterar en el informe, incluyendo una nueva tabla indicativa de las demoras Los retrasos por encima del tiempo de respuesta pactado, según dicha tabla, oscilan entre los 8 y los 42 días cuando se trataba de equipos portátiles y móviles ? siendo el plazo contractualmente acordado el de 38 horas ? y, en el caso de avería de repetidores y emisoras fijas ? en el que el plazo era de 14 horas ? queda reflejada una demora de 13 horas por encima de las establecidas en el único caso denunciado. Por último, muestra su disconformidad respecto a la tardanza en la ejecución de la revisión y calibración del sonómetro para el que no se había fijado un límite temporal pero considera abusivo el plazo de 100 días consumido desde la petición, comportamiento que había causado "[...] Un gran perjuicio a esta administración al no disponer del citado equipo".
IV. Como puede apreciarse, la discrepancia en cuanto a los tiempos de respuesta denunciados por la Administración y, en tanto que no discutidos, admitidos por la empresa, se centra en la diferente interpretación que de la locución "tiempo de respuesta" contenida en el PPT debe hacerse. En tanto que la empresa considera que no incluye el tiempo de reparación o resolución de la incidencia, la Administración, por el contrario, lo considera incorporado. La respuesta a esta interrogante hemos de buscarla, en primer lugar, en los propios pliegos, tanto el Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) como en el PPT, que tienen carácter contractual, son la verdadera "lex contractu" (cláusula 1 "Régimen Jurídico", PCAP).
Si aplicamos los criterios que el Código civil proporciona no puede admitirse la interpretación sostenida por la empresa. El objeto del contrato es la prestación del servicio de mantenimiento de la red de comunicaciones, señalización de emergencias y equipos de instrumentación específicos de la Policía local del Ayuntamiento de las Torres de Cotillas, instrumentos o elementos que se consideran imprescindibles para el buen desempeño de sus funciones, lo que exige su funcionamiento ininterrumpido o, en casos excepcionales de averías o roturas, suspendido por el menor tiempo posible.
Sin necesidad de acudir al "carácter integral" del servicio de mantenimiento correctivo, así proclamado en el PPT y en el que viene a ampararse el informe el responsable del contrato, va de suyo que cuando se contrata un servicio de mantenimiento se está intentando garantizar su funcionamiento continuo, de ahí que, entre los criterios que se utilizaron para la adjudicación, tuviera un peso importante el del tiempo de respuesta ante incidencias, debiendo entenderse incluido el periodo preciso para la reparación que elimine la suspensión del funcionamiento.
Esa idea de procurar la continuidad de funcionamiento está, como decimos, en la esencia del mantenimiento correctivo pero también es aplicable a lo que se entiende en el PPT como mantenimiento preventivo. Lo demuestra la redacción de su cláusula tercera en que consta expresamente que en caso de avería se debe ajustar y sustituir si procede el elemento en el que se detecta alguna anomalía "[...] Con el fin de garantizar el correcto funcionamiento de los mismos dentro de los parámetros nominales específicos (sic) por los fabricantes". Y dentro de esa misma cláusula se incluye la siguiente afirmación "Dentro de este mantenimiento se incluye el traslado de ubicación de equipos y sustituciones por orden de Policía Local, así como altas y bajas de equipos y los cambios de configuración de los mismos que sean necesarios para su normal funcionamiento. Se deben resolver todas las incidencias detectadas e informar al personal encargado de Policía Local". Es obvio que el pliego, documento en que la Administración plasma su voluntad en la fase interna del proceso de contratación, está velando por la rápida resolución de los problemas que se puedan plantear, de ahí que imponga el deber de "resolver todas las incidencias detectadas e informar al personal encargado de Policía Local", imposibilitando por tanto la interpretación literal según la cual el tiempo de respuesta no se extendería a la resolución del problema. Esta interpretación conduce al absurdo de entender cumplida la obligación de diligencia de la empresa con estar presta a recibir los avisos de incidencia, disponiendo de todo el tiempo que estimase oportuno para resolverla.
A lo anterior se puede añadir que, ya respecto del mantenimiento correctivo, la cláusula cuarta del PPT lo define como "cualquier acción necesaria para reparar una avería o corregir el deterioro de algún elemento que ha dejado de funcionar correctamente". Así pues, lo que se busca esencialmente es la acción necesaria para reparar la avería, no la rápida atención de la llamada que la denuncie, necesaria pero no suficiente para alcanzar su fin último. En esa misma cláusula se dice que cuando la avería afecte a la red de repetidores "[...] la empresa adjudicataria enviará a personal técnico para proceder a la reparación o sustitución del equipo averiado en un tiempo de entre 1 y 4 horas, desde el aviso". Claramente se desprende que el tiempo que se ha de tener en cuenta para entender satisfecho el interés de la Administración no es el que debe respetar la empresa en recibir el aviso sino el que ha de transcurrir para la solución del problema, como máximo (entre 1 y 4 horas) a contar desde el aviso.
Tampoco se puede admitir esa interpretación porque no justificaría plenamente la inclusión del criterio de reducción del tiempo de respuesta como uno de los determinantes de la adjudicación del contrato. Si no importaba el lapso de tiempo que debía transcurrir entre el aviso de avería y su reparación, sino sólo la prontitud en atender la llamada advirtiéndola, la calidad de la prestación dependería únicamente de ese factor, factor que sólo de manera indirecta afecta al objeto del contrato con el que necesariamente deben estar vinculados los criterios de adjudicación (artículo 145.2 LCSP).
Por último, el examen del PPT ilustra sobre la falta de identificación entre las dos demoras pues una cosa es la del tiempo de respuesta como tiempo de resolución, y otra, la del tiempo de atención de la llamada. Así, en la cláusula 8 del PPT, apartado A "Incumplimiento", en su subapartado a), tipifica ambas como infracciones diferentes. En su segundo guion se considera que la empresa incurriría en incumplimiento leve "Por demora en la ejecución de los trabajos a realizar por el adjudicatario, desde la comunicación de la incidencia será de 24 H, como máximo en repetidoras y fijas, y 48 H como máximo en portátiles móviles y demás, y en todo caso según la mejora presentada por la empresa adjudicataria". Por su parte, en el tercer guion se considera que la empresa habrá incurrido en incumplimiento como consecuencia de "La no atención telefónica personal, por parte de la empresa adjudicataria o no responder a una llamada perdida por parte de este servicio de Policía Local. En un tiempo estimado de 1h".
Como consecuencia, demostrada la existencia de demoras sucesivas y continuadas en la prestación de sus servicios por la empresa, demoras que, por su magnitud son subsumibles en las calificadas como incumplimientos muy graves en la cláusula octava del PPT, teniendo en cuenta que la demora en el cumplimiento de la prestación es una causa de resolución así reconocida por el artículo 221 d) LCSP, y que la cláusula antedicha, en su apartado B, "Penalidades", habilita al Ayuntamiento a que, en este caso opte entre imponer penalidades a la empresa adjudicataria o la resolución del mismo, siendo esta última la intención del Ayuntamiento, procede declarar resuelto el contrato.
Se propone además que se requiera a la empresa la devolución de los equipos materiales propiedad del Ayuntamiento y que obran en su poder, lo que es procedente a todas luces pues, resuelto el contrato, carecería de título que legitimara su posesión.
En la propuesta se incluyen además otros dos pronunciamientos en su apartado tercero que también se consideran procedentes a la vista de que la resolución lo es por culpa del contratista. Así lo prevé el artículo 213, 3 LCSP al disponer que "Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada", a cuyo fin deberá instruirse el correspondiente expediente.
Por último, calificada la resolución como por culpa del contratista el órgano de contratación puede iniciar el procedimiento para declarar la prohibición de contratar con la entidad local por aplicación de lo establecido en el artículo 71.2, d) LCSP teniendo en cuenta que para ello dispone de un plazo que no podrá exceder de tres años a contar desde la fecha en que fuese firme la resolución del contrato (Art. 72.7 LCSP).
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA.- Se dictamina de manera favorable la propuesta del procedimiento de resolución del contrato por entender que las demoras en los tiempos de respuesta de la empresa adjudicataria son constitutivas de infracciones muy graves, tal como han sido definidas en el Pliego de prescripciones técnicas que rige el contrato, procediendo en consecuencia exigir la devolución de los equipos que, siendo propiedad del Ayuntamiento, obren en poder de la empresa contratista, así como la incautación de la garantía y la instrucción del procedimiento para concretar los daños y perjuicios que se hayan podido causar al Ayuntamiento e, igualmente, en el plazo de tres años a contar desde la fecha en el que la resolución sea firme, acordar el inicio del procedimiento para declarar la prohibición de contratar con el Ayuntamiento.
No obstante, V.S. resolverá.
