Dictamen nº 456/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 22 de agosto de 2019 (COMINTER 262397/2019), sobre revisión de oficio de la Resolución del Director Gerente del SMS, por la que se revoca la comisión de servicios concedida a D. X como Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca (expte. 250/19), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El día 9 de julio de 2018 D. X solicitó la revisión de oficio de la Orden de la Consejería de Salud de 12 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (SMS) de 15 de enero de 2014, revocatoria de la comisión de servicios por la que el interesado había desempeñado el puesto de Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del Hospital Clínico Universitario "Virgen de la Arrixaca" desde el 1 de julio de 2008 (HUVA) hasta el dictado de la resolución revocatoria enero de 2014. A la solicitud acompañó diversa documentación entre la que obraba la referida resolución y la Orden resolutoria del recurso de alzada a revisar.

SEGUNDO.- La Resolución del Director Gerente de 15 de enero de 2014, revocó la citada comisión de servicios por "desaparición de las circunstancias que determinaron su incorporación". Frente a ella, el interesado interpuso recurso de alzada con fecha de 24 de enero de 2014, en el que, en síntesis, venía a manifestar que no concurrían las circunstancias previstas en el artículo 39 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Estatuto Marco) para que se revocara la comisión de servicios; que se habían violado sus derechos constitucionales al no motivar adecuadamente el cese; que éste encubría una sanción disciplinaria constitutiva de desviación de poder; que tal sanción podría venir derivada de la desobediencia a las órdenes de un superior jerárquico (Comité de Dirección y Director Gerente del Hospital) con motivo de los nuevos turnos de 14 horas de enfermería en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) que se instauraron con infracción del artículo 54.3 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ilegalidad de la que informó al Director Gerente del Servicio Murciano de Salud. Añadía el entonces recurrente que dichos turnos eran contrarios a los artículos 8 y 13 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 2 de marzo de 2012, por el que se regulaba la jornada y horario de trabajo del personal del SMS), y vulneraban asimismo el artículo 51 del Estatuto Marco, el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y el artículo 37.1.k) y m) del EBEP, que obligaba a someter esta materia a negociación sindical. Concluía su recurso solicitando la reposición a su anterior puesto con el abono de las diferencias salariales no percibidas así como que se abriera expediente a los miembros del Comité de Dirección del HUVA depurando las responsabilidades en que hubiera podido incurrir.

TERCERO.- El citado recurso fue desestimado por la Orden de 12 de junio de 2014 de la Consejería de Sanidad, que se basó para ello en la naturaleza provisional y discrecional de la comisión de servicios por la que venía ocupando el puesto de Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del HUVA, Orden que le fue notificada el 23 de junio de 2014, sin que contra ella se interpusiera recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- La Resolución del Director Gerente del SMS de 28 de diciembre de 2016 relativa a la petición de 9 de octubre de 2014 del Sr. X para que se declarara la nulidad de la resolución del Director Gerente del HUVA de implantar el turno de 14 horas para el personal de enfermería de la UCI de dicho hospital a partir del 13 de enero de 2014, reconocía la existencia de vicios de procedimiento que la hacían anulable, ordenaba la adopción de las medidas necesarias para reinstaurar el turno existente con anterioridad en el plazo de dos meses, si bien admitía que la Dirección Gerencia del HUVA pudiera solicitar la implantación del turno de 14 horas para su correcta tramitación.

QUINTO.- El 6 de febrero de 2017 el Sr. X, presentó un nuevo recurso de alzada contra la Resolución del Director Gerente de 15 de enero de 2014, en el que solicitó su reposición en el puesto de trabajo del que había sido cesado hasta que fuera ocupado de manera reglamentaria con compensación de las diferencias salariales no recibidas; así como que se abriera expediente a los miembros del Comité de Dirección del HUVA y a otros órganos de dirección del SMS en la fecha de los hechos, incluyendo a algunos de los miembros del equipo de la Dirección de Enfermería, y que se depurasen las responsabilidades en las que hubieran podido incurrir, interesando que se informara al Ministerio Fiscal de los indicios de ilícitos penales. Por último solicitaba que se separase de manera inmediata de sus puestos de libre designación a los actores de lo que calificaba como mendacidades, irregularidades y violaciones del ordenamiento jurídico.

SEXTO.- Este segundo recurso de alzada fue inadmitido por la Orden de 26 de octubre de 2017, de la Consejería de Salud porque venía a coincidir con el que interpuso el 24 de enero de 2014, que había sido desestimado por la Orden de 12 de junio de 2014, de la Consejería de Sanidad, Orden que no fue impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Se entendió que era una nueva impugnación de una resolución que tenía carácter firme, por lo que resultaba de aplicación el artículo 122.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece: "Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión, en los casos establecidos en el artículo 125.1". La Orden de inadmisión fue notificada al interesado el 9 de noviembre de 2017, haciendo constar que contra la misma, que agotaba la vía administrativa, podría interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de su notificación, en la forma prevista en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), sin que tampoco en este caso se interpusiera dicho recurso.

SÉPTIMO.- Como se ha dicho en el Antecedente Primero, el interesado presentó el 19 de junio de 2018 la solicitud de revisión de oficio de la Orden de 12 de junio de 2014 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 15 de enero de 2014 revocatoria de la comisión de servicio que le habilitó como Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del HUVA, basando su petición en que se había vulnerado su derecho fundamental a la igualdad en la vertiente de acceso a las funciones y cargos públicos, a la integridad física y moral y a la libertad de expresión, derechos reconocidos por los artículos 14, 15, 16, 20 y 23.2 CE.

OCTAVO.- El interesado fue requerido mediante escrito de 21 de junio de 2018 para que presentara electrónicamente la solicitud al tratarse de un sujeto obligado a relacionarse electrónicamente con la administración. El requerimiento fue atendido según se acredita con el justificante del 9 de julio de 2018 de la presentación electrónica de la misma.

NOVENO.- El Servicio Jurídico de la Dirección General de Recursos Humanos del SMS emitió su informe pormenorizado sobre sobre la solicitud de revisión el 14 de marzo de 2019, contrario a la misma.

DÉCIMO.- En el mismo sentido contrario a la tramitación del procedimiento de revisión se pronunció el Servicio Jurídico de la Consejería de Salud en su informe de 2 de abril de 2019.

UNDÉCIMO.- Por el Secretario General de la Consejería de Salud se formuló propuesta de resolución desestimatoria de la solitud el día 20 de agosto de 2019.

DUODÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJRM), y 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo por nulidad de pleno derecho [artículo 47.1,a) del mismo Cuerpo legal].

SEGUNDA.- Acto revisable; legitimación activa y plazo para promover la revisión de oficio, órgano competente para resolver y legitimación pasiva y procedimiento seguido.

I. El objeto del procedimiento de revisión de oficio que ahora se dictamina es la Orden de 12 de junio de 2014, de la Consejería de Sanidad y Política social por la que se resolvió el recurso de alzada interpuesto por el interesado frente a la Resolución del Director Gerente del SMS por la que se revocó la comisión de servicios en cuya virtud el interesado ocupaba el puesto de Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del HUVA.

En el supuesto sometido a consulta, la indicada Orden cumple el requisito de firmeza exigido en el artículo 106.1 LPACAP ya que se trataba de un acto que no agotaba la vía administrativa.

II. El solicitante está debidamente legitimado para instar el procedimiento de revisión de oficio en cuanto que destinatario directo de los efectos derivados del acto administrativo cuya nulidad pretende.

Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción, se debe recordar que no existe límite para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPACAP determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPACAP.

III. Acerca del órgano competente para resolver el presente procedimiento no existe duda de que se trata del titular de la Consejería consultante, que ha sucedido en sus funciones a la anterior Consejería de Sanidad y Política Social.

A tal efecto, se debe señalar que el artículo 16.2,g) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LORJA) precisa que corresponde a los Consejeros "La declaración de lesividad de los actos administrativos anulables, así como la revisión de oficio de los actos nulos emanados de los órganos integrados en la Consejería".

En el mismo sentido, el artículo 33.1,b) LORJA, relativo a la revisión de oficio, determina que serán competentes para la revisión de oficio de los actos nulos "Los consejeros, respecto de los actos dictados por los demás órganos de su Consejería o por los máximos órganos rectores de los organismos públicos adscritos a la misma".

De lo que se ha expuesto se deduce, asimismo, la legitimación pasiva de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

IV. Acerca del procedimiento de revisión seguido cabe afirmar que se han cumplimentado, aunque con algunas deficiencias, los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV de la LPACAP, denominado "De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común", dado que el artículo 106 LPACAP no regula un procedimiento específico que se deba seguir en la revisión de oficio.

TERCERA. Sobre el carácter extraordinario de la revisión de oficio.

Lo que el interesado ha hecho con su escrito de 18 de junio de 2018 es ejercer la acción de nulidad, remedio que tiene carácter excepcional, razón por la que debe ser objeto de aplicación sólo en los casos en que su ejercicio esté rigurosamente fundamentado ante la situación de violación clara y flagrante del ordenamiento, en ningún caso asimilable a los recursos ordinarios en él previstos. La acción de nulidad es un remedio legal extraordinario y así es considerado tanto jurisprudencialmente como en la doctrina de los órganos consultivos que reconocen el carácter excepcional de los procedimientos de revisión de oficio. Así, como "cauce de utilización excepcional y de carácter limitado" la definió el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre.

La acción de nulidad se dirige contra actos administrativos firmes y sólo por alguna de las causas expresamente previstas en el art° 47.1 de la LPACAP (RCL 2015, 1477) y si bien es cierto que la facultad de revisión puede declararse de oficio, la misma tiene un límite señalado en el art°. 110 del citado texto legal, dado que al anular un acto administrativo declarativo de derecho o a favor de los particulares entran en conflicto los dos principios básicos de todo ordenamiento jurídico: el de la seguridad jurídica y el de la legalidad; exigiendo el primero que se ponga un límite a la facultad de revisión de oficio y consiguientes impugnaciones de actos o disposiciones administrativas amparadas por la presunción de legitimidad y cuando se llega a ese límite hay que dar eficacia y consagrar la situación existente, principio de seguridad que tiene un valor sustantivo pues el artículo 110 de la LPACAP dispone que las facultades de anulación y revocación no pueden ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por tiempo transcurrido u por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Precepto este del artículo 110 de la LPACAP, aplicable no sólo por la Administración, sino también por los Tribunales en vía de recurso administrativo o jurisdiccional (SSTS 7-6-1982 (RJ 1982, 3616) y 18-10-1982 (RJ 1982, 6379) pues aunque las acciones de nulidad pueden ejercitarse en cualquier momento, ello no quiere decir que sean rígidamente imprescriptibles o eternas dado el limite genérico contenido en la cláusula del artículo 110.

En el expediente ha quedado acreditada la conducta seguida por el Sr. X en defensa de su derecho a permanecer en el puesto de Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del HUVA de la que fue relevado por la Resolución revocatoria de la comisión de servicio dictada por el Director Gerente del SMS. Si bien contra ella interpuso en tiempo y forma recurso de alzada que fue desestimado por Orden del titular de la Consejería de Sanidad y Política Social y contra la que pudo recurrir en vía contenciosa, no lo hizo (Antecedente Tercero), convirtiendo así el acto en firme e inatacable. Desde el 23 de junio de 2014 fecha en la que se notificó la Orden que desestimó el recurso de alzada hasta la presentación de la solicitud de revisión de oficio de dicha orden tuvo otra oportunidad de acceder a la tutela judicial de su derecho cuando tras presentar el 6 de febrero de 2017 un nuevo recurso de alzada contra la Resolución revocatoria de 15 de enero de 2014, solicitando nuevamente su reposición en el puesto de trabajo al ser este inadmitido por Orden de 26 de octubre de 2017, de la Consejería de Salud, que al aplicó el artículo 122.3 LPACAP porque entendió que era una nueva impugnación de una resolución que tenía carácter firme, tras serle notificada al interesado el 9 de noviembre de 2017 haciendo constar que contra la misma podría interponer recurso contencioso-administrativo tampoco en este caso lo hizo. La explicación que a su decisión da el interesado en el escrito de solicitud de revisión de oficio es que "[...no se interpuso recurso contencioso administrativo y ello como consecuencia de la extenuación y abatimiento moral que para el compareciente conllevó este proceso, cuyo alcance excedía de una mera revocación de la comisión de servicios por desaparición de las circunstancias que determinaron la misma [...]". Siendo admisible que esa sensación pudiera influir en su decisión, sin embargo no puede entenderse como causa que justifique el empleo de la medida excepcional que ahora se pretende, para lo que la Administración debería hacer uso unas facultades de tal naturaleza, a la que se debe que el artículo 110 LPACAP establezca límites a su ejercicio ("no pueden ser ejercitadas").

El Tribunal Supremo, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) en el Fundamento jurídico tercero de su Sentencia número 1133/2018 de 3 julio (RJ\2018\3546) refiriéndose a la limitación de las facultades de revisión de oficio de la Administración dice que " «[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" (STS de 17 de enero de 2006 (RJ 2006, 2741) ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe».

El Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia número 1768/2018 de 13 diciembre (RJ\2018\5545) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) señala que "La finalidad pues de la acción de nulidad es corregir la manifiesta injusticia de una decisión que ha ganado firmeza y que resulta inatacable mediante los mecanismos ordinarios dispuestos legalmente siendo necesario que dicha injusticia aparezca con posterioridad a la firmeza del acto, lo cual resulta plenamente acorde con el principio de seguridad jurídica, pues si las circunstancias de las que resulta la injusticia no aparecen con posterioridad, sino que estaban presentes y se conocían al tiempo de dictarse el acto debió de utilizarse el sistema de impugnación ordinario previsto legalmente, sin que quede a voluntad de la parte interesada el atacar los actos administrativos mediante el sistema de impugnación ordinario o extraordinario".

Según hemos visto no es esa la situación que está en la base de la petición de revisión de oficio de la Orden que confirmó la revocación de la comisión de servicio por la que ocupaba el puesto de Jefe de Servicio de Medicina Intensiva del HUVA. Las "circunstancias de las que resulta la injusticia" no aparecieron con posterioridad, sino que ya existían y eran conocidas cuando el acto se dictó en 2014, y no se hizo uso del sistema ordinario de impugnación previsto legalmente. El segundo recurso de alzada interpuesto en 2017, inadmitido, pudo suponer una nueva oportunidad de obtener la revisión por vía judicial, y el hecho de que tampoco se hiciera, impide admitir que se acuda a esta vía extraordinaria porque, como dice el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada no debe quedar a voluntad de la parte interesada el atacar los actos administrativos mediante el sistema de impugnación ordinario o extraordinario. La misma idea está en la afirmación que hacíamos en nuestro Dictamen número 56/17 de que "La revisión, por su propio perfil institucional, no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, pues, como insiste la doctrina, sólo son relevantes los de especial gravedad recogidos en la ley, en este caso, en el artículo 62 LPAC".

Como consecuencia de todo lo dicho no se estima procedente acceder a lo solicitado por lo que descartada la posibilidad de revisar de oficio el acto no es necesario entrar en el análisis de las cuestiones planteadas.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la solicitud de revisión de oficio de la Orden de 12 de junio de 2014, de la Consejería de Sanidad y Política Social.

No obstante, V.E. resolverá.