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Dictamen nº 100/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de abril de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 29 de enero de 2020 (COMINTER 23353/2020) y CD recibido en la sede de este Consejo Jurídico el 3 de febrero de 2020, sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª X, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 19/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 28 de enero de 2018, D.ª X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud.
Relata la reclamante que el 18 de febrero de 2017 fue trasladada al Hospital "Santa Lucía" de Cartagena por el Servicio de Urgencias 061 aquejada de un fuerte dolor abdominal que le impedía ponerse de pie. Tras ingresar en urgencias del citado centro hospitalario a las 17:27 horas, se le realiza analítica que muestra diversos valores alterados, sin que conste la realización de prueba de orina. Tras pasar largas horas en urgencias en zona de triaje, durante las que sufre varios desfallecimientos y desmayos, se recibe el resultado de la analítica con un test de gestación positivo a las 21:11 horas.
Derivada urgentemente a Ginecología, se le realiza nueva analítica a las 22:54 horas y se procede a intervención quirúrgica a las 23:15 por gestación ectópica accidentada. En dicha intervención se realiza cesárea y salpinguectomía de trompa derecha, con hallazgo de 1.200 centímetros cúbicos de sangre en espacio libre y diversos coágulos. Precisa diversas transfusiones debido a las pérdidas de sangre y hemorragias sufridas antes de la intervención.
El 21 de febrero de 2017 recibe el alta hospitalaria siendo remitida a su médico de cabecera.
Entiende la reclamante que la actuación facultativa en Urgencias del Hospital "Santa Lucía" no se ajustó a protocolo, pues entre las 17:27 horas y las 23:15 horas transcurrió un largo período de tiempo en el que podría haber fallecido. Considera, además, que de haber recibido una asistencia adecuada no habría requerido una intervención con cesárea, se habría realizado laparoscopia y la baja laboral que habría precisado habría sido de tan solo tres o cuatro días, frente a los 42 días de baja que tuvo que sufrir.
Solicita una indemnización de 70.000 euros en concepto de días de hospitalización y de perjuicio personal particular, secuelas por pérdida de trompa derecha, daños y secuelas estéticas y daños psicológicos derivados de los episodios de ansiedad que le generó la situación producida durante su asistencia. Afirma, además, que como consecuencia del periodo de baja perdió su trabajo.
Adjunta a su solicitud diversa documentación clínica, hoja de reclamación presentada ante el centro hospitalario el 7 marzo de 2017, parte de alta laboral de 4 de abril de 2017 y carta de despido (en realidad, de extinción de la relación laboral por finalización de la obra o servicio para el que había sido contratada).
Aporta, asimismo, informe de su médico de atención primaria según el cual "comienza el día 18 de febrero de 2017 con dolor abdominal agudo que precisó acudir a urgencias por síncope asociado. Es diagnóstico de abdomen agudo con sospecha de gestación ectópica derecha y hemoperitoneo, se interviene quirúrgicamente por laparotomía y se realiza salpinguectomía derecha. En postoperatorio inmediato la paciente precisó transfusión de 4 concentrados de hematíes. Es dada de alta el 21 de febrero de 2017 con el diagnóstico de gestación ectópica tubárica derecha accidentada, hemoperitoneo y cuerpo lúteo hemorrágico derecho. La paciente ha sufrido desde entonces episodios de ansiedad continua ya que como consecuencia de su IT ha sido despedida de su trabajo. En la historia clínica de la paciente no existe patología previa ni antecedentes ginecológicos de interés".
Se une a la reclamación escrito de la Dirección Gerencia del Área de Salud II de Cartagena, en contestación a la reclamación de 7 de marzo de 2017, en el que tras afirmar que antes de recibir la reclamación ya estaban investigando las causas de los retrasos denunciados, y presentarle disculpas, enumera la secuencia de hechos de la atención dispensada.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 19 de febrero de 2018, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a la interesada la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), al tiempo que recaba de la Dirección Gerencia del Área de Salud II de Cartagena copia de la historia clínica de la paciente, así como el informe de los profesionales implicados en la asistencia. Dicha solicitud se dirige, así mismo, a la Gerencia de Urgencias y Emergencias 061.
TERCERO.- Remitida la documentación solicitada, constan los siguientes informes facultativos:
- El del médico del Servicio de Urgencias de Atención Primaria (061) de la Unión, que relata la atención dispensada en domicilio y su traslado al Hospital.
- El del Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital "Santa Lucía", que es meramente descriptivo de la asistencia prestada, con los siguientes hitos:
Acude a las 17:27 del día 18 de febrero de 2017 por dolor abdominal; valorado por un facultativo es remitida a consultas. A las 18:27 se le había atendido, solicitando analítica y test de embarazo ya que la paciente desconocía si estaba embarazada. Sueroterapia y analgesia. A las 18:49 llegan al laboratorio las muestras, excepto la orina ya que no orinó de forma espontánea; son procesadas las muestras y se emite resultados a las 19:55 sin la orina.
A las 19:20 se constata que la paciente no orina por lo que "a las 19,47 se practica sondaje vesical que se realiza a las 20,56" (sic) para extraer orina. La muestra de orina se recibe en laboratorio a las 21:11 y el resultado es emitido a las 21:51.
En este tiempo es valorada por cirujanos de guardia que descartan un abdomen agudo. Se solicita ecografía que no llega a practicarse. A la llegada del test de embarazo positivo (21:51) se remite a Ginecología para valoración; en ese momento la tensión arterial es de 89/50.
- El de la Jefa de Servicio de Obstetricia y Ginecología del referido Hospital:
La paciente fue trasladada al Servicio desde Urgencias pasadas las 22 horas al recibirse test de gestación positivo. Se observó tras la exploración cuadro compatible con gestación ectópica en trompa derecha, con moderada cantidad de líquido en cavidad abdominal, por lo que se activó el protocolo quirúrgico urgente para ser intervenida. Con la sospecha de gestación ectópica accidentada se consideró la opción de laparotomía en lugar de laparoscopia; en un caso como el tratado, la trompa en la que se implanta el saco gestacional está rota y, por tanto, no hay opción de que pueda ser conservada. En estos casos se produce un hemoperitoneo importante que en la mayoría de las veces va asociado a la necesidad de una transfusión hemática. Considera que la asistencia prestada fue la correcta.
CUARTO.- Con fecha 4 de junio de 2018 se solicita el preceptivo informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica).
QUINTO.- Un año más tarde, el 4 de junio de 2019, y tras petición formulada por la instrucción una vez cumplido el plazo de emisión del informe inspector solicitado, se evacua informe por el Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del Servicio Murciano de Salud, que alcanza las siguientes conclusiones:
"1.- Paciente acude a Urgencias del Hospital Santa Lucía con un cuadro de dolor abdominal inespecífico a las 17,30 h aproximadamente del día 18 de febrero.
2.- Es atendida alrededor de las 18,30 h por médico de urgencias y cirujanos de guardia.
3.- La paciente se encuentra controlada en el Servicio de Urgencias.
4.- De manera inexplicada (la paciente no orina, hay que sondarla, prioridad sobre otras pruebas complementarias, etc.), los resultados del test de embarazo necesario para conocer la posible existencia de un cuadro compatible con un embarazo ectópico, no se confirma hasta las 21,51 horas; es decir, tres horas y media tras su atención, una hora más desde su llegada a Urgencias.
5.- La valoración efectuada por cirujano de guardia es que impresiona de patología ginecológica.
6.- A las 21,51 se confirma embarazo y la paciente es trasladada a Ginecología para valoración y tratamiento.
7.- A las 23,15 es intervenida mediante laparotomía finalizando la intervención a las 0,15 horas del día 19 de febrero. Se realiza salpinguectomía derecha. Electrocoagulación de cuerpo lúteo hemorrágico derecho. Diagnóstico operatorio: gestación ectópica derecha accidentada Cuerpo lúteo hemorrágico derecho. Hemoperitoneo (1200cc sangre y coágulos en cavidad) Engrosamiento anexial derecho de 15mm parcialmente roto.
8.- La elección del tipo de procedimiento quirúrgico (laparoscopia o laparatomía) se realiza según estado de la paciente y criterio del facultativo de guardia. Dados los hallazgos intraoperatorios se encuentra bien justificada la técnica de laparotomía empleada.
9.- Por la pérdida hemática secundaria al proceso patológico fueron necesarias la transfusión de 4 unidades de concentrados hemáticos.
10.- El postoperatorio transcurre con normalidad siendo la paciente alta sin complicaciones.
11.- Ha existido un retardo diagnóstico evitable en el cuadro urgente ginecológico sufrido por la paciente, aunque no parece que haya influido en la evolución del mismo, ni en la técnica quirúrgica empleada que fue adecuada en función de los hallazgos intraoperatorios. La paciente se encontraba en un medio hospitalario donde el control de su cuadro clínico fue estrecho.
12.- El cuadro objeto de atención hospitalaria fue resuelto adecuadamente".
SEXTO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia a la interesada, presenta alegaciones el 3 de julio de 2019, para señalar que de los informes médicos obrantes en el expediente se deduce que no se realizaron en el momento en que debían haberse llevado a cabo dos pruebas diagnósticas (ecografía y test de embarazo) que habrían permitido detectar el embarazo ectópico de forma precoz, posibilitando una actuación (salpingostomía mediante laparoscopia) menos agresiva que la que se efectuó sobre la paciente y que hubiera permitido conservar la trompa derecha y abocado a un período de baja laboral más reducido.
Sostiene, asimismo, la ausencia de consentimiento informado de la paciente para someterse a la intervención quirúrgica que finalmente se le practicó.
SÉPTIMO.- Solicitada por la instrucción la incorporación al expediente del documento de consentimiento informado, se remite el firmado por la paciente para la realización de laparoscopia diagnóstica/quirúrgica, en el que se indica expresamente que "estoy de acuerdo en que, si durante la intervención sucedieran condiciones que requieran la cirugía mayor a cielo abierto, ésta se realice. Doy mi consentimiento para cualquier procedimiento adicional o diferente que sea necesario y razonable realizar, o apropiado para mejorar los resultados de la cirugía".
OCTAVO.- Conferido nuevo trámite de audiencia, no consta que la reclamante haya hecho uso del mismo, presentando alegaciones o justificaciones adicionales a las ya contenidas en su escrito inicial.
NOVENO.- Con fecha 28 de enero de 2020, se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la instrucción que no se ha acreditado la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento vincula el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado, cuya antijuridicidad tampoco se habría probado.
A tal efecto, la propuesta se funda en que la reclamación no se apoya en un informe médico que respalde las alegaciones de mala praxis que en ella se efectúan y que desvirtúe las manifestaciones del informe del Jefe de Aseguramiento y Prestaciones que afirma que la técnica quirúrgica fue la adecuada y que, aunque existió un retardo diagnostico evitable en el cuadro urgente ginecológico sufrido por la paciente, no parece que haya inf1uido en el mismo.
En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen, mediante comunicación interior de 3 de febrero de 2020.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
Este Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 81.2 LPACAP.
SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.
I. La reclamante, en su condición de persona que sufre el daño físico por el que reclama, ostenta la condición de interesada para deducir la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto de este Dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en relación con el 4.1 LPACAP.
La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.
II. La acción indemnizatoria se ejercitó el 28 de enero de 2018, dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, toda vez que la actuación sanitaria de la que derivan los daños reclamados tuvo lugar el 18 de febrero de 2017. Siendo el dies a quo de dicho plazo el momento de la curación o el de determinación de las eventuales secuelas, es evidente que fue posterior a la fecha de la intervención, por lo que la reclamación ha de reputarse temporánea.
III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que la tramitación realizada se ajusta, en lo sustancial, a lo establecido en la LPACAP, sin que se observe la omisión de trámite preceptivo alguno.
Se ha prescindido del informe de la Inspección Médica al haber excedido sobradamente el plazo en el que debió ser evacuado, tal como queda acreditado en el oficio recabando, en su defecto, el del Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones. Se entiende justificada la conducta seguida a la vista de las condiciones que rodean al caso, sin perjuicio de recordar las consideraciones que sobre el valor que ha de conferirse a este informe y que lo diferencian del de la Inspección Médica ha realizado este Consejo Jurídico en numerosos dictámenes, por todos, los núm. 11 y 385/2019.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada "lex artis ad hoc" o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (SSTS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001 y de 23 de marzo de 2011).
III. La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.
Sostiene la reclamante que la tardanza en alcanzar el diagnóstico del embarazo se debió al indebido retraso en realizar el test de embarazo y a que no se le hizo una ecografía. De haberse realizado esta prueba y haberse anticipado el análisis de orina, se habría detectado de forma precoz el embarazo ectópico, posibilitando un tratamiento conservador con metotrexate o, al menos, una intervención quirúrgica (salpingostomía mediante laparoscopia) menos agresiva que la que finalmente hubo que practicar, lo que hubiera permitido conservar la trompa derecha y abocado a un período de baja laboral más reducido.
I. El retraso diagnóstico y su pretendida incidencia en la salud de la paciente.
Ha de descartarse, en primer lugar que, como afirma la interesada, no se le hiciera una ecografía. Aun cuando consta en el informe del Jefe del Servicio de Urgencias que "se solicita ecografía que no llega a practicarse", lo cierto es que la historia clínica desmiente tal afirmación, pues en el informe de alta de Urgencias consta el resultado de los estudios de imagen realizados: "Diagnóstico ecográfico: Útero en AVF con HM de 88x35mm con endometrio lineal. Anejo izquierdo normal, y derecho con imagen adyacente de 35x23mm dishomogenea, no se visualiza saco gestacional conformado y líquido perianexial. Douglas con líquido con cantidad moderada y columna de 3cm". En hoja de evolución clínica del Servicio de Ginecología, por su parte, se hace constar que dicho resultado se obtiene "en la ecografía TV [transvaginal] en Urgencias".
En consecuencia, si bien se desconoce la hora exacta en la que se efectúa la ecografía, lo cierto es que sí hay constancia de su realización en Urgencias.
En cuanto a la prueba de embarazo, si bien se pauta para su realización desde el primer momento en que se le atiende en consulta, a las 18:27 horas, ésta resulta dificultosa porque la paciente no orina de forma espontánea, según refiere el informe del Jefe del Servicio de Urgencias. Tras dejar pasar aproximadamente unos 50 minutos, a las 19:20 horas se constata que la Sra. García sigue sin orinar. Hora y media más tarde, a las 20:56 horas se consigue obtener una muestra tras sondaje vesical y el resultado del laboratorio no se recibe hasta las 21:51 horas.
Ciertamente, el Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones afirma que "De manera inexplicada [no "inexplicable" como señala la reclamante] (la paciente no orina, hay que sondarla, prioridad sobre otras pruebas complementarias, etc.), los resultados del test de embarazo necesario para conocer la posible existencia de un cuadro compatible con un embarazo ectópico, no se confirma hasta las 21,51 horas; es decir, tres horas y media tras su atención, una hora más desde su llegada a Urgencias". De ahí que considere que existe un retardo diagnóstico que se podría haber evitado, pues el tiempo invertido en obtener unos resultados que eran determinantes para poder diagnosticar la existencia de un embarazo resultó excesivo, sin que se ofrezcan razones que puedan explicar el retraso en toda su extensión.
Ahora bien, también manifiesta el mismo informante que el referido retardo diagnóstico no parece haber influido en la gravedad del cuadro ginecológico urgente que presentaba la Sra. García. A tal efecto, y aunque el informe no se detiene en justificar dicha apreciación, ha de repararse en que el espacio temporal entre la llegada de la paciente al Hospital y el diagnóstico es de unas cuatro horas y media. A dicho período habría que restar el tiempo que cabría considerar como normal para obtener la muestra de orina en un supuesto en que la paciente no excreta de forma espontánea -pues antes de practicar una técnica tan molesta y no exenta de riesgos como un sondaje vesical cabe esperar un tiempo prudencial-, enviarla a laboratorio y recibir los resultados. De conformidad con la secuencia de hechos que se derivan de la historia clínica, si se hubiera decidido efectuar el sondaje vesical a las 19:20 horas -cuando se comprueba que la paciente no ha orinado y que ya había transcurrido casi una hora sin conseguir una micción espontánea desde que se decide solicitar el análisis de orina-, y no esperar hasta las 20:56 para obtener la muestra, el diagnóstico se podría haber anticipado alrededor de una hora y media, que sería el retraso verdaderamente imputable a la Administración sanitaria.
Tan corto espacio temporal casa mal con la enorme cantidad de sangre y coágulos en espacio libre en la cavidad abdominal (1.200 cc) que se encuentran los cirujanos al operar a la paciente a las 23:15 horas. Este volumen de sangre sugiere que la pérdida sanguínea derivada de la rotura o accidente tubárico llevaba bastante tiempo de evolución, de modo que la Trompa de Falopio debía de estar dañada con bastante antelación al momento en que se abre a la paciente. Así lo sugieren también las determinaciones analíticas, pues desde el primer análisis de sangre, realizado a las 18:49 horas, la serie roja (hematíes, hemoglobina y hematocrito) ofrece valores anormalmente bajos, lo que es sugestivo de anemia, cuya causa más probable en el supuesto de la Sra. García es la hemorragia interna que sufría y que motivó la necesidad de transfundirle concentrados de hematíes en cuatro ocasiones, ante el deterioro progresivo de dichos valores que se observa en la analítica realizada poco antes de la intervención.
En cualquier caso, aunque el informe del Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones no es contundente y rotundo en orden a descartar que el retraso en el diagnóstico del embarazo ectópico agravara las consecuencias del cuadro urgente ginecológico que la hoy reclamante presentó, lo cierto es que ésta, a quien conforme a las reglas del onus probandi (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) incumbe la prueba de que dicho retraso incidió negativamente en la resolución de todo el proceso clínico, impidiendo la aplicación de tratamientos menos agresivos y conservadores, ha omitido traer al procedimiento informe médico alguno que, en oposición al del indicado facultativo, sustente sus alegaciones de que el retraso en alcanzar el juicio clínico acertado determinó la pérdida de la trompa y un postoperatorio más largo que el que habría tenido que afrontar de haberse diagnosticado su gestación unas horas antes.
Hay que recordar que en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, la carga de la prueba de los presupuestos que determinan su nacimiento, salvo circunstancias concretas que no vienen al caso, recae en quien la reclama (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2003 -recurso 1267/1999-,30 de septiembre de 2003 - recurso 732/1999- y 11 de noviembre de 2004 -recurso 4067/2000- entre otras), si bien la doctrina jurisprudencial ha sentado la inversión de la carga de la prueba en aplicación del principio de facilidad probatoria en los supuestos en que su práctica es sencilla para la Administración y complicada para el interesado (así las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre -recurso 3071/03 - y 2 de noviembre de 2007 -recurso 9309/03-, y 7 de julio de 2008 -recurso 3800/04), o en supuestos en los que la Administración ha incumplido las obligaciones que le incumben respecto a la confección y custodia de la historia clínica (STSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Contencioso, núm. 1233/2016, de 20 de septiembre) o, como manifestación particular de ambos supuestos anteriores, cuando no consta en la historia clínica el documento de consentimiento informado del paciente (STS 3 de octubre de 2000). También, en fin, cuando se aprecia la existencia de un daño desproporcionado (STSJ Aragón 305/2018, de 7 de junio), en cuyo caso corresponde a los servicios sanitarios acreditar la razón de por qué se produjo ese resultado, y que éste no fue debido la falta de las atenciones y cuidados que exige la lex artis. Fuera de estos casos, como se dice, la carga de probar tanto la antijuridicidad del daño como la relación causal entre aquél y el funcionamiento del servicio público, corresponde a quien reclama.
En el supuesto sometido a consulta la reclamante no realiza actividad probatoria suficiente para acreditar que el daño alegado deriva de la actuación facultativa. Dicha prueba deviene absolutamente necesaria para que pueda acogerse dicha alegación, cuando un informe médico sostiene que es poco probable que el retraso diagnóstico apreciado incidiera en el agravamiento del cuadro ginecológico y cuando la historia clínica ofrece un claro sustento a dicha manifestación técnico-facultativa. Y es que la acreditación de la existencia de un retardo diagnóstico no conlleva de por sí una inversión de la carga de la prueba, como parece sostener la reclamante, de forma que sea la Administración la que haya de aportar una prueba negativa, en el sentido de acreditar que el daño reclamado no se vincula causalmente con el retraso en alcanzar el juicio clínico adecuado. Tal prueba, fuera de los casos expresamente previstos en el art. 217 LEC y en la doctrina jurisprudencial antes expuesta, corresponde a quien reclama, de forma que la falta de acreditación determina la desestimación de la pretensión indemnizatoria.
II. Sobre la ausencia del consentimiento informado.
Ha de señalarse que la propuesta de resolución no contiene pronunciamiento alguno relativo a la alegación actora acerca del consentimiento informado, lo que habrá de corregirse en la resolución que ponga fin al procedimiento, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el art. 88 LPACAP, aquélla ha de decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados.
Comoquiera que la doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho y correspondiente deber de información en el ámbito asistencial sanitario es conocida por la Consejería consultante, habiendo sido expuesta en multitud de dictámenes emitidos a petición suya, se omite su reproducción in extenso. Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a un procedimiento terapéutico invasor o que supone riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, como es el caso, y para obtenerlo habrá de ofrecerse información suficiente al paciente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.
Consta en el expediente que la Administración recabó por escrito el consentimiento de la paciente para someterse a la intervención quirúrgica de "laparoscopia diagnóstica/quirúrgica", si bien finalmente se practicó una laparotomía, es decir una cirugía abierta que determinó un postoperatorio más largo y penoso que el que correspondería a la laparoscopia, una de cuyas principales ventajas sobre la cirugía abierta, como es sobradamente conocido, es la recuperación más pronta del paciente, en la medida en que las heridas quirúrgicas son menores.
Se desconoce por qué se solicitó a la interesada su consentimiento para ser operada por vía laparoscópica y no para la realización de una laparotomía, cuando ya desde un primer momento parece que los ginecólogos de guardia del Servicio de Obstetricia y Ginecología, en el que ingresó la paciente una vez confirmado el embarazo, se decantaban por esta técnica quirúrgica. En efecto, según el informe de la Jefe del Servicio, "con la sospecha de gestación ectópica accidentada, el equipo de guardia consideró como primera opción de vía quirúrgica la laparotomía en vez de la laparoscopia", probablemente a la luz del importante hemoperitoneo que presentaba y que se anunciaba por el acusado deterioro de los valores analíticos de la serie roja (hematíes, hemoglobina y hematocrito) y del que advertía el estudio ecográfico realizado en Urgencias y que, según el informe del Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones, justificaba la realización de una laparotomía.
En cualquier caso, el documento firmado por la interesada advierte de que en ocasiones puede ser necesario reconvertir la técnica laparoscópica en laparatomía, para lo que la paciente otorga su consentimiento. Así, se indica expresamente en el documento que "si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada" y que "si durante la intervención sucedieran condiciones que requieran la cirugía mayor a cielo abierto, ésta se realice. Doy mi consentimiento para cualquier procedimiento adicional o diferente que sea necesario y razonable realizar, o apropiado para mejorar los resultados de la cirugía".
Atendidos los términos en los que se prestó el consentimiento para la laparoscopia, cabe entender que la interesada conocía la posibilidad de tener que someterse a una intervención de cirugía abierta, que según los informes médicos obrantes en el expediente estaba plenamente indicada en la situación clínica que presentaba la paciente, por lo que en ningún caso puede afirmarse que no prestó su consentimiento a dicha intervención.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que no concurren los elementos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño reclamado.
Debe, no obstante, completarse la indicada propuesta de resolución con la argumentación justificativa del rechazo de la alegación de ausencia del consentimiento informado.
No obstante, V.E. resolverá.
