Dictamen nº 101/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 20 de abril de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Jumilla, mediante oficio registrado el día 10 de marzo de 2020, sobre revisión de oficio de la resolución nº 38/17, de 29 de marzo, del Concejal Delegado de Actividades, formulada por la Comunidad de Propietarios "--" (expte. 65/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO. - Con fecha 9 de noviembre de 2017, D. X, en su condición de presidente del edificio "--" de Jumilla, presenta escrito por el que solicita el inicio del procedimiento de revisión para declarar de oficio la nulidad de la resolución número 38/2017 dictada en el procedimiento administrativo relativo a los expedientes de actividad número 4/2016 y de obras número 10/2016 sobre la concesión de una licencia de obras y actividad a la compañía "--".

  La revisión de oficio se fundamenta:

  1º. Apartado a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) -los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional-, por:

  -Vulneración del principio de seguridad jurídica, pues, o no se ha aplicado la normativa, como la de transparencia, o se ha errado en su aplicación, como la normativa sobre medio ambiente o las ordenanzas locales.

  -Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al no haberse justificado la necesidad de la licencia de actividad concedida, además, con carácter indefinido.

  -Vulneración del artículo 14 de la Constitución Española (CE) al no haber otorgado trámite de audiencia a los vecinos colindantes o próximos.

  -Vulneración del derecho a la integridad física y moral, en conexión con la inviolabilidad del domicilio por posible daño ambiental.

2º. Apartado e) del artículo 47.1 LPACAP, -los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados-, por:

-Falta de motivación y justificación, pues el informe técnico en el que se fundamenta el otorgamiento de licencia no está motivado.

-Falta de notificación personal a los interesados y en cuanto a la información pública, pues no se publicó en la sede electrónica del Ayuntamiento, sino en el tablón físico que se encuentra ubicado en el interior del edificio, con lo que se les ha generado una situación de indefensión material porque no se tuvo conocimiento extraprocesal del asunto hasta que se llevó a cabo el inicio de las obras, una vez ya concluso el procedimiento administrativo.  

-Que ha existido una modificación encubierta del planeamiento urbanístico pues se utiliza la figura de las obras y usos provisionales para no acudir a una modificación del plan urbanístico que cambie el uso del suelo.

SEGUNDO. ? Con fecha 15 de febrero de 2018, Dña. Y, Técnico de la Administración General y Jefa del Servicio Administrativo de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento emite informe en el que dando respuesta a las alegaciones formuladas por los interesados, propone inadmitir a trámite la solicitud presentada puesto que la misma carece de fundamentación jurídica y no concurre en el citado expediente ninguna causa de nulidad de las previstas en el artículo 47.1 LPACAP.

  TERCERO. ? Por resolución nº 178/2018, de 19 de febrero de 2018, de la Alcaldesa del Ayuntamiento se resuelve inadmitir a trámite la solicitud presentada por las razones que constan en el informe de la Técnico de Administración General anteriormente referido.  

  CUARTO. ? Contra la anterior resolución interponen los interesados recurso de reposición argumentando que no se ha dado respuesta a los motivos de nulidad expuestos en su escrito de solicitud de inicio del procedimiento de revisión de oficio, por lo que debe admitirse su solicitud y solicitar el dictamen del Consejo Jurídico; recurso que es desestimado por resolución nº 367/2018, de 10 de abril, de la Alcaldesa, por no concurrir en el expediente ninguna causa de nulidad de las previstas en el artículo 47.1 LPACAP o circunstancias que justifiquen el inicio del procedimiento de revisión de oficio.

  QUINTO. ? Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, se dictó sentencia nº 157/2019, de 2 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia por la que se estima el citado recurso y se declara la "nulidad de las anteriores resoluciones administrativas por ser contrarias a Derecho y, en su consecuencia, retrotraer las actuaciones ordenando al Ayuntamiento de Jumilla a admitir a trámite la solicitud de revisión de oficio formulada".

SEXTO. ? Por resolución de la Alcaldía nº 1053/2019, de 14 de octubre, se ordena la ejecución de dicha sentencia, dictándose resolución nº 1413/2019 de la Alcaldía, de 17 de diciembre de 2019, de admisión a trámite del procedimiento de revisión de oficio de la resolución del Concejal Delegado de Actividades n° 38/2017, de 29 de marzo, otorgándose trámite de audiencia a los interesados.

  SÉPTIMO. ? Con fecha 2 de enero de 2020 los interesados presentan escrito de alegaciones en el que "se remite a los escritos iniciales que dieron inicio al expediente administrativo y a los fundamentos jurídicos de la sentencia".

  OCTAVO. ? Con fecha 4 de marzo de 2020, la Secretaria General del Ayuntamiento de Jumilla emite propuesta de resolución del siguiente tenor literal:

  "1º.- Desestimar las alegaciones formuladas por la Comunidad de Propietarios edificio "--", en los escritos presentados el día 9 de noviembre de 2017, el día 27 de marzo de 2018, con número de registro de entrada 4810, en el recurso de reposición, escritos todos ellos presentados por D. X..., en calidad de Presidente, así como las formuladas, en el escrito presentado el 7 de enero de 2020, con número de registro de entrada 166, por Dña. Z...en calidad de Presidenta de la citada Comunidad, de conformidad con los informes jurídicos emitidos de 15 de febrero y 9 de abril de 2018, así como el informe jurídico emitido por la Secretaria General Accidental el 17 de diciembre de 2019.

2º.- No proceder a la revisión de oficio solicitada, de la resolución del Concejal Delegado de Actividades Nº 38/2017, de 29 de marzo, por la que se concede a la --, licencia de actividad sujeta a calificación ambiental y licencia de obras nº 58/2017, para instalación de una unidad de suministro provisional de carburante y centro de lavado provisional para vehículos en el UA-1 de Jumilla, por no concurrir ninguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3º.- Solicitar dictamen al CONSEJO JURÍDICO DE LA REGIÓN DE MURCIA, dando traslado de copia completa del expediente, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia en la sentencia nº 157/2019, dictada en el procedimiento ordinario 252/2018.

NOVENO. ? Con fecha 10 de marzo de 2020 se ha solicitado dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañado del expediente administrativo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. - Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, de conformidad con el artículo 12.6, en relación con el 14, ambos de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ); específicamente en materia de urbanismo, el vigente artículo 60 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, establece que las Entidades Locales podrán revisar de oficio sus actos y acuerdos en materia de urbanismo con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

De igual modo, la aplicación de este régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

Y, finalmente, el artículo 280 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia establece que en supuestos de nulidad se procederá en los términos previstos en las normas de procedimiento administrativo común, previo Dictamen favorable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA. - Sobre el procedimiento de revisión de oficio.

I. El procedimiento de revisión de oficio y los trámites que lo integran conforme a la normativa de aplicación.

Cuando por resolución de la Alcaldesa nº 141312019, de 17 de diciembre de 2019, se admite a trámite el procedimiento de revisión de oficio, había entrado en vigor la LPACAP, por lo que a tenor de lo dispuesto en su Disposición transitoria tercera, b), le es de aplicación dicha norma.

El artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 47.1.

Sobre el procedimiento seguido, este Órgano Consultivo ha puesto de manifiesto reiteradamente sobre la base de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 5 de diciembre de 2011), que el trámite de la revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC (ahora el Título IV LPACAP), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad.

Sobre el procedimiento seguido no hay objeción que realizar, puesto que se ha iniciado por persona legitimada, ya que el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, permite a todos los ciudadanos ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística; se ha dictado resolución de admisión a trámite por órgano competente; se ha otorgado audiencia a los interesados; y se formula propuesta de resolución que se somete a Dictamen.

II. Respecto al plazo y los efectos del silencio administrativo.

En cuanto al plazo para la resolución, el artículo 106.5 LPACAP establece seis meses para la resolución y notificación, distinguiendo en cuanto a sus efectos si el procedimiento de revisión se ha iniciado de oficio o a solicitud de parte interesada, de manera que cuando no se haya dictado la resolución (y notificado) en el plazo indicado, en el primer caso se produciría la caducidad del procedimiento y, en el segundo, la desestimación presunta por silencio administrativo.

En atención a la resolución de la Alcaldesa nº 141312019, de 17 de diciembre de 2019, por la que se admite a trámite el procedimiento de revisión de oficio instado por los interesados, lo habría sido a instancia de parte interesada, por lo que el transcurso de los seis meses desde su iniciación produciría la desestimación de la solicitud por silencio administrativo negativo.

III. Sobre el órgano competente para la declaración de nulidad de pleno derecho.

Aunque el acto proceda de otro órgano municipal, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios (Título X de la LBRL), corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y j) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núm. 98 y 168 del año 2006. En igual sentido el Consejo de Estado (Dictamen 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen 722/2014) y de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).

TERCERA. - Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

Como ya se ha indicado, el artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 48 en relación con el 107, ambos LPACAP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC (hoy 47.1 LPACAP) y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

A partir de esta doctrina, conviene destacar que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC, hoy 47.1 LPACAP (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010).

Por último, cabe indicar que no procedería la declaración de nulidad de pleno derecho si los actos objeto de revisión de oficio no fueran definitivos en vía administrativa y existieran otras vías procedimentales para su rectificación.

CUARTA. - Causas de nulidad invocadas en el procedimiento.

Como ya se expuso en el Antecedente Primero de este Dictamen, los reclamantes fundamentan su solicitud de revisión de oficio en el apartado a) del artículo 47.1 LPACAP (los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional), y en el apartado e) de dicho artículo y texto legal (los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados).

Hay una primera cuestión que es preciso analizar con carácter previo al examen de las causas de nulidad invocadas.

Según el propio relato de hechos fijado por los reclamantes en su escrito inicial de solicitud de revisión de oficio, "El 29 de marzo de 2017 el Concejal Delegado de Obras, Urbanismo, Servicios Públicos, Medio Ambiente y Actividades, en virtud de resolución de la Alcaldía número 59/2017, de 24 de enero de delegación de atribuciones, el día 29 de marzo de 2017, dictó la resolución 38/2017 concediendo la licencia de actividad y obras a --....

Tercero. - Del conocimiento por esta parte

3.1 El 10 de abril de 2017 los Presidentes de las Comunidades de Propietarios de "--", "--" y "-- presentamos sendos escritos en el cual manifestábamos el momento temporal en el que tuvimos conocimiento de la instalación de una gasolinera en las inmediaciones de nuestros hogares. En concreto, con el inicio de las obras el lunes 3 de abril de 2017 y el 6 de abril del mismo año se tuvo conocimiento de la concesión de la licencia. A través del mismo escrito solicitábamos personarnos en el expediente, la apertura de un periodo de información pública y la suspensión cautelar de la licencia, hasta que se resolviera el expediente con las nuevas alegaciones."

De conformidad con el artículo 52 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local:

"1. Contra los actos y acuerdos de las Entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán ejercer las acciones que procedan ante la jurisdicción competente, pudiendo no obstante interponer con carácter previo y potestativo recurso de reposición.

2. Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:

a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la comunidad autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2.

b) Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa".

En nuestro caso, la resolución cuya revisión de oficio se pretende se dicta por el Concejal Delegado de Obras, Urbanismo, Servicios Públicos, Medio Ambiente y Actividades por delegación del Alcalde, por lo que dicho acto ponía fin a la vía administrativa.

El artículo 113 LPACAP establece que "Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo". Ni uno ni otro recurso fue utilizado por los interesados; añadiendo el artículo 114.1 que "El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión".

Del expediente resulta que cuando los días 3 y 10 de abril los interesados tienen conocimiento del otorgamiento de la licencia cuya nulidad se pretende, aún estaba abierto el plazo para la interposición del recurso potestativo de reposición y del recurso contencioso-administrativo (dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso -artículo 46 ley 39/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), pero, lejos de interponer los citados recursos se limitaron a solicitar, mediante escrito de 10 de abril, "personarnos en el expediente, la apertura de un periodo de información pública y las suspensión cautelar de la licencia, hasta que se resolviera el expediente con las nuevas alegaciones". Incluso cuando el 12 de abril de 2017 el Concejal Delegado de Obras, Urbanismo, Servicios Públicos, Medio Ambiente y Actividades, les comunica que el expediente de concesión de licencia de obra y actividad ya había sido resuelto en base a los informes técnicos y jurídicos favorables, que desestimaba su solicitud de apertura de un periodo de alegaciones porque éste ya se había producido y el expediente estaba concluso, y, por último, también desestimaba la petición de suspensión cautelar de la licencia ya que no incumple ninguna normativa o planeamiento que le sea de aplicación (según escrito de solicitud de revisión de oficio), seguía expedita la vía al recurso administrativo y jurisdiccional, como también lo estaba cuando el día 24 de abril de 2017 el citado Concejal Delegado de obras les comunicó, por un lado que les permitía consultar el expediente de concesión de la licencia de obra y actividad y, por otro, que el expediente estaba finalizado. También cuando el 25 de mayo de 2017 el Concejal Delegado de Obras les da traslado del expediente, aún estaba expedita la vía contencioso-administrativa.

La STS de 13/12/2018 (RJ 2018, 5545), (fj 1º) establece que "La acción de nulidad es un remedio legal extraordinario que se dirige contra actos administrativos firmes y sólo por alguna de las causas expresamente previstas en el art° 47.1 de la LPACAP y si bien es cierto que la facultad de revisión puede declararse incluso de oficio, la misma tiene un límite señalado en el art°. 110 del citado texto legal, dado que al anular un acto administrativo declarativo de derecho o a favor de los particulares entran en conflicto los dos principios básicos de todo ordenamiento jurídico: el de la seguridad jurídica y el de la legalidad; exigiendo el primero que se ponga un límite a la facultad de revisión de oficio y consiguientes impugnaciones de actos o disposiciones administrativas amparadas por la presunción de legitimidad y cuando se llega a ese límite hay que dar eficacia y consagrar la situación existente, principio de seguridad que tiene un valor sustantivo pues el art°. 110 de la LPACAP dispone que las facultades de anulación y revocación no pueden ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por tiempo transcurrido u por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Precepto este del art° 110 de la LPACAP, aplicable no sólo por la Administración, sino también por los Tribunales en vía de recurso administrativo o jurisdiccional (SSTS 7-6-1982 (RJ 1982, 3616) y 18-10-1982 (RJ 1982, 6379)) pues aunque las acciones de nulidad pueden ejercitarse en cualquier momento, ello no quiere decir que sean rígidamente imprescriptibles o eternas dado el límite genérico contenido en la cláusula del art°. 110.

La finalidad pues de la acción de nulidad es corregir la manifiesta injusticia de una decisión que ha ganado firmeza y que resulta inatacable mediante los mecanismos ordinarios dispuestos legalmente siendo necesario que dicha injusticia aparezca con posterioridad a la firmeza del acto, lo cual resulta plenamente acorde con el principio de seguridad jurídica, pues si las circunstancias de las que resulta la injusticia no aparecen con posterioridad, sino que estaban presentes y se conocían al tiempo de dictarse el acto debió de utilizarse el sistema de impugnación ordinario previsto legalmente, sin que quede a voluntad de la parte interesada el atacar los actos administrativos mediante el sistema de impugnación ordinario o extraordinario".

En el caso objeto de Dictamen, y como hemos expuesto anteriormente, antes de agotarse los plazos para la impugnación administrativa y jurisdiccional de la resolución cuya nulidad se pretende, los interesados eran conocedores del acto de concesión de la licencia y del expediente tramitado para su otorgamiento, por lo que la "injusticia" en cuya virtud reclaman la nulidad del acto no aparece con posterioridad a su firmeza y, por tanto, debieron utilizar la vía de los recursos ordinarios previstos para atacar el acto rebatido, por lo que al no haberlo hecho así su solicitud de revisión de oficio debe ser desestimada.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA. ? Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del Ayuntamiento de Jumilla sometida a Dictamen en cuanto desestima la solicitud de revisión de oficio formulada, si bien por las razones que obran en la Consideración Cuarta de este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.