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Dictamen nº 109/2020
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 27 de abril de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 30 de enero de 2020 (COMINTER 25128/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 20/20), aprobando el siguiente Dictamen.
PRIMERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2018, D. X presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud (SMS) solicitando el reintegro en los gastos médicos incurridos, relatando los hechos en los siguientes términos:
"Tras recibir contestación de mi hospital de referencia a reclamación puesta por inconformidad del diagnóstico recibido por parte de los especialistas de la área de oftalmología y habiendo tenido que buscar el diagnóstico correcto por cuenta propia en hospital y clínica privada ya que el especialista vio innecesarias las pruebas recabadas en ámbito privado, pruebas que finalmente e1 oftalmólogo del servicio murciano de salud corrobora como válidas.
En la cita posterior a la respuesta de dicha reclamación el especialista nos da la razón en cuanto al error cometido por su parte, pasando de un alta médica a revisión trimestral".
Termina solicitando el reembolso del importe de las facturas abonadas por un cantidad total de 270 euros.
Aporta diversa documentación como los informes médicos y contestaciones remitidas por su hospital de referencia y las facturas de lo abonado en la medicina privada.
SEGUNDO.- Tramitado el expediente como un reintegro de gastos sanitarios, con fecha 17 de mayo de 2019 se dicta resolución por el Director General de Asistencia sanitaria por la que se deniega la solicitud formulada por el reclamante, acordando, asimismo, remitir "su expediente de Solicitud de Reintegro de Gastos Sanitarios a los Servicios Jurídicos de la Secretaria General del Servicio Murciano de Salud, por si procede de oficio, el inicio de un expediente de responsabilidad patrimonial.
TERCERO.- En el citado expediente de reintegro de gastos sanitarios, con fecha 14 de mayo de 2019 emite informe la Inspección Médica, con las siguientes conclusiones:
"El RD 1030/2006 por el que se establece la cartera de servicios comunes en el Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, específica que «En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidas fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituya una utilización desviada o abusiva de esta excepción» lo que no es encuadrable en el presente expediente por lo que se informa el presente reintegro de gastos como DESFAVORABLE".
No obstante, en el ?Juicio Crítico- de dicho informe se indica:
"A D. X en las visitas al H.U. del Mar Menor en abril, junio y noviembre de 2017 únicamente se le valoró si presentaba glaucoma y en el examen de fondo de ojo no se apreció ninguna alteración relevante. El paciente acude a oftalmólogo privado meses después, el cual le diagnostica una patología ocular para la que le pide ERG. Ante esta información el paciente se pone en contacto con el hospital y pide ser valorado. El jefe de servicio de oftalmología conoce el informe del especialista privado y le concierta una cita.
En esa cita de septiembre de 2018, no se hace referencia alguna al motivo de la misma, no se deja constancia de si se ha utilizado o no el informe privado, no se realiza campo visual, tampoco se recogen los síntomas que expresa el paciente y se recoge que el fondo de ojo es normal lo que no parece posible según el devenir posterior. Se le da el alta sin ningún diagnóstico. La actuación del HU del Mar Menor con el paciente no fue correcta.
El paciente ante lo anterior y de manera entendible, decide acudir de nuevo al especialista privado y es una vez realizadas las pruebas y con el informe final cuando de nuevo es citado y desde entonces seguido en el HU del Mar Menor".
CUARTO.- Por Resolución del Director Gerente del SMS de 12 de julio de 2019 se admitió a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial.
Al mismo tiempo la reclamación se notificó a la Correduría Aón Gil y Carvajal, S.A. a efectos de su traslado a la Compañía Aseguradora del SMS.
QUINTO.- Solicitada la subsanación de su solicitud, con fecha 18 de junio de 2019 el interesado presenta nuevo escrito de reclamación en el que, tras relatar los hechos, termina indicando:
"Que todo lo descrito anteriormente ha generado una serie de molestias a mi persona en el ámbito personal y laboral, ya que he tenido que abandonar mi puesto de trabajo en demasiadas ocasiones y tener que desplazarme fuera de mi localidad para realizar dichas pruebas y siempre acompañado por las características de las pruebas y mi patología médica".
Por lo que respecta a los daños irrogados, considera que éstos consisten en que "tuve que hacer frente a unos gastos derivados de unas pruebas médicas en dos centros distintos que asciende a 270? (doscientos setenta euros)".
SEXTO.- Con fecha 3 de septiembre de 2019 se otorgó trámite de audiencia al reclamante, habiendo éste presentado alegaciones con fecha 8 de octubre de 2019 reiterándose en su reclamación inicial y aportando más documentación.
SÉPTIMO.- La propuesta de resolución, de 29 de enero de 2020, desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por no concurrir los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
OCTAVO.- Con fecha 30 de enero de 2020 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando a tal efecto el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
PRIMERA.- Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 81.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.
I. La LPACAP, junto a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Dichas Leyes entraron en vigor el día 2 de octubre de 2016 (Disposición final séptima LPACAP y Disposición final decimoctava de la LRJSP), por lo que habiéndose iniciado el procedimiento mediante escrito registrado con fecha 21 de noviembre de 2018 le son plenamente aplicables.
II. El reclamante ostenta legitimación activa para reclamar, de conformidad con lo previsto en el artículo 32.1 de la LRJSP.
En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional en tanto que es titular del servicio público sanitario, a cuyo defectuoso funcionamiento se pretende imputar el daño.
III. En cuanto a la temporaneidad de la acción resarcitoria, a ejercer en el plazo de un año previsto en el artículo 67.1 LPACAP, tenemos que concluir que ésta se ejercitó en el plazo legalmente previsto, puesto que la última consulta en oftalmología del Hospital Universitario "Los Arcos" del Mar Menor se produjo con fecha 12 de noviembre de 2018, mientras que tanto si se tiene en cuenta la reclamación de fecha 21 de dicho mes y año, como la presentada con fecha 18 de junio de 2019, ambas son temporáneas.
IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales que integran esta clase de procedimientos, salvo el plazo máximo para resolver que excede el previsto en el artículo 91 LPACAP.
TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.
I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la LRJSP y desarrollados por abundante jurisprudencia:
- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.
- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
- Ausencia de fuerza mayor.
- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.
La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03 de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.
Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".
En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.
La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).
CUARTA.-Sobre el fondo del asunto.
El reclamante considera que dado que en el Hospital del Mar Menor le dieron el alta sin diagnóstico, tuvo que buscar el diagnóstico correcto por cuenta propia en hospital y clínica privada ya que el especialista vio innecesarias las pruebas recabadas en ámbito privado, pruebas que finalmente resultaron necesarias para realizar el diagnóstico correcto.
Este Consejo Jurídico, en su dictamen 35/2019 relativo a los gastos ocasionados en la medicina privada, indicó que "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que «debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud»".
No habiendo sostenido la concurrencia de una urgencia vital, el resarcimiento de los daños por los que ahora se reclama depende de que pueda considerarse acreditado un daño efectivo por la ausencia de un diagnóstico correcto en la medicina pública.
Como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de marzo de 2007 (Recurso nº 5286/2003) "El Tribunal «a quo» contiene en su sentencia una doctrina contraria a la doctrina de esta Sala a la que acabamos de referirnos. La propia Sala sentenciadora tiene por probado, a la vista de los informes periciales, que hubo una interpretación incorrecta del electrocardiograma que se le realizó al esposo de la actora, error que determinó que no se pusieran los medios de tratamiento adecuados al padecimiento que aquel sufría y por el que había acudido al centro hospitalario y esa indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, como consecuencia de aquel error médico en la interpretación del electrocardiograma, es como dijimos anteriormente la que resulta sancionable, caso de producirse un resultado dañoso, sin que sea exigible al recurrente, por lo que carece de relevancia a los efectos de la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, probar que el tratamiento adecuado, que hubiese debido seguirse de haberse realizado un diagnóstico acertado, hubiese concluido con éxito salvando la vida del paciente. Es evidente que hubo una mala práxis médica, al diagnosticar la enfermedad y ante tal mala praxis hubiera incumbido a la Administración probar que con independencia del tratamiento seguido se hubiese producido el fatal desenlace por ser de todo punto inevitable, prueba que no se ha practicado en el caso de autos".
Aplicando el anterior razonamiento al caso que nos ocupa, de los informes obrantes en el expediente, y en especial en el informe de la Inspección Médica, se comprueba que debieron realizarse al reclamante las pruebas que finalmente se le hicieron en clínicas privadas para poder haber realizado un diagnóstico correcto.
Así, el informe de la Inspección Médica indica que "La actuación del HU del Mar Menor con el paciente no fue correcta".
Por su parte, el Jefe de Servicio de Oftalmología del H.U. Mar Menor en respuesta a la reclamación planteada indica:
"...Repasando todos los documentos recibidos confirmamos que su patología no es la hipertensión ocular, sino una alteración del epitelio pigmentario, compatible con maculopatia...
En su última visita, el profesional que lo valoro descartó la existencia de una hipertensión ocular, pero no valoró la patología macular,...".
En informe anterior de 4 de septiembre indica:
"Según consta en su historia clínica la última revisión fue realizada el 9/11/2017 con el diagnostico de HTO, que no precisa tratamiento y se da alta.
En la exploración realizada en clínica privada el 14/8/2018 informan de alteración epitelio pigmentario foveolar ojo izquierdo.
Dicha alteración no se apreciaba en las exploraciones anteriores, siendo compatible con posible DMAE, que puede haber evolucionado en estos meses...".
Ahora bien, a pesar de apreciarse un error de diagnóstico, para que pueda generarse la responsabilidad patrimonial de la Administración debe haberse generado un daño, que, a nuestro juicio, no concurre en el presente caso.
En el informe del Jefe de Servicio de Oftalmología, de 25 de octubre de 2018, se indica al respecto que "Esta patología no tiene tratamiento curativo solo se le indican antioxidantes vía oral con el fin de intentar que su progresión sea lo más lenta posible".
En el informe de la Inspección Médica se indica que "no existe prevención de la enfermedad ni cura de la misma, aún no se ha conseguido ningún tratamiento eficaz que permita restablecer la visión o interrumpir el curso natural de su evolución".
Por tanto, si no existe prevención, ni cura, ni tratamiento eficaz para la enfermedad que padece el reclamante, realmente el error de diagnóstico, posteriormente subsanado, no ha causado un daño efectivo en el reclamante que resulte indemnizable, puesto que el diagnóstico realizado por la medicina privada, de haberse producido de modo correcto en el H.U. Mar Menor en nada hubiera variado la evolución posterior de la enfermedad, que, de momento, resulta inevitable.
Por las razones expuestas procede la desestimación de la reclamación.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no haberse acreditado la existencia de un daño antijurídico y, consiguientemente, relación de causalidad alguna entre los daños alegados y el funcionamiento del servicio público sanitario, por las razones expuestas en nuestra Consideración Cuarta.
No obstante, V.E. resolverá.
