Dictamen nº 143/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 15 de junio de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud), mediante oficio registrado el día 24 de febrero de 2020 (COMINTER 53691/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por Dª X y su hija Y, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 46/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 23 de marzo de 2013, D.ª X, actuando en su propio nombre y en el de su hija menor de edad, Y, asistida de Letrado, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dicen haber sufrido con ocasión del nacimiento de la niña en el Hospital Clínico Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia.

Relata la reclamante que el parto tuvo lugar el 9 de agosto de 2012. Se indujo el parto y hubo de finalizarse mediante el uso de fórceps.

Tras el nacimiento los médicos apreciaron que la recién nacida presentaba problemas de movilización del miembro superior derecho, que desde un primer momento se consideró como "probable parálisis braquial derecha", impresión que fue confirmada por el Servicio de Rehabilitación del mismo Hospital el día 13 de agosto, recibiendo el alta.

Seguida durante el mes de septiembre por los Servicios de Rehabilitación y Neurofisiología, entre el 1 y el 22 de octubre de 2012 fue ingresada para estudio. Se diagnosticó de lesión de plexo braquial derecho de localización mixta (pre y post ganglionar) con grado muy severo de afectación de tronco superior y moderado en tronco medio e inferior, en estadio agudo.

Realizada electromiografía, se informa el 22 de noviembre de 2012 que se aprecian signos iniciales de regeneración en deltoides y bíceps derecho.

El 7 de febrero de 2013 la niña es sometida a una intervención de Neurocirugía en el Hospital General Universitario de Alicante, para intentar reparar el daño neurológico. En el momento de la reclamación, la niña se encontraba pendiente de recuperación de esta intervención.

Para la reclamante, el daño es consecuencia de una deficiente asistencia sanitaria toda vez que:

"Salvo prueba en contrario se ha de presumir que la lesión tiene su origen en una brusca maniobra de extracción durante el alumbramiento con parto instrumental que no estaría justificada", pues nada hay en la historia clínica que justifique con una correcta praxis las lesiones ocasionadas, considerando que se trata de un supuesto de daño desproporcionado, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la Administración sanitaria la que justifique la etiología del daño y que éste es compatible con una práctica médica ajustada a la lex artis.

Además, afirma que no consta que la madre firmase un consentimiento informado, donde se le advirtiese de la necesidad de fórceps y de los riesgos que ello comporta.

La pretensión indemnizatoria no se concreta, pues a la fecha de la reclamación la niña todavía se encuentra en recuperación de la intervención practicada para reparar el daño neurológico. Respecto de la madre, el daño se identifica con la necesidad de atender a su hija durante toda su vida.

Se propone únicamente prueba documental (historias clínicas de madre e hija) y se aporta diversa documentación acreditativa del proceso médico de la patología de la niña, así como copia del Libro de Familia.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por Resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, de 10 de abril de 2013, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario que procede a comunicar a la interesada la información prescrita por artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), al tiempo que solicita de la Gerencia del Área de Salud I copia de las historias clínicas de la reclamante y de su hija así como los preceptivos informes de los profesionales que les prestaron asistencia. Dicho requerimiento se dirige, asimismo al Hospital General Universitario de Alicante.

Del mismo modo, se da traslado de la reclamación a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la Dirección de los Servicios Jurídicos.

TERCERO.- Recibida la documentación solicitada a los distintos centros sanitarios -el Hospital de Alicante sólo remite copia de la historia clínica-, consta el informe de facultativos de los Servicios de Obstetricia y Ginecología, de Pediatría y de Neurocirugía del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca.

El informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia se expresa en los siguientes términos:

"1. El inicio de parto se produjo espontáneamente tras rotura prematura de membranas en la semana 40 de gestación.

2. La duración del trabajo de parto (a partir de 3 cm) fue normal (5 horas y 50 minutos en total), encontrándose entre los tiempos promedios correspondientes a nulíparas, siendo estos tiempos mayores en pacientes con analgesia epidural (en esta paciente se empleó la analgesia epidural)

.

La duración normal del segundo periodo de parto (desde dilatación completa hasta nacimiento del feto) para las nulíparas con analgesia epidural es de 3 horas (siendo en nuestra paciente inferior).

3. En cuanto a la aplicación de fórceps, es un instrumento utilizado para abreviar expulsivo. Se indicó correctamente por el Jefe de la guardia (Dr. H...). La extracción se realizó sin dificultad estando presentes Dra. C., Dr. H. y Dra. Q.; no fue difícil ni hubo distocia de hombros. El pH de arteria umbilical resultó de 7.22, encontrándose dentro de la normalidad.

4. La plexopatía braquial es relativamente frecuente. Se identifica en 1 de cada 500-1000 nacidos a término (Baskett et al, 2007). Son factores de riesgo el aumento de peso al nacer (el feto pesó 3.910 gr), especialmente en partos cefálicos difíciles (sobre todo en la distocia de hombros). No es posible prevenir la distocia de hombros ni la plexopatía braquial.

5. El American College of Obstetricians and Gynecologists define a los lactantes macrosómicos como aquellos cuyo peso al nacer sobrepasa los 4.500 gr (el recién nacido pesó 3.910 gr, por lo tanto no cumple criterios de macrosomía) El American College of Obstetricians and Gynecologists (2001) ha sugerido que se considere la práctica de cesárea en aquellas mujeres con un peso fetal estimado por ecografía > o igual a 4.500 gr. Los efectos de tal política fueron analizados de manera retrospectiva por Gonen et al (2000) en una población obstétrica general de más de 16.000 mujeres: la cesárea electiva no tuvo efectos notables sobre la incidencia de lesión del plexo braquial. Además Chauhan et al (2005) revisaron las publicaciones y concluyeron que la sospecha ecográfica de macrosomía era muy imprecisa para recomendar la inducción o la cesárea electiva.

Es decir,

-el feto no fue un macrosoma.

-si se hubiera indicado la realización de una cesárea (aunque no estaba indicada la realización de la misma), la práctica de la cesárea no disminuye la incidencia de parálisis braquial.

Por lo tanto, se trata de una lesión impredecible e inevitable y no se deben pedir responsabilidades ni de la asistencia previa al parto ni durante el parto, ya que se actuó correctamente en todo momento, según los protocolos establecidos a nivel nacional e internacional".

CUARTO.- Con fecha 17 de junio de 2013 se recaba el preceptivo informe de la Inspección Médica.

QUINTO.- Solicitada información por la unidad instructora acerca de por qué se utilizó el fórceps durante el parto, se contesta por el Jefe de Sección de Obstetricia que el indicado instrumento se utilizó para abreviar el expulsivo, como ya se indicaba en el informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia obrante en el expediente. Apunta, asimismo, que en "la elección de la instrumentación de ayuda al expulsivo en nuestro hospital se utilizan indistintamente el fórceps y la ventosa obstétrica. Normalmente el fórceps se utiliza cuando existe una distocia de rotación, pues es un instrumento rotatorio y tractor, mientras que la ventosa no es rotadora, sólo tractora".

SEXTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se aporta informe pericial de una especialista en Obstetricia y Ginecología, que en la copia remitida al Consejo Jurídico se encuentra incompleto. No obstante, la propuesta de resolución reproduce de forma textual las conclusiones de dicha pericia en los siguientes términos:

"1.- El parto de la paciente transcurrió sin incidencias y la realización de un parto instrumental mediante la aplicación de un fórceps está correctamente indicada para abreviar el expulsivo, siempre que exista una causa que lo justifique (detención del descenso fetal por falta de colaboración materna, agotamiento materno, pujos ineficaces ...).

2.- Inmediatamente tras el nacimiento se detectó en el recién nacido una parálisis braquial; dicha patología puede aparecer en 1 de cada 1.000 nacimientos.

3.- Las fuerzas del parto, la posición fetal, y los pujos maternos pueden ser suficientes para causar una excesiva tracción del plexo braquial.

Incluso se han descrito parálisis braquiales en un número significativo de niños en partos por cesárea.

4.- No se objetiva en el caso presentado ningún dato que nos indique que la lesión del plexo braquial sea consecuencia de una técnica deficiente en la aplicación del fórceps".

SÉPTIMO.- El 18 de mayo de 2017, el Letrado de las reclamantes comunica su renuncia a representarlas, informando de la dirección de las mismas a efectos de notificación.

El 17 de noviembre de 2017, otro Letrado, que afirma representar a las interesadas, presenta de nuevo una reclamación de responsabilidad patrimonial fundada en los mismos hechos que la presentada el 26 de marzo de 2013, sin firma. En este escrito se afirma que la parálisis braquial se produce durante las maniobras de expulsión y considera que así lo prueba el informe de la electromiografía que se le practicó a la niña.

Mediante oficio de 15 de enero de 2018 se informó a la Sra. Peñalver de la existencia de un expediente de responsabilidad por los mismos hechos, así como de la necesidad de acreditar la representación del nuevo Letrado.

OCTAVO.- El 26 de junio de 2018 la Inspección Médica evacua el informe solicitado. Alcanza las siguientes conclusiones:

"- El parto de Doña X el día 09/08/12 fue un parto inducido mediante oxitocina y rotura artificial de membranas. En dicho parto no se superaron los tiempos establecidos como normales por la literatura médica.

- La paciente no firmó consentimiento informado ni para inducción del parto ni para parto instrumentado, documentos que, de otra parte, no son de obligada firma. No consta en la historia referencia a que se informara a la paciente sobre las técnicas a usar en el parto (inducción, instrumentación).

- No se registra en la documentación del parto la causa por la que se decidió instrumentarlo con fórceps, tampoco consta en la historia clínica ninguna incidencia en la aplicación del mismo.

- No se puede afirmar que la causa de la parálisis braquial de la recién nacida haya sido una brusca maniobra de extracción durante la realización del parto instrumental, porque los estudios científicos orientan a que una importante proporción de las parálisis braquiales congénitas no pueden explicarse por el mecanismo de la tracción de la cabeza fetal durante el momento del parto, sino que pueden estar relacionadas con otros factores independientes de la práctica del obstetra".

DUODÉCIMO.- Conferido el preceptivo trámite de audiencia, presenta la reclamante escrito de alegaciones el 14 de diciembre de 2018 para mostrar su disconformidad con las conclusiones del informe pericial aportado por la aseguradora del SMS, del que señala que incurre en contradicción al indicar que "no se aporta hoja operatoria en la que se deben explicar los detalles del parto instrumental y su indicación" y, sin embargo, señalar que el parto transcurrió sin incidencias, estando correctamente aplicados los fórceps para abreviar el expulsivo.

También discrepa la reclamante de la relación de causas de la parálisis braquial que hace el informe (fuerzas del parto, posición fetal y pujos maternos) sin mencionar el parto instrumental, cuando la mitad de las parálisis braquiales obstétricas se producen en el curso de partos instrumentados, señalando como fuente de este dato a la Inspección Médica. Menciona, también, que hubo de considerarse el elevado peso de la niña. Insiste, asimismo, en la ausencia de consentimiento informado para la inducción del parto o parto instrumentado.

Concreta su imputación del daño en la apreciación de tres infracciones de la lex artis: a) Falta de consentimiento informado, no lo hay ni siquiera verbal; b) ausencia de informe u hoja operatoria de la necesidad de usar fórceps durante el parto, si éste era normal; y c) el resultado de la parálisis braquial obstétrica (PBO) y que se establece en la literatura como uno de los riesgos del parto instrumentado.

Procede, asimismo, a evaluar el daño reclamado conforme al sistema de valoración de los perjuicios causados a la personas en accidentes de circulación, en 319.660 euros para la niña y 50.000 euros para la madre, por falta de consentimiento informado.

Aporta, asimismo, un artículo científico que vincula la PBO con el trauma obstétrico.

NOVENO.- El 11 de octubre de 2019, la Inspección Médica evacua informe complementario, para ratificarse en el anteriormente emitido y negar que en él se afirmara que el 50% de las PBO se producen por la instrumentación del parto, sino que, antes al contrario, lo que se afirma en aquél es que "alrededor del 50% de las parálisis braquiales congénitas no se asocian a distocia de hombro, sugiriendo la existencia de etiologías distintas a la distensión iatrogénica intraparto del plexo braquial".

DÉCIMO.- Conferido nuevo trámite de audiencia a los interesados, presenta alegaciones la reclamante para disentir del informe complementario de la Inspección Médica y solicitar que se incorpore informe valorador del daño.

UNDÉCIMO.- El 21 de febrero de 2020 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar la unidad instructora que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen mediante comunicación interior de 24 de febrero de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Régimen jurídico, legitimación, plazo y procedimiento.

I. Por lo que se refiere al régimen jurídico que resulta de aplicación a este procedimiento, conviene recordar que la LPAC ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y que este nuevo cuerpo legal y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), configuran una nueva regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Sin embargo, la Disposición transitoria tercera, apartado a), de la LPACAP dispone que no resulta de aplicación a los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor, sino que se regirán por la normativa anterior. De conformidad con ello, el régimen legal que resulta aplicable en este caso es el que se contenía en la LPAC.

II. La actora está legitimada para deducir la pretensión resarcitoria por los daños de carácter moral que afirma haber sufrido, a quien ha de reconocérsele la condición de interesada a efectos de su reclamación. Del mismo modo, lo está para solicitar una indemnización en nombre de su hija menor de edad, que resarza los daños personales padecidos por esta última, en virtud de la representación legal que le corresponde ex artículo 162 del Código Civil.

La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de los servicios públicos sanitarios de su competencia.

III. En cuanto a la temporaneidad de la acción, a ejercer en el plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas previsto en el artículo 142.5 LPAC, se presenta la reclamación el 23 de marzo de 2013, respecto de unos daños derivados del alumbramiento de la niña acaecido el 9 de agosto de 2012, de donde se deriva el carácter temporáneo de la acción, máxime si se considera que en el momento de su presentación la niña todavía se encontraba en fase de recuperación de una operación quirúrgica tendente a reparar el daño neurológico padecido.

IV. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, sin perjuicio de señalar la excesiva duración del procedimiento, que ya supera los 7 años de tramitación.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública (STSJ Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 285/2011, de 22 diciembre), lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.

Para las reclamantes, la PBO que padeció la niña se debió a las maniobras realizadas por los facultativos sanitarios durante la fase expulsiva del parto, singularmente a una brusca tracción que derivaría en el desgarro o lesión de las fibras nerviosas del plexo braquial. Se afirma, así, en la reclamación inicial que "salvo prueba en contrario se ha de presumir que la lesión tiene su origen en una brusca maniobra de extracción durante el alumbramiento con parto instrumental que no estaría justificada", pues nada hay en la historia clínica que justifique con una correcta praxis las lesiones ocasionadas, considerando que se trata de un supuesto de daño desproporcionado, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la Administración sanitaria la que justifique la etiología del daño y que éste es compatible con una práctica médica ajustada a la lex artis.

Tras el cambio de Letrado, la imputación se fundamenta en dos circunstancias: a) la ausencia de informe u hoja operatoria que justifique la necesidad de usar fórceps durante el parto, si éste era normal; y b) el propio resultado de parálisis braquial obstétrica (PBO), que se establece en la literatura como uno de los riesgos del parto instrumentado.

Por parte de la madre, el daño que se imputa al servicio público es de tipo moral y, si en un primer momento se identifica con la dedicación y cuidados que habrá de prestar a su hija discapacitada durante el resto de su vida, posteriormente se identifica con haber sido sometida a un parto inducido e instrumentado sin haber sido informada de ello y sin haber firmado el preceptivo documento de consentimiento informado.

I. De la PBO y su relación causal con la actuación facultativa. Falta de acreditación.

A la luz de las imputaciones de actuación contraria a normopraxis, ha de comenzarse por señalar la total ausencia de una prueba adecuada que respalde las afirmaciones de mala praxis vertidas por las actoras, toda vez que tratándose de la aplicación de conocimientos médicos, la determinación de si las actuaciones facultativas realizadas sobre ambas pacientes fueron adecuadas a la ciencia médica o si, por el contrario y como afirman, se separaron de ella, exige aportar al procedimiento una prueba pericial que permita sustentar tales imputaciones. Máxime cuando obran en el expediente diversos informes técnicos que apuntan que la actuación facultativa durante el parto fue adecuada a la lex artis -sin perjuicio de advertir diversas omisiones formales en cuanto a la documentación que había de recoger las incidencias del parto-, que sitúan el origen del daño en causas ajenas a la asistencia intraparto y que han sido evacuados no sólo por los profesionales actuantes, sino también por la perito de la aseguradora del SMS y, sobre todo, por un órgano cuya competencia técnica e imparcialidad en la valoración de las actuaciones médicas resulta incontrovertida, como es la Inspección Médica, cuyas conclusiones han sido ampliamente transcritas en los antecedentes de este Dictamen y recogidas así mismo en la propuesta de resolución sometida a consulta.

La ausencia de dicha prueba ha de perjudicar a quien soporta su carga, en este caso, las actoras, conforme a lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que no pueden tenerse por acreditadas las afirmaciones de mala praxis en las que se basa la reclamación, sin que opere aquí la pretendida inversión de la carga de la prueba invocada por las reclamantes, bien por la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, como expresamente se alega en la reclamación inicial, bien por la ausencia en el expediente del documento ad hoc (informe u hoja operatoria) que recoja las incidencias del parto y la justificación del uso de los fórceps.

A tal efecto, ha de advertirse que la reclamación inicial efectúa una imputación concreta de mala praxis sólo de forma presuntiva, conforme al siguiente razonamiento: en la medida en que no hay ninguna incidencia en la historia clínica que permita explicar porqué se produjo el daño, ha de presumirse que éste se debió a una actuación contraria a normopraxis y que identifica con una maniobra brusca durante el expulsivo del parto. De modo que parte del resultado lesivo para entender que, por sí mismo, demuestra la existencia de una actuación facultativa inadecuada, pues de un parto normal y sin complicaciones ni factores de riesgo, resulta una PBO. Insisten en este razonamiento con ocasión del trámite de audiencia, cuando consideran que la relación causal entre actuación facultativa y daño se deriva de la consideración de éste como un riesgo del parto instrumentado.

Según la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, "la Administración sanitaria debe responder de un "daño o resultado desproporcionado", ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción" (SSTS de 19 de septiembre de 2.012, recurso de casación 8/2.010; de 17 de septiembre de 2.012, recurso de casación 6.693/2.010; de 29 de junio de 2.011, recurso de casación 2.950/2.007; y de 30 de septiembre de 2.011, recurso de casación 3.536/2.007, entre otras).

O, en palabras de la STS, también de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6 de abril de 2015, "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con la entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución". O, como señala la reciente sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sede Sevilla, 1004/2019, de 9 de octubre, "desde la perspectiva del daño, la aplicación de esa tesis se rechaza cuando el resultado es el propio que podría derivarse del tratamiento ofrecido".

En su aplicación al supuesto sometido a consulta ha de recordarse que, como ya hemos señalado en diversas ocasiones (por todos, Dictámenes 13 y 279/2014), para que se aplique la teoría o el criterio del daño desproporcionado no basta con la desproporción evidente entre la patología inicial y el resultado finalmente producido, singularmente cuando lo que se materializa es un riesgo típico e inherente a la técnica médica aplicada (STS, Sala 3ª, de 9 de marzo de 2011). Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consulta, pues la PBO es un riesgo presente en todos los partos, instrumentados o no y que se produce en uno de cada 1.000 alumbramientos, explicando la Inspección Médica que, si bien tradicionalmente sí se vinculaba el referido daño neurológico con las maniobras obstétricas propias de la fase expulsiva del parto, en la actualidad se sabe que existen otros factores que pueden provocarlo, incluso en supuestos de parto por cesárea en los que no se producen las tensiones de las estructuras anatómicas del feto que son propias del parto vaginal.

Lo explica así la Inspección Médica: "De forma clásica se ha venido atribuyendo la etiología de la parálisis braquial a las maniobras en el parto. Así, se consideraba que el incremento brusco del espacio comprendido entre la cabeza y el hueco axilar del niño era el denominador común de las lesiones de distensión y ruptura de los elementos del plexo braquial. La asociación del descenso del hombro y la flexión lateral del cuello en el caso de las maniobras obstétricas del parto provocan una tracción que puede ser responsable de las lesiones nerviosas. Situaciones en las que se presenten partos con distocia de hombros, instrumentados con fórceps o macrosomía fetal, complican dichas maniobras obstétricas y favorecen la aparición de lesiones en el plexo braquial. Esta concepción etiológica comienza a cuestionarse en base a la aparición de neonatos afectos de una parálisis braquial sin relación con ninguno de los factores de riesgo mencionados (...) el inicio de algunos casos de parálisis braquial es intrauterino, relacionados con situaciones de maladaptación o malformaciones uterinas, edad materna baja o nuliparidad que conllevarían un incremento de la presión en útero y provocaría la lesión nerviosa. La presencia de PBO en cesáreas confirma la validez de este planteamiento".

Con apoyo en estas consideraciones, la Inspección Médica rechaza que exista nexo causal entre la inducción e instrumentación del parto y la parálisis braquial, ya que los estudios científicos orientan a que una importante proporción de las parálisis braquiales congénitas observadas no pueden explicarse por el mecanismo de la tracción de la cabeza fetal durante el momento del parto, mecanismo fisiopatológico de la parálisis braquial relacionada con la distocia de hombros (que aquí no se produjo), sino que pueden estar relacionadas con otros factores independientes de la práctica del obstetra. No puede, en consecuencia, calificarse la PBO como un daño desproporcionado a los efectos de inversión de la carga de la prueba pretendida por las actoras.

Desde otra perspectiva, la ausencia de un documento específico y ad hoc en la historia clínica (hoja operatoria del parto instrumentado) que, de forma explícita, plasme las razones concretas que movieron al ginecólogo actuante a utilizar los fórceps en un parto que, a priori, no presentaba especiales características de riesgo, tampoco exime a los actores de probar la existencia de una actuación contraria a normopraxis. Y es que, aunque se carezca de dicho documento, el expediente y la propia historia clínica sí ofrecen información acerca del motivo que pudo influir en la decisión del médico para convertir el parto en instrumental. Así, tanto el informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia como el del Jefe de Sección de Obstetricia, ambos evacuados a petición de la instrucción, coinciden en afirmar que el uso de los fórceps tuvo por finalidad acortar el expulsivo del parto.

Una de las indicaciones para parto instrumentado es la no progresión del parto una vez iniciada la fase expulsiva del mismo. En pacientes nulíparas con anestesia epidural, como era el caso de la hoy actora, se estima que no hay una adecuada progresión del parto cuando esta fase se prolonga más allá de tres horas. Sin embargo, los protocolos, y así lo indica también la Inspección Médica, precisan que tales tiempos son meros estándares que habrán de ceder ante la situación individual de cada caso y la apreciación del obstetra. Según resume la Inspección, "Hasta las 15 horas la cabeza fetal permanece por encima del estrecho superior, alcanzando plano I de Hodge a las 17 horas y permaneciendo en esta posición hasta las 18 horas. A partir de este momento no hay más registros del plano. La exploración del cuello es de dilatación casi completa (reborde) a las 18 horas, manteniéndose igual a las 18:45. A las 19:50 la paciente pasa a paritorio...El parto tiene lugar 38 minutos después a las 20:28 finalizándose mediante fórceps".

De este relato cronológico, si bien puede advertirse que la fase expulsiva del parto (entre el momento en que se alcanza la dilatación completa, a las 18 horas, y el alumbramiento, a las 20:28 horas) no excede las tres horas que apuntan los protocolos como estándar para la indicación de parto instrumentado, la progresión del alumbramiento aparenta ser muy lenta e, incluso, haberse parado. Así, la posición fetal en el canal del parto (Planos de Hodge, que van del I al IV) no ha avanzado en una hora -entre las 17 y las 18 horas-. A esta hora, a las 18, presenta dilatación prácticamente completa ("reborde"), que no ofrece cambios a las 18:45, en la que se anota en el partograma "igual". Hasta las 19:50, en que se decide el paso al paritorio, no se anota nada más, por lo que puede considerarse que no se produjeron cambios y, en consecuencia, la fase expulsiva no parecía progresar. De ahí que la perito de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud afirme que lo que pudo motivar la decisión de finalizar el expulsivo fuera "la detención del descenso de la presentación por agotamiento o falta de colaboración de la madre, pujos ineficaces, etc.". Si a ello se une que no se constata la existencia de ninguna de las circunstancias enumeradas en el informe de la Inspección Médica que contraindicaran el uso de fórceps, no puede considerarse acreditado que la decisión de acelerar el expulsivo mediante la conversión del parto en instrumentado fuera contraria a la lex artis.

En consecuencia, al no existir otros elementos de juicio aportados por la reclamante -a quien corresponde la carga de la prueba de sus imputaciones ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, que lleven a la convicción de que los servicios sanitarios no actuaron conforme al estándar de atención médica exigible a las circunstancias del caso, no procede estimar las alegaciones relativas a la existencia de mala praxis en la asistencia dispensada a las pacientes.

II. Del sometimiento a un parto inducido e instrumentado sin el consentimiento informado de la parturienta.

La doctrina de este Consejo Jurídico acerca del derecho a la autodeterminación del paciente en el ámbito de la salud a la luz de lo establecido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, es bien conocida por la Consejería consultante lo que nos exime de realizar una exposición detallada sobre la misma.

Baste ahora con recordar que, de conformidad con el régimen jurídico de la autonomía del paciente y el elenco de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, recogido en la referida Ley 41/2002, de 14 de noviembre, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4). Este derecho de información se particulariza en el artículo 8 de la Ley, como consentimiento informado, libre y voluntario del afectado, que habrá de recabarse para toda actuación en el ámbito de su salud. El consentimiento habrá de serlo por escrito cuando se refiere a intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo habrá de ofrecérsele información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.

a) En cualquier caso, el deber de información al paciente ha de sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que habrán de ponderarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes del caso, algunas de las cuales tienen un reflejo legal, mientras que otras han sido objeto de consideración jurisprudencial. Entre las primeras (art. 9.2, letra b, Ley 41/2002), la urgencia del caso, de forma que a mayor urgencia menos información es exigible, la necesidad del tratamiento, o el carácter novedoso o la duda razonable acerca de los efectos del tratamiento o de la intervención.

Como se ha dicho, también la jurisprudencia ha relativizado el deber de información en atención a otras circunstancias, de modo que a mayor indicación del tratamiento o intervención, menor información es obligatorio trasladar, teniendo este criterio sus manifestaciones extremas y opuestas en los supuestos de medicina satisfactiva, por una parte, en la cual la mínima o inexistente necesidad del tratamiento convierte la exigencia de información en mucho más estricta; y, de otra, los tratamientos o intervenciones que constituyen la única alternativa terapéutica para la dolencia del paciente, en los cuales, si bien no cabe afirmar de forma categórica que el médico queda exento de informar al paciente, pues ello supondría incurrir en la falacia de admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan consentimiento informado (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2003), sí que cabe afirmar que la exigencia de información se reduce al mínimo.

b) La infracción de este deber ha sido caracterizada por la jurisprudencia mayoritaria como vulneración de la "lex artis ad hoc" en sentido formal, que es susceptible de producir un daño "que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria" (SSTS de 3 de octubre y 13 de noviembre de 2012).

Para que surja este daño moral que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y para que resulte indemnizable será necesario, en consecuencia, que se incumpla de forma total o parcial el deber de obtener su consentimiento informado para someterse a una determinada actuación, intervención o prueba para la que se considere preceptiva su obtención, y que de dicha actuación o intervención derive, en términos de estricta causalidad física, un determinado perjuicio para la salud del paciente.

En la medida en que el consentimiento haya de constar por escrito (art. 8 Ley 41/2002), resulta evidente que el medio de prueba ordinario de haber sido informado el paciente será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse al procedimiento médico de que se trate. Ahora bien, la ausencia del documento no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se dio la necesaria información al paciente. La forma cede, por tanto, a favor de la satisfacción material del deber de consentimiento informado. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica, de forma que si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes de información que incumben al responsable médico del proceso.

Si ni tan siquiera en la historia clínica se contienen datos suficientes de los que se desprenda de forma inequívoca que se ha informado al paciente a lo largo de todo el proceso, cabrá incluso admitir otros medios de prueba, tales como la testifical o, incluso, las presunciones. Ahora bien, aunque no se excluya de forma tajante y absoluta la validez de cualquier información que no se presente por escrito, en tal caso, es a la Administración a la que incumbe la carga de la prueba de la información transmitida (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de abril de 2000). Resulta esclarecedora otra resolución de la misma Sala, ésta de 3 de octubre de 2000, que declara: "la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad".

En el supuesto sometido a consulta ha quedado acreditada la ausencia en el expediente de documentos de consentimiento informado específicos en los que se pida a la paciente su autorización para proceder a la inducción del parto y a un parto instrumentado, correspondiendo por tanto a la Administración probar por otros medios que dio información a la paciente y que ésta consintió de forma libre y consciente la operación.

En relación con la exigencia o no de consentimiento previo a la inducción al parto, ya señalamos en los Dictámenes 206/2018 y 75/2019, que este Consejo Jurídico entiende que sí es preceptiva en términos generales y sin perjuicio de las circunstancias del caso, la previa información a la paciente y el otorgamiento por ésta de su consentimiento para someterse a dicho procedimiento. Ahora bien, aun cuando fuera exigible la obtención del consentimiento, en el caso objeto de este Dictamen la inducción al parto sin haber informado previamente a la interesada no ha de derivar necesariamente en un pronunciamiento favorable a su pretensión indemnizatoria y ello porque los daños por los que se reclama no están en absoluto relacionados con el parto inducido, sino únicamente con la utilización de fórceps.

En efecto, ya señalamos cómo la doctrina jurisprudencial (SSTS de 3 de octubre y 13 de noviembre de 2012) establece que para que la vulneración del derecho a la información del paciente sea indemnizable, del acto médico realizado sin la previa obtención de su consentimiento informado han de derivarse daños que se encuentren en una relación de causalidad física con la actuación médica. Sin embargo, la PBO que padece la niña no tiene relación causal con la inducción del parto, sino con el uso de instrumentos que, en la tesis sostenida por las reclamantes, fue lo que pudo provocar la maniobra brusca de tracción que generó el desgarro neurológico. En cualquier caso, la referida parálisis no puede considerarse desencadenada por la anticipación mecánica (rotura de membranas) y farmacológica (administración de oxitocina) de los trabajos de parto, pues nada se ha probado al respecto.

Por lo que se refiere al consentimiento informado para el uso de fórceps en el curso del parto, y sin perjuicio de que las circunstancias en las que se toma esa decisión modulan profundamente las exigencias del derecho a la información de la parturienta, lo cierto es que consta en la historia clínica que ésta era consciente de que podría ser necesario el uso de instrumentos para ayudar en la fase expulsiva del parto, pues firmó el consentimiento informado para anestesia epidural en el que se le informaba que el uso de tal técnica presentaba el siguiente riesgo: "La necesidad de emplear instrumentos como el Fórceps o la Ventosa para extraer al recién nacido puede ser más frecuente en los partos con analgesia epidural que en los naturales. Si la asistencia tiene que ser con fórceps o ventosa, la relajación de los músculos de la pelvis y la ausencia de dolor que proporciona la analgesia, hacen más fácil este tipo de partos".

De modo que la interesada conocía la posibilidad de que el parto que afrontaba como natural pudiera reconvertirse en instrumentado y dio su consentimiento al respecto, asumiendo tal riesgo, sin que quepa apreciar vulneración alguna de su derecho a decidir de forma libre e informada sobre su propia salud.

Corolario de lo hasta aquí expuesto es que no puede considerarse acreditada la existencia de vulneración de la lex artis en las actuaciones sanitarias de asistencia al parto de la hoy reclamante, ni que se viera vulnerado su derecho a la libre elección en las decisiones que afectan a su salud, por lo que tanto el daño físico alegado (PBO padecida por la neonata) como el moral, carecen de nexo causal con la actuación del personal sanitario que le prestó asistencia así como de antijuridicidad, lo que excluye la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración regional.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- No existe relación de causalidad jurídicamente adecuada, a los efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, entre el funcionamiento de sus servicios sanitarios y los daños por los que se reclama indemnización. En consecuencia, la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, se dictamina favorablemente.

No obstante, V.E. resolverá.