Dictamen nº 259/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de noviembre de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Presidencia y Hacienda (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 28 de julio de 2020 (COMINTER 223096/2020), sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, como consecuencia de los daños sufridos como consecuencia de error en la valoración de méritos de la lista de espera derivada de las pruebas selectivas para acceso al Cuerpo Superior Facultativo, Opción Arquitectura, (expte. 151/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La reclamación que se encuentra en el origen de este procedimiento de responsabilidad patrimonial está íntimamente conectada con un expediente que ya fue objeto del Dictamen núm. 415/2019, de este Consejo Jurídico, por lo que se procede a integrar en la relación de hechos que siguen los hitos de aquel procedimiento que se consideran relevantes a efectos de la reclamación que es objeto del presente, no todos los cuales han tenido su adecuado reflejo en el expediente ahora remitido al Consejo junto con la actual consulta.

SEGUNDO.- Mediante Orden de 20 de diciembre de 2016, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, se convocan pruebas selectivas para cubrir una plaza del Cuerpo Superior Facultativo, Escala Técnica Superior, Opción Arquitectura, de la Administración Pública Regional, mediante proceso de consolidación de empleo temporal (código AFT01C-3). En ella se dispone que el proceso selectivo se efectuará mediante concurso-oposición.

No obstante, también se previene la creación de una lista de espera para proveer las vacantes que se puedan producir en la referida Opción Arquitectura. Prevé la convocatoria que la lista se confeccionará con arreglo a lo establecido en la Orden de 17 de junio de 2004, de la Consejería de Hacienda, por la que se aprueban las bases generales que regirán las convocatorias de pruebas selectivas para acceso a los distintos Cuerpos de la Administración Regional (BORM núm. 146 de 26 de junio de 2004).

Su norma 14.1.3, referente a Alegación y acreditación de méritos, indica que con excepción de los servicios prestados con carácter previo a la transferencia de competencias a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y a las Gerencias de Atención Primaria y Especializada del Servicio Murciano de Salud, las certificaciones de los otros servicios prestados a la Administración Pública de la Región de Murcia "no deberán ser aportados por los solicitantes, siendo facilitados de oficio al Tribunal por la Dirección General competente en materia de función pública".

TERCERO.- Por resolución del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios de 8 de enero de 2018 se aprueba la relación de aspirantes con derecho a formar parte de la lista de espera para acceso al Cuerpo, Escala y Opción referidos. En ella consta la Sra. X.

CUARTO.- Con fecha 5 de abril de 2018 se dicta resolución provisional de la Presidente del Tribunal Calificador por la que se aprueba la relación de aspirantes que forman parte de la lista de espera.

La Sra. X figura con una puntuación de 7,2733 puntos en el apartado relativo a los ejercicios realizados. No se le reconoce puntuación alguna en los diversos apartados que se refieren a los servicios prestados a las Administraciones Públicas.

No consta que la opositora formulase contra esa resolución provisional la reclamación prevista en su apartado segundo.

QUINTO.- Por resolución definitiva de la Presidente del Tribunal Calificador de 25 de abril de 2018 se aprueba la relación de aspirantes que forman parte de la lista de espera. De nuevo en esta ocasión se le atribuye a la Sra. X la calificación referida y se la coloca con el número 18 de ordenación.

No consta que la opositora presentara en plazo el recurso de alzada al que se refiere el apartado tercero de la resolución.

SEXTO.- D.ª X presenta el 2 de enero de 2019 un escrito en el que expone que ha comprobado que en su puntuación no se reflejan los méritos relativos a los servicios que prestó como arquitecta para la Administración regional en el período comprendido entre el 9 de octubre de 2007 y el 30 de junio de 2011.

Asimismo, recuerda que en el artículo 14.1.3,a) de la orden de 17 de junio de 2004, ya citada, se indica que "los servicios prestados a la Administración Pública de la Región de Murcia no deberán ser aportados por los solicitantes, siendo facilitados de oficio al Tribunal por la Dirección General competente en materia de función pública".

Por ello, considera que la no atribución de puntuación alguna por parte del Tribunal Calificador constituye un error subsanable y solicita la valoración de los 3 años, 8 meses y 22 días correspondientes a los servicios que prestó a la Administración regional y la actualización de la posición que ocupa en la lista de espera una vez que se computen dichos méritos.

SÉPTIMO.- Según certificado expedido el 21 de febrero de 2019 por el Jefe de Sección del Registro General de Personal de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, la interesada prestó servicios en la Administración regional con la categoría de Técnico Titulado Superior, Especialidad Arquitecto, desde el 9 de octubre de 2007 a 30 de junio de 2011.

OCTAVO.- En un informe realizado el mismo 21 de febrero de 2019 por la Presidente del Tribunal Calificador explica que, después de que se publicara la relación de aspirantes a formar parte de la citada lista de espera, desde la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios se le remitieron en papel 6 certificados de experiencia, todos ellos firmados por la Jefa de Sección del Registro General de Personal el 12 de enero de 2018.

Sin embargo, destaca que ninguno de ellos se refería a D.ª X y que, por ese motivo, no se valoró la experiencia de la que pudiera gozar esa opositora. De igual forma, manifiesta que no se presentó ninguna reclamación contra las resoluciones por las que se aprobaron las listas provisional y definitiva de los aspirantes que formaban parte de la lista de espera.

NOVENO.- Con fecha 13 de mayo de 2019 el Jefe de Servicio de Régimen Jurídico, con el visto bueno de la Subdirectora General, emite un informe-propuesta en el que se considera adecuado proceder a la revisión de oficio de la resolución definitiva del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para acceso al Cuerpo Superior Facultativo ya citado, de 25 de abril de 2018, por la que se aprueba la relación de aspirantes que forman parte de la lista de espera y valorar los servicios prestados por la interesada a la Administración regional.

Previamente se había dado traslado a los trece integrantes de la lista de espera a los que podía afectar la posible estimación de la solicitud de valoración de méritos, presentando alegaciones una de ellas, D.ª Y, quien expone, entre otras circunstancias, que el 19 de noviembre de 2018 se efectuó un llamamiento para la provisión de ciertos puestos de trabajo en la Administración regional y que ella resultó adjudicataria de una plaza en régimen de interinidad en la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda.

DÉCIMO.- Tramitada la solicitud de la interesada por las normas del procedimiento de revisión de oficio a instancia de parte, y formulada la oportuna propuesta de resolución estimatoria de la solicitud, se recaba de este Consejo Jurídico el preceptivo Dictamen, que se evacua el 15 de noviembre de 2019 con el número 415/2019. En él se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del procedimiento de revisión de oficio, ya que la solicitud de rectificación promovida por la interesada reviste, en realidad, el carácter de recurso extraordinario de revisión, por lo que se instaba a la Consejería consultante a remitir las actuaciones al Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para que resolviera el recurso extraordinario de revisión en sentido estimatorio.

UNDÉCIMO.- Por resolución de 20 de noviembre de 2019, de la Presidente del Tribunal Calificador de las pruebas para acceso al Cuerpo Superior Facultativo, Escala Técnica Superior, Opción Arquitectura, se estima el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la interesada, en relación a la resolución definitiva de 25 de abril de 2018 de dicho Tribunal Calificador, por la que se aprueba la relación de aspirantes que constituyen la lista de espera contemplada en la base décima de la convocatoria.

En consecuencia, la puntuación inicialmente asignada a la Sra. X de 7,2733 debe pasar a ser de 65,2733 puntos tras la valoración de servicios prestados en la Comunidad Autónoma.

DECIMOSEGUNDO.- Por Orden de 12 de diciembre de 2019, de la Consejería de Presidencia y Hacienda, se modifica la lista de espera, que recoge a la Sra. X en el puesto número 5, con una puntuación de 65,2733.

DECIMOTERCERO.- El 30 de diciembre de 2019, la Sra. X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños que dice haber sufrido como consecuencia del error padecido por la Administración regional al no valorar en el procedimiento selectivo tantas veces mencionado los servicios prestados por la aspirante.

Considera la reclamante que, de no haberse cometido el indicado error, habría obtenido un nombramiento como interina el 19 de noviembre de 2018, fecha en la que se efectuó una adjudicación a quien figuraba en el número 5 de la lista de espera, que es la posición que inicialmente debió ocupar la Sra. X.

Solicita su incorporación inmediata a la Administración regional en la categoría correspondiente al proceso selectivo referido, una indemnización económica por los haberes dejados de percibir entre el 19 de noviembre de 2018 y el momento de su incorporación efectiva a la Administración Regional como Arquitecta. Calcula que, hasta el 31 de diciembre de 2019, la cantidad que le corresponde por este concepto asciende a 33.024,20 euros, tras detraer las cantidades percibidas como Profesora de Educación Secundaria entre el 11 de marzo y el 14 de junio de 2019.

Solicita, asimismo, el reconocimiento de los servicios prestados en la Opción Arquitectura, a efectos de futuros procedimientos selectivos.

Adjunta a la solicitud copia de diversa documentación referida al procedimiento administrativo que ha determinado la modificación de la lista de espera en el sentido pretendido por la reclamante, a dos llamamientos u ofertas de nombramiento como funcionario interino a los integrantes de la indicada lista, así como certificados de servicios prestados a la Administración regional y reconocimiento de trienios de la interesada.

DECIMOCUARTO.- Admitida a trámite la reclamación y designado instructor, procede éste a requerir a la interesada para que presente diversa documentación acreditativa de su vida laboral e ingresos económicos derivados de su eventual actividad laboral o profesional.

Presentada la documentación solicitada, constan servicios prestados como docente interina de sustitución en Educación Secundaria (entre el 11 de marzo y el 14 de junio y entre el 1 y el 8 de julio, todos de 2019, por los que percibió la cantidad de 10.438,64 euros) y en la Universidad Politécnica de Cartagena como profesora asociada en el Departamento de Arquitectura y Tecnología de la Edificación, durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2018 y el 31 de diciembre de 2019, con unas percepciones brutas de 25.870,99 euros. Así mismo se aportan las liquidaciones trimestrales de IVA presentadas como trabajadora autónoma, correspondientes al cuarto trimestre de 2018 y primer trimestre de 2019, en las que se reflejan unos ingresos de 900 y 1.500 euros, respectivamente.

En relación con dicha documentación, precisa la actora que sólo el periodo trabajado para la Consejería de Educación sería incompatible con el desarrollo de otra actividad pública, ya que su trabajo como profesora asociada a tiempo parcial en la UPCT sería compatible con su condición de funcionaria interina. También lo sería el trabajo desempeñado como profesional por cuenta propia. Respecto de esta labor profesional, afirma además la interesada que los trabajos facturados en ese periodo (por importe de 2.450 euros) corresponden a trabajos comprometidos con anterioridad y que debían ser finalizados.

DECIMOQUINTO.- Solicitado informe al Servicio de Selección acerca de los llamamientos que se realizaron a los integrantes de la lista de espera de constante referencia y las vicisitudes de aquellos que fueron nombrados, se informa que con fecha 19 de noviembre de 2018 se realizó un acto de adjudicación en el que se ofertó un nombramiento como funcionario interino por programas hasta el 31 de diciembre de 2018, para la ejecución del programa "Tramitación de expedientes de ayudas a las personas en situación de desahucio, de fomento del parque de vivienda en alquiler, ayuda a los jóvenes y de fomento de viviendas para personas mayores y con discapacidad", dependiente de la Dirección General de Ordenación del Territorio, Arquitectura y Vivienda de la Consejería de Fomento e Infraestructuras.

El puesto de trabajo le fue adjudicado a D.ª Y, que ocupaba el número 5 de la lista.

Por Orden de 21 de diciembre de 2018 se prorroga este nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2019.

Con fecha 2 de mayo de 2019 se realizó otro acto de adjudicación, en el que se ofertó un nombramiento como funcionario interino por sustitución por incapacidad temporal del titular del puesto de trabajo, dependiente de la Dirección General de Bienes Culturales de la Consejería de Turismo, Cultura y Medio Ambiente.

El puesto de trabajo le fue adjudicado a D. Z, quien ostentaba el puesto número 7 de la lista.

A la fecha del informe del Servicio de Selección (12 de febrero de 2020), la Sra. X consta como la primera aspirante disponible en la lista de espera.

DECIMOSEXTO.- A solicitud de la instrucción, se informa por la Consejería competente en materia de Educación acerca de los servicios prestados y las retribuciones percibidas por la interesada en su etapa de profesora de secundaria interina, confirmando la información aportada por la propia interesada (Antecedente Decimotercero de este Dictamen).

Del mismo modo, se incorpora al expediente un certificado de las percepciones retributivas de D.ª Y entre el 29 de noviembre de 2018 (fecha de inicio de la prestación de servicios) y el 31 de diciembre de 2019 (fecha de cese), por un total de 2.936,15 euros en 2018 y 38.369,44 euros en 2019, para un total de 41.305,59 euros.

Por su parte, el aspirante nombrado tras el acto de adjudicación de 2 de mayo de 2019, el Sr. Z, habría percibido un total de 24.584,13 euros correspondientes a sus retribuciones integras (descontados trienios) en el periodo comprendido entre el 14 de mayo y el 31 de diciembre de 2019.

DECIMOSÉPTIMO.- Conferido trámite de audiencia a la actora, el 28 de febrero de 2020 presenta escrito de alegaciones, en el que tras vista del expediente, advierte que aquél está centrado de forma casi exclusiva en el aspecto económico de la reclamación, por lo que insiste en su pretensión de reconocimiento de los servicios prestados para la Administración regional en calidad de arquitecta, de cara a futuros procedimientos concurrenciales.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 9 de marzo de 2020, el instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no ha quedado acreditada la concurrencia de todos los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial. A tal efecto incide en que, atendidas las circunstancias laborales y profesionales de la interesada, no cabe considerar de forma indubitada y cierta que hubiera aceptado el nombramiento ofertado en el acto de adjudicación del 19 de noviembre de 2018, toda vez que se refería a un nombramiento que inicialmente se preveía que tan solo tuviera un mes de duración y para cuya aceptación habría debido renunciar al trabajo que venía desempeñando en la Universidad Politécnica. De ahí que considere que "parece poco lógico renunciar al trabajo en la UPCT que se prolonga más allá de 31 de diciembre de 2018 para prestar servicios en la CARM un solo mes".

Del mismo modo, considera que el daño alegado no sería antijurídico ante la pasividad de la interesada en solicitar su resarcimiento, toda vez que no utilizó las vías de recurso que el procedimiento selectivo ponía a su disposición y que hubieran permitido advertir el error padecido por la Administración de forma temprana, sino que esperó hasta el 2 de enero de 2019, más de siete meses desde que se dictó la resolución definitiva del Tribunal Calificador (de 25 de abril de 2018) en la que ya se indicaba la puntuación asignada en la lista de espera, para solicitar su rectificación.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen mediante comunicación interior de fecha 28 de julio de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico, y 81.2 LPACAP, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.

SEGUNDA.- Legitimación y plazo.

I. La reclamación ha sido presentada por quien sufre en su patrimonio los efectos dañosos de la actividad administrativa, que identifica con la pérdida de haberes económicos y derechos administrativos de los que se vio privada por el anormal funcionamiento del servicio público de selección de personal. Resulta obligado, en consecuencia, reconocer a la actora la condición de interesada en el procedimiento en los términos establecidos en los artículos 4 LPACAP y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y su legitimación para pretender el resarcimiento de aquel daño.

II. La reclamación se ha presentado dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPACAP, para los supuestos en que la reclamación se fundamente en la anulación en vía administrativa o contenciosa de un previo acto administrativo. En el supuesto sometido a consulta, la solicitud de indemnización parte de la estimación del recurso extraordinario de revisión formulado por la interesada frente a la baremación de sus méritos.

Consta en el expediente que la resolución del Tribunal Calificador por la que se estima el recurso se dicta el 27 de noviembre de 2019 y, si bien no se ha incorporado a las actuaciones la acreditación de la notificación de dicho acto a la interesada, lo cierto es que la presentación de la reclamación el 30 de diciembre siguiente, apenas un mes después de estimado el recurso, ha de reputarse temporánea.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio público a cuyo funcionamiento se imputa la presunta lesión indemnizable. En este caso, la Administración regional, en tanto que autora del acto administrativo del Tribunal Calificador por ella nombrado del que se deriva el daño.

TERCERA.- Procedimiento y necesidad de completar la instrucción.

I. Se ha seguido el procedimiento previsto en la LPACAP para la tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, obrando en el expediente el trámite de audiencia al interesado.

Ha de advertirse, no obstante, que no consta en el expediente el preceptivo informe del servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable (art. 81.1 LPACAP). En efecto, el acto administrativo al que se imputa el daño fue dictado por el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas y, según se deduce del expediente correspondiente a la tramitación del recurso extraordinario de revisión, la causa del error en que incurrió el órgano colegiado fue que no se le hizo llegar por el Registro de Personal la oportuna certificación relativa a la vida administrativa de la actora (Antecedente Octavo del Dictamen 415/2019 de este Consejo Jurídico y Séptimo del presente Dictamen).

En la medida en que el acto pretendidamente dañoso fue dictado por el órgano de selección, cabría identificar el informe preceptivo exigido por el artículo 81.1 LPACAP con el del propio Tribunal Calificador, pero lo cierto es que en rigor tal informe ha de ser el del Servicio de Gestión de Personal de la Dirección General de la Función Pública, unidad administrativa ésta de la que depende el indicado Registro de Personal (art. 61.2 del Decreto 32/2006, de 21 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la entonces Consejería de Economía y Hacienda), cuya omisión en el traslado de información al órgano de selección fue determinante de la decisión de éste. De ahí que, en rigor, el servicio causante del presunto daño sería el de Gestión de Personal.

Procede, en consecuencia, que se complete la instrucción del procedimiento con el preceptivo informe del servicio cuyo funcionamiento haya causado la presunta lesión indemnizable, esto es, el Servicio de Gestión de Personal.

II. Procedería, además, que el Servicio de Gestión de Personal se pronunciara sobre un extremo que resulta relevante para la decisión del procedimiento, como es la compatibilidad o incompatibilidad entre el desempeño docente de la actora en la Universidad como profesora asociada y el nombramiento como arquitecta interina de la Administración regional.

En efecto, la propuesta de resolución sostiene, aun de forma meramente tácita o implícita, la incompatibilidad entre ambos puestos, pues para afirmar que el daño alegado carecería de la nota de certeza necesaria para considerarlo como un daño efectivo y, en consecuencia resarcible, parte de entender que la interesada nunca habría aceptado un nombramiento de un mes de duración si al hacerlo hubiera de renunciar a la docencia universitaria que desde el año 2012 (informe de vida laboral aportado por la propia actora) venía impartiendo en Cartagena.

Afirma la actora, por el contrario, que en la medida en que dicha labor docente la desarrolla en la modalidad de profesora asociada a tiempo parcial, sería compatible con la prestación de servicios para la Administración regional como arquitecta interina, conforme al art. 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (LI).

Cabe partir del principio fundamental que inspira toda la LI y que no es otro que el de la dedicación del personal al servicio de las Administraciones Públicas a un solo puesto de trabajo, sin más excepciones que las que demande el propio servicio público. Así, el artículo 1.1 de la indicada Ley dispone que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la misma no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

En el caso sometido a consulta, la interesada viene desempeñando desde 2012 tareas docentes en una Universidad pública bajo la modalidad contractual de profesora asociada a tiempo parcial, por lo que su nombramiento como funcionaria interina de la Administración regional supondría el desempeño simultáneo de dos puestos de trabajo en el sector público.

Como bien apunta la interesada, la figura contractual que la une a la Universidad está contemplada expresamente por la LI como excepción a la prohibición de simultanear dos puestos de trabajo en el sector público. Su artículo 4.1 establece que podrá autorizarse la compatibilidad, cumplidas las restantes exigencias de esta Ley, para el desempeño de un puesto de trabajo en la esfera docente como Profesor universitario asociado en régimen de dedicación no superior a la de tiempo parcial y con duración determinada. Dicha excepción es luego reiterada en el artículo 16 de la misma Ley.

Ahora bien, para que proceda la compatibilidad entre ambos puestos no basta con que uno de ellos sea de profesor asociado, como parece entender la interesada, pues el precepto citado previene expresamente que, además, habrán de cumplirse "las restantes exigencias de la Ley". Entre estas exigencias, se encuentran las que afectan al estricto cumplimiento de los deberes inherentes al puesto de trabajo (art. 1.3 LI), que podría verse dificultado o impedido en atención al horario de impartición de las clases en la Universidad, a menudo coincidente con el horario ordinario de prestación del trabajo en la Administración regional, o a la dedicación necesaria para la preparación de aquéllas y la realización de otras tareas propias de los profesores asociados como las de tutoría y evaluación del alumnado. De ahí que el artículo 3 LI disponga que para el ejercicio de la segunda actividad será indispensable la previa y expresa autorización de compatibilidad, que no supondrá modificación de jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en ambos. Del mismo modo la Ley establece limitaciones de carácter retributivo en atención a las cuantías de las percepciones económicas, conforme se establece en el artículo 7 LI.

En la aplicación de este régimen de incompatibilidades al supuesto que constituye el objeto de la consulta, surge la duda acerca de que pudiera haberse llegado a autorizar la compatibilidad entre el puesto de trabajo de interina que la interesada manifiesta que debería habérsele ofrecido el 19 de noviembre de 2018 y su puesto de trabajo como profesora asociada a tiempo parcial en la Politécnica de Cartagena. Y ello porque no habiendo aportado al expediente información relativa al régimen de dedicación contemplado en su contrato con la Universidad ni el horario que viene obligada a cumplir en el desarrollo de las labores docentes, lo cierto es que el certificado evacuado por la Unidad de Recursos Humanos de la referida institución docente señala que la interesada "es profesora asociada en el Departamento de Arquitectura y Tecnología de la Edificación y ha percibido durante el periodo de noviembre de 2018 a diciembre de 2019 las siguientes retribuciones: ...25.870,99 euros", con los descuentos que allí se expresan.

Tales percepciones económicas en un periodo de 13 meses (del 1 de noviembre de 2018 al 31 de diciembre de 2019) y ante la ausencia de información adicional acerca del concepto en que se devengaron, inducen a pensar que la dedicación a la Universidad de la interesada es muy intensa, toda vez que de conformidad con las tablas salariales publicadas por la propia UPCT en su web para el año 2020 (https://www.upct.es/recursos_humanos/docs/105Tablas_salariales_UPCT_2020_PDI_laboral.pdf), los profesores asociados con la mayor dedicación horaria que allí se contempla (12 horas) perciben un sueldo anual de 8.881,18 euros, más trienios.

A la luz de tales circunstancias y dado que, como se ha señalado, ha de completarse la instrucción con la incorporación al procedimiento del informe del servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, sería conveniente que el Servicio de Gestión de Personal de la Dirección General de Función Pública (unidad a la que, además de la llevanza del Registro de Personal, también compete la tramitación de las solicitudes de autorización de compatibilidad) se pronunciara acerca de si, a la luz de las circunstancias expuestas, la normativa en materia de incompatibilidades y los criterios interpretativos de aquélla que acostumbre aplicar, podrían llegar a considerarse compatibles los puestos de trabajo de arquitecta, bajo la modalidad de funcionaria interina por programas (nombramiento derivado del acto de adjudicación efectuado el 19 de noviembre de 2018 a D.ª Y y que la interesada afirma que le habría correspondido a ella), y de profesora asociada en la UPCT.

Y es que, como bien apunta la propuesta de resolución, de confirmarse la aparente incompatibilidad entre ambas prestaciones de servicios, el daño alegado no revestiría las características de certeza, realidad y efectividad que se exigen (art. 32.2 LRJSP) para considerarlo indemnizable.

Cabe recordar que, en estos supuestos de frustración de eventuales llamamientos de una lista de espera para prestar servicios en la Administración, el Consejo de Estado considera que la inclusión en la lista de aspirantes o en un determinado número de orden de la misma no determina por sí mismo la existencia de un derecho consolidado a la obtención de un concreto puesto de trabajo, sino una simple expectativa de obtenerlo, cuya frustración no puede considerarse indemnizable a los efectos de una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración (entre otros, Dictámenes números 2.486 y 2.495, ambos del año 2003). Según este criterio, en tales supuestos las reclamaciones se basan en meras hipótesis carentes de la efectividad necesaria para poder indemnizar, pues se reclaman unos ingresos por servicios no efectivamente prestados por los interesados y respecto de los cuales no es posible determinar si hubiesen ocupado las plazas que, según su interpretación de los hechos, debían habérseles ofertado.

No obstante, sí admite el Alto Órgano Consultivo la indemnización de la frustración de determinadas situaciones interinas o derechos en fase de formación, que exceden de las meras expectativas, cuando las circunstancias concurrentes permiten rodear de verosimilitud o convicción al hecho de que fue precisamente la actuación administrativa y no cualquier otra circunstancia o voluntad la que privó al particular de alcanzar o consolidar la situación o el derecho, que sin la intervención administrativa se habría producido de forma muy probable o casi segura.

En este sentido, en el Dictamen 183/2015, el Consejo de Estado sostiene que "entre la posición que ostenta el titular de un derecho consolidado y la que corresponde a quien alberga simples expectativas existe una amplia variedad de posiciones intermedias entre las que se incluyen, por ejemplo, los conocidos en la doctrina clásica como "derechos potestativos" o "de formación jurídica" o las llamadas "situaciones interinas" que, frente a las situaciones definitivas creadas por derechos subjetivos plenamente desenvueltos, se configuran como situaciones provisionales en las que un sujeto es titular de un derecho incierto o en fase de formación que, no obstante, también es digno de protección jurídica.

Partiendo de este razonamiento, es preciso reconocer que la exclusión del proceso selectivo en el que intervino el Sr. ..., que vino motivada por una circunstancia ajena a su voluntad y no susceptible de ser controlada por él, le privó de la posibilidad verosímilmente admisible de quedar incluido en la lista definitiva de aprobados y de culminar el referido proceso de selección mediante su nombramiento y toma de posesión. A juicio del Consejo de Estado, esa pérdida de la oportunidad de culminar tal proceso ocasionó al Sr. ... un perjuicio real y efectivo que no tenía el deber jurídico de soportar y que, como tal, merece ser indemnizado".

En aplicación de esta doctrina al supuesto de la consulta y atendidos los datos que ofrece el expediente, de confirmarse la imposibilidad de compatibilizar los dos puestos de trabajo, no cabrá entender como cierto e indubitado que la interesada habría aceptado el nombramiento que debería habérsele ofrecido en el acto de adjudicación del día 19 de noviembre de 2018, pues no resultaría verosímil que aquélla, puesta en la tesitura de optar (art. 10 LI) entre su puesto docente, que venía desempeñando de forma estable desde seis años antes y con unas retribuciones superiores a los 20.000 euros anuales, y un nombramiento como interina de una duración prevista de apenas un mes (aunque más tarde se prorrogara por un año más), hubiera elegido este último. Todo ello impediría alcanzar la convicción de que la interesada, de habérsele ofrecido el nombramiento como interina lo habría aceptado y lo habría desempeñado, devengando así el derecho al cobro de las retribuciones propias del mismo que ahora reclama. Ello, a su vez, impediría considerar el daño alegado como real, cierto y efectivo.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, toda vez que procede completar la instrucción del procedimiento con la incorporación de los informes del servicio presuntamente responsable del daño reclamado sobre los extremos indicados en la Consideración tercera de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.