MEMORIA 2021 -- Sobre revisión de oficio de actos y disposiciones de carácter general -- Revisión de oficio en el ámbito del empleo público -- Suspensión del procedimiento para resolver y notificar la resolución de los procedimientos de revisión de oficio en aquellos supuestos en los que se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración -- Acerca de la posibilidad de que el inicio de la suspensión de un procedimiento se pueda retrotraer, de manera válida, al momento en que se solicitan los informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración

Dictamen nº 15/2021

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 29 de enero de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación y Cultura (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 16 de noviembre de 2020 (COMINTER 336393/2020), sobre revisión de oficio de la Orden de 8 de noviembre de 2019, de la Consejería de Educación y Cultura, por la que se reconoce a la funcionaria de carrera del cuerpo de maestros D.ª X la especialidad 032 Lengua Extranjera: Inglés (expte. 223/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2019 la Jefa de Servicio de Planificación y Provisión de Efectivos, con el visto bueno de la Directora General de Planificación y Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Universidades, emite un informe que concluye con la propuesta de que se determine si procede iniciar un procedimiento de revisión de oficio de la Orden de la titular de dicho departamento, de 8 de noviembre de ese año, por la que se hizo pública la adquisición de nuevas especialidades por el personal funcionario de carrera del cuerpo de maestros.

Según se expone en los antecedentes de dicho documento, en el año 2013 se estableció un procedimiento para que los funcionarios de carrera del cuerpo de maestros pudieran adquirir nuevas especialidades si cumplían los requisitos que para ello se recogían en el anexo del Real Decreto 1594/2011, de 4 de noviembre, por el que se establecen las especialidades docentes del Cuerpo de Maestros que desempeñen sus funciones en las etapas de Educación Infantil y de Educación Primaria reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

El 12 de abril de 2019 D.ª X solicitó que se le reconocieran las especialidades de Pedagogía Terapéutica y de Lengua Extranjera Inglés y aportó para ello el Título de Grado en Primaria, con menciones en Pedagogía Terapéutica y en Enseñanza y Aprendizaje de la Lengua Inglesa, concedido por la Universidad Internacional Isabel I de Castilla. También presentó el certificado Trinity ISE II.

Una vez concluido el procedimiento, por medio de la referida Orden de 8 de noviembre de 2019, de la Consejería de Educación y Cultura, se hizo público el reconocimiento de nuevas especialidades a los funcionarios que lo habían solicitado, entre ellos a la Sra. X.

Días más tarde se comunicó dicha disposición al Servicio de Personal Docente para que anotase en los expedientes personales de cada uno de los maestros las nuevas especialidades que se les habían reconocido.

Sin embargo, por parte de dicho Servicio se advirtió que se había producido un error en la concesión de la especialidad de Lengua Extranjera Inglés a Dª X porque no reunía los requisitos de titulación necesarios para ello. Y esa es la razón de que se proponga dilucidar si corresponde incoar la mencionada revisión de oficio.

SEGUNDO.- Previo informe favorable del Servicio Jurídico de la Consejería, el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia adopta el 27 de febrero de 2020 el acuerdo de incoar el citado procedimiento de revisión de oficio de la Orden de 8 de noviembre también mencionada.

También se nombra a la instructora del procedimiento y se dispone que se notifiquen esas decisiones a la Sra. X.

TERCERO.- El 24 de septiembre de 2020 se concede audiencia a la funcionaria mencionada para que pueda tomar vista del expediente, formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estime pertinentes.

Sin embargo, se entiende que la destinataria rechazó la notificación que se le hizo ese mismo día por medios electrónicos y no consta que haya hecho uso del citado derecho de audiencia.

CUARTO.- Con fecha 15 de octubre de 2020 se formula propuesta de que el Consejo de Gobierno declare la nulidad de pleno derecho de la Orden ya referida, por concurrir la causa prevista en el artículo 47.1, f) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), esto es, tratarse de un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para ello.

QUINTO.- Aunque no se contiene en el expediente algún documento que así lo acredite, se deduce de la lectura de las actuaciones remitidas que el 19 de octubre de 2020 se recabó el informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos, de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 7.1,l) de la Ley 4/2004, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

SEXTO.- Obra en el expediente un informe jurídico realizado el 20 de octubre en el que se propone al Consejo de Gobierno que acuerde la suspensión del plazo máximo establecido para resolver la revisión de oficio de la Orden de 8 de noviembre de 2019, de la Consejería de Educación y Cultura, con efectos desde la solicitud del preceptivo dictamen a la Dirección de los Servicios Jurídicos hasta que se reciba en la Consejería.

Y del mismo modo, la propuesta formulada en ese sentido, el día siguiente, por la titular del referido Departamento al Consejo de Gobierno.

SÉPTIMO.- Por acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de octubre de 2020 se suspende el plazo del procedimiento de revisión de oficio señalado con efectos desde la solicitud del preceptivo dictamen a la Dirección de los Servicios Jurídicos hasta que se reciba.

OCTAVO.- La Dirección de los Servicios Jurídicos emite el 6 de noviembre de 2020 un informe en el que considera que existe fundamento jurídico suficiente para declarar la nulidad de la citada Orden de 8 de noviembre de 2019 dado que la funcionaria ya nombrada carecía de los requisitos exigidos para que se le reconociera la especialidad 032 Lengua Extranjera: Inglés.

NOVENO.- Obra en el expediente un informe elaborado por el Servicio Jurídico de la Consejería consultante el 10 de noviembre de 2020 en el que se propone que el Consejo de Gobierno levante la suspensión del presente procedimiento de revisión de oficio.

Y asimismo, la propuesta formulada en ese sentido, con esa misma fecha, por la titular de la citada Consejería al Consejo de Gobierno.

DÉCIMO.- También se contiene en las presentes actuaciones una certificación expedida por el Secretario del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, el 12 de noviembre de 2020, en la que se recoge el acuerdo adoptado con esa misma fecha, por dicho órgano estatutario, de levantar la suspensión del procedimiento con efectos desde el día en que se recibió el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos.

UNDÉCIMO.- En tal estado de tramitación del procedimiento se remite el expediente a este Consejo Jurídico, en solicitud de Dictamen, el 16 de noviembre de 2020, que tiene entrada en el registro de este órgano el mismo día.

DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre tiene entrada en este Órgano consultivo una comunicación interior de la Secretaría General de la Consejería consultante con la que adjunta una certificación del acuerdo adoptado el día 26 de dicho mes por el Consejo de Gobierno.

En su virtud, se acuerda, en primer lugar, suspender el plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio que aquí se trata "con efectos desde la solicitud del preceptivo dictamen del Consejo Jurídico hasta la recepción del mismo en la Consejería de Educación y Cultura" y, en segundo, notificar a la interesada el citado acuerdo de suspensión del plazo máximo para resolver.

Junto con la comunicación se adjunta una certificación expedida por el Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica Habilitada de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM) de cuya lectura se deduce que a la interesada se notificó dicho acuerdo de suspensión el 27 de noviembre de 2020.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en los artículos 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), y 106.1 LPACAP, dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo por nulidad de pleno derecho.

SEGUNDA.- Acto revisable; plazo para promover la revisión de oficio, órgano competente para resolver y procedimiento seguido.

I. Es objeto del procedimiento de revisión del que aquí se trata la Orden de 8 de noviembre de 2011, de la Consejería de Educación y Cultura, por la que se hace pública la adquisición de nuevas especialidades por el personal funcionario de carrera del cuerpo de maestros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.b del Real Decreto 1594/2011 de 4 de noviembre.

Dicha disposición fue dictada por la Directora General de Planificación Educativa y Recursos Humanos por delegación de la Consejera de Educación y Cultura. De acuerdo con lo que establece el artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, "Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante".

Por otra parte, el artículo 28,d) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (LORJA) dispone que ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los Consejeros. Por lo tanto, como en ella misma se señala, la orden referida pone fin a la vía administrativa.

En ese sentido, hay que recordar que el artículo 106.1 LPACAP previene que las Administraciones Públicas puedan declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la propia ley.

II. Por lo que se refiere al requisito temporal para el ejercicio de la acción, se debe recordar que no existe límite para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPACAP determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento. La acción de nulidad es imprescriptible ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPACAP.

Por lo tanto, se puede considerar que, en el presente supuesto y tomado en consideración el tiempo transcurrido, la Administración regional puede ejercitar su facultad de revisión.

III. Acerca del órgano competente para resolver el presente procedimiento no existe duda de que se trata del Consejo de Gobierno porque el artículo 33.1,a) LORJA le reconoce competencia para la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativos nulos que hubiesen sido dictados por los Consejeros.

IV. En relación con el procedimiento de revisión seguido cabe afirmar que se han cumplimentado los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV de la LPACAP, denominado "De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común", dado que el artículo 106 LPACAP no regula un procedimiento específico que se deba seguir en la revisión de oficio.

De esta forma, se advierte que se ha concedido audiencia a la funcionaria afectada por la revisión, se han recabado los informes preceptivos, singularmente el de la Dirección de los Servicios Jurídicos, y se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución.

TERCERA.- Determinación del día de expiración del plazo máximo de duración del procedimiento después de la suspensión de los procedimientos provocada por la declaración del estado de alarma motivado por la pandemia del COVID-19.

I. El artículo 106.5 LPACAP dispone que "Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo". Por su parte, el artículo 21.3,a) de ese mismo Cuerpo legal determina que en esos supuestos el plazo de duración de un procedimiento se cuenta desde la fecha del acuerdo de iniciación. Además, el apartado 1 de dicho artículo 21 impone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

En cuanto a los efectos del transcurso del mencionado plazo de seis meses previsto para resolver y notificar la resolución del procedimiento, el primer artículo citado distingue si el procedimiento de revisión se ha iniciado de oficio o a solicitud de parte interesada, de manera que cuando no se haya dictado la resolución (y notificado) en el plazo indicado, en el primer caso se produciría la caducidad del procedimiento y, en el segundo, la desestimación presunta por silencio administrativo.

No resulta necesario señalar que el plazo al que se refiere dicho precepto está fijado en meses y que éste se cuenta de fecha a fecha y que concluye el mismo día del mes de vencimiento, salvo que en ese mes no hubiera día equivalente al de inicio del procedimiento o que ese último día del plazo fuese inhábil (art. 30, apartados 4 y 5 LPACAP).

En ese sentido, se debe recordar que el Consejo de Gobierno adoptó el acuerdo de iniciación del procedimiento (art. 21.3,a) LPACAP) el 27 de febrero de 2020 y que, en consecuencia, la caducidad del procedimiento se hubiera producido 6 meses más tarde, es decir, el 27 de agosto de ese año.

Sin embargo, también conviene advertir que la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispuso la suspensión (ese mismo día) del cómputo de los plazos administrativos hasta que se reanudara, lo que se produciría en el momento en que perdiera vigencia ese Real Decreto o, en su caso, las sucesivas prórrogas del mismo.

Por su parte, el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará".

Asimismo, la Disposición derogatoria única, apartado segundo, del citado Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, dispuso que "Con efectos desde el 1 de junio de 2020, queda derogada la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo".

De este modo, entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020 (puesto que el 1 de junio se reanudó el cómputo) transcurrieron 79 días (que es la suma de los 18 días que restaban del mes de marzo, de los 30 días de abril y de los 31 del mes de mayo), en que los plazos de los procedimientos administrativos estuvieron suspendidos.

En consecuencia, al día siguiente al que hubiese sido el final del plazo señalado, es decir, el 27 de agosto de 2020, se debe añadir el número de días que duró la suspensión del procedimiento, concretamente 79, de manera que el nuevo plazo de finalización del procedimiento venció el 14 de noviembre de 2020.

A su vez, como ese último día del nuevo plazo así establecido fue sábado, y por ello inhábil, como también lo era el domingo siguiente (art. 30.2 LPACAP), se debe entender prorrogado al primer día hábil siguiente (art. 30.5 LPACAP), que en este caso fue el lunes 16 de noviembre, que es la fecha que debe ser considerada como de finalización del procedimiento a todos los efectos. Conviene destacar, por lo que luego se dirá, que ese día fue precisamente en el que se presentó la solicitud de Dictamen ante este Órgano consultivo.

CUARTA.- Acerca de la caducidad del presente procedimiento de revisión de oficio por haber transcurrido el plazo de seis meses dispuesto legalmente sin que se haya dictado la correspondiente resolución.

En relación con esta cuestión resulta necesario recordar la advertencia que se formula en el Dictamen núm. 26/2018 de este Consejo Jurídico respecto de la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos de revisión de oficio en aquellos supuestos en los que se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración.

Y ello, porque también se aprecia que en la instrucción del procedimiento al que se refiere el presente Dictamen se ha considerado que cabía amparar en el motivo contemplado en el artículo 22.1,d) LPACAP la suspensión del procedimiento, una vez recabado el informe a la Dirección de los Servicios Jurídicos, de modo que, se declaró asimismo la suspensión del plazo de tramitación de la presente revisión.

Pues bien, conviene recordar que este Consejo Jurídico ya señaló en ese citado y anteriores pronunciamientos que no cabía calificar el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos como preceptivo y determinante, a los efectos de aplicar el artículo 42.5,c) de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Así, en el Dictamen núm. 146/2013 reiteró la doctrina anterior plasmada en el Dictamen núm. 104/2010 y afirmó que dicho informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos no goza del carácter adecuado para que se pueda producir el citado efecto suspensivo.

En el citado Dictamen núm. 146/2013 se indicó que "la Consejería fundó tal suspensión en el artículo 42.5,c) LPAC, que permite tal medida cuando en el procedimiento deban solicitarse informes que sean "preceptivos y determinantes del contenido de la resolución", considerando dicho órgano como tal el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, apreciación que no resulta correcta, pues aunque dicho informe reúne la condición de preceptivo según el artículo 7.1,l) de la Ley 4/04, de 22 de octubre, de Asistencia Jurídica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el mismo no puede calificarse de determinante del contenido de la resolución.

En efecto, aunque resulta difícil dar una respuesta apriorística y para todos los casos respecto de lo que haya de entenderse como informe determinante a los efectos del citado artículo 42.5,c) LPAC, en principio puede señalarse que es aquél que, por su singular contenido o función, el órgano competente ha de tener necesariamente a la vista para poder resolver expresamente (Dictamen de este Consejo Jurídico nº 181/09 y Dictamen del Consejo de Estado nº 2.072/99, de 8 de julio), no bastando, pues, para poder resolver válidamente el procedimiento, que se haya solicitado su emisión (como, por el contrario, es lo propio en el caso de los informes meramente preceptivos). Así parece deducirse del artículo 83.3 LPAC, siendo tal necesidad de tener a la vista estos informes preceptivos y "determinantes" lo que justifica que, en tanto no se obtengan, se pueda interrumpir el plazo máximo para la resolución del procedimiento, si bien el citado artículo 42.5,c) LPAC establece un límite temporal en la suspensión de dicho plazo máximo, para evitar con ello una excesiva pendencia del procedimiento.

En la materia de revisión de oficio de actos administrativos que ahora nos ocupa, regulada en los artículos 102 y siguientes LPAC, el único informe de naturaleza jurídica que, en principio y sin perjuicio de las circunstancias de cada caso, puede calificarse como determinante del contenido de la resolución final es el dictamen de este Consejo Jurídico, pues el citado precepto lo configura como parcialmente vinculante, en el sentido de que la Administración regional no puede declarar la nulidad del acto sometido a revisión si no es con el informe favorable de dicho órgano consultivo. Por el contrario, el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos es preceptivo, pero no existe regulación normativa o circunstancia alguna especial que permita configurarlo, además, como determinante del contenido de la posterior resolución, como exige el comentado precepto de la LPAC para que pueda tener el indicado efecto suspensivo".

La vigencia de esta consolidada doctrina, que se alinea con las de otros Órganos Consultivos (así, los Dictámenes núms. 131 y 406 de 2015 del Consejo Consultivo de Castilla y León y el núm. 352/2013 del Consejo de Estado, entre otros), ha de ser objeto de nueva consideración a la luz de los cambios operados por la LPACAP en el régimen de plazos del procedimiento administrativo, dado que posibilita la suspensión del plazo máximo legal de resolución del procedimiento cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración.

Por lo tanto, es evidente la diferencia que existe entre la dicción literal del art. 22.1,d) LPACAP y la del artículo 42.5, c) LPAC, pues si ésta anudaba el efecto suspensivo a la petición de informes no sólo preceptivos sino, además, determinantes de la resolución a adoptar en el procedimiento en cuestión, la nueva regulación elimina la exigencia expresa del carácter determinante del informe, de modo que, prima facie, la solicitud de cualquier informe preceptivo, sea o no determinante, habilitaría a la Administración para suspender el transcurso del plazo de resolución.

Si bien esta solución es la que parece apuntar la literalidad del primer precepto, no ha de olvidarse que la suspensión del procedimiento en los supuestos establecidos en el artículo 22.1 LPACAP es meramente potestativa, frente a lo que acontece con los supuestos enumerados en el apartado 2 del mismo precepto. Como ha expuesto de manera muy ilustrativa el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 960/2007, "la suspensión del plazo del procedimiento no se verifica de modo automático ni necesario. Se trata de una potestad de la Administración que instruye el procedimiento, que puede hacerlo o no al amparo de la ley".

Por ese motivo, continúan siendo aplicables los criterios hermenéuticos que han venido rigiendo la interpretación de las causas o supuestos de suspensión, singularmente aquellos que abogan por su carácter restrictivo y que vinculan la decisión suspensiva a la finalidad a que tales supuestos responden, que no es otra que la de evitar que la Administración, que ha actuado de forma diligente en la instrucción del procedimiento, se vea imposibilitada de resolver y notificar en plazo (dando lugar a consecuencias como la caducidad del procedimiento), por causas ajenas a ella o por circunstancias que escapan a su control. Imposibilidad que puede afectar no sólo a la vertiente formal del procedimiento sino también trascender al aspecto material o sustancial de la decisión a adoptar, cuando el informe tiene por objeto ilustrar o facilitar a la Administración los elementos de juicio necesarios para el mejor acierto en su actuación y en el dictado de una resolución cabal.

No ha de obviarse, además, que determinada doctrina, en interpretación conjunta e integradora de los preceptos relativos a la suspensión del plazo para resolver (art. 22.1,d) LPACAP) y de los que disciplinan la emisión de informes (art. 80, apartados 3 y 4, LPACAP), en comparación con los anteriores artículos 42.5,c) y 83.3 LPAC sobre las mismas materias, abogan por el mantenimiento de la categoría de los informes determinantes, aun sin plasmación expresa en la Ley, como aquélla que permitiría suspender el plazo de tramitación del procedimiento.

De hecho, cabe añadir ahora que resulta habitual que la doctrina administrativista hable de los informes habilitantes como aquella categoría que hace posible llevar a cabo una actuación administrativa concreta, que no podría realizarse en contra del parecer que hubiese emitido el órgano consultivo correspondiente. Resulta necesario destacar que estos dictámenes, en el caso de que fuesen favorables, no impondrían que la actuación administrativa se ejecutase necesariamente. Sólo habilitarían o posibilitarían que se llevase a efecto.

Y, precisamente, se citan como ejemplo de este tipo de informes habilitantes los Dictámenes que el Consejo de Estado o los órganos consultivos autonómicos equivalentes deben emitir para que se pueda declarar nulo de pleno derecho un acto o una disposición general en un procedimiento de revisión de oficio. En tal caso, como se previene en el artículo 106.2 LPACAP, si el dictamen es contrario a la revisión, no puede revisarse el acto o disposición, pero si es favorable, la Administración puede revisarlo, pero no ha de hacerlo necesariamente.

Por otra parte, resulta adecuado abogar por una utilización prudente de la habilitación suspensiva del procedimiento por parte de los instructores, que evite el abuso de dicha facultad, máxime cuando, como ocurre en el supuesto objeto de consulta, se trata de un procedimiento que vio ampliado legalmente su plazo máximo de tramitación pues pasó de tres (art. 102 LPAC) a seis meses (art. 106 LPACAP). Lo contrario podría producir como efecto que las sucesivas suspensiones incrementaran de forma significativa la duración real de los procedimientos (la suspensión puede acordarse por un máximo de tres meses, conforme dispone el artículo 22.1, d) LPACAP), en claro perjuicio de los principios que han de informar la actuación administrativa, singularmente los de seguridad jurídica, responsabilidad, interdicción de la arbitrariedad, eficacia (arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución Española), racionalización y agilidad de los procedimientos (art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), y del interés de los ciudadanos en obtener una pronta respuesta de la Administración a sus pretensiones.

A la luz de tales reflexiones, reitera una vez más el Consejo Jurídico lo que ya resaltó en el citado Dictamen núm. 26/2018 y es que, con carácter ordinario y salvo que concurran circunstancias singulares que así lo aconsejen -como se verá seguidamente- y se justifiquen debidamente en el expediente, no habría de declararse la suspensión del transcurso del plazo máximo de resolución cuando en el procedimiento de revisión de oficio se solicite el informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos, pues existe otra institución que, como superior órgano consultivo en materia de gobierno y administración de la Comunidad Autónoma (art. 1 LCJ), ha de intervenir preceptivamente en el mismo procedimiento y que está llamado a pronunciarse en Derecho sobre las mismas cuestiones que son objeto del informe de la citada Dirección.

Dicho órgano no es otro que este Consejo Jurídico, cuya solicitud de Dictamen es la que podría motivar el efecto suspensivo del que aquí se viene hablando, no sólo por la ya indicada relevancia del mismo en orden a la decisión administrativa a adoptar, dado su carácter obstativo, parcialmente vinculante o habilitante, sino también por su ubicación al final del procedimiento como último trámite que precede de forma inmediata a la resolución.

Sentado lo anterior y para evitar introducir elementos indeseables de confusión, también conviene recordar que en la Memoria de este Consejo Jurídico del año 2018 se explicó que "Teniendo en cuenta ello, debe decirse que, en principio, los supuestos en los que, como el objeto de Dictamen, se propone la revisión de oficio de un acto de adjudicación de un contrato administrativo, son más proclives a encajar en la excepción a que se refiere el Dictamen 26/2018 citado para que se pueda ejercitar la potestad de suspensión del procedimiento al solicitar el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, siempre que tal declaración de caducidad pueda acarrear graves perjuicios para el buen funcionamiento de los servicios públicos o, lo que es lo mismo, para el interés general".

En consecuencia, se hace evidente que el día siguiente a aquel en se presentó la solicitud de Dictamen en este Órgano consultivo, esto es, el 17 de noviembre de 2020, se produjo la caducidad del procedimiento de revisión de oficio sobre el que aquí se trata.

QUINTA.- Acerca de la posibilidad de que el inicio de la suspensión de un procedimiento se pueda retrotraer, de manera válida, al momento en que se solicitan los informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración.

Ya se ha aclarado más arriba que la caducidad de la presente revisión de oficio se produjo el 17 de noviembre del presente año. Pero procede recordar, asimismo, que el 30 de noviembre se recibió en este Consejo Jurídico (Antecedente undécimo) una certificación del acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno el día 26 de ese mes en el que se dispone la suspensión del procedimiento "con efectos desde la solicitud del preceptivo dictamen al Consejo Jurídico".

Y conviene resaltar también que el día en que se remitió la solicitud de Dictamen a este órgano consultivo fue el 16 de noviembre de 2020, fecha que coincide con la del último día del que disponía la Administración regional para resolver la revisión de oficio y notificar la decisión a la interesada en el procedimiento. La cuestión es relevante puesto que si se considerase que cabe atribuir a la suspensión efecto retroactivo desde el momento en que se solicitó el informe todavía restaría un día para que venciese el plazo establecido y poder realizar las actuaciones que se han apuntado.

No obstante, esa posibilidad no se puede acoger de ninguna forma dado que la suspensión no puede producir efectos retroactivos por diversas razones:

a) La primera de ellas es que la decisión de suspender un procedimiento por estimar que concurren las causas legalmente establecidas para ello constituye una mera facultad o potestad de la Administración que instruye el procedimiento, que puede hacerlo o no porque no está obligada a ello, pero que no opera de forma automática, como ha destacado el Consejo de Estado en el Dictamen núm. 960/2007 del que ya se ha hecho mención.

De igual forma se expresa en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, núm. 1516/2015, de 11 de junio, en la que se expone que "dicha suspensión no es automática en el sentido de que no precise resolución alguna, yendo implícita en la resolución en que se acuerda el requerimiento, sino que ha de ser declarada expresamente, pues así se deduce de lo dispuesto en el art 42 nº 5 cuando utiliza la expresión potestativa y no imperativa "se podrá", al establecer que "el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos...".

E igualmente, en la Sentencia núm. 704/2015, de 6 abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se reconoce que "el trámite de petición y realización del dictamen por el Consejo Consultivo, no tiene eficacia interruptiva, dado que para ello ha de acordarse la suspensión y comunicarse la misma a los interesados, como exige el art. 42.5.c) Ley 30/92".

b) La segunda es que si así se aceptase se podrían producir efectos desfavorables para los interesados (como la no caducidad o pervivencia indebida de un procedimiento iniciado de oficio para ejercer la potestad sancionadora u otras susceptibles de producir efectos gravosos o perjudiciales para los administrados, o la producción de un acto presunto estimatorio), lo que vulneraría la regla general del procedimiento administrativo común que dispone la irretroactividad de los actos administrativos (art. 39.1 LPACAP), que producen efectos desde la fecha en que se dicten. Conviene destacar que tan sólo cabe otorgar eficacia retroactiva a los actos administrativos de manera excepcional y siempre que con ello se "produzcan efectos favorables al interesado", lo que es evidente que no ocurriría en un caso como el presente.

Estas últimas son precisamente las consideraciones que se acogen en la Sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 marzo 2015, que fue confirmada por la Sentencia núm. 1707/2017, de 8 noviembre, de la Sección 3ª de la Sala del mismo orden jurisdiccional del Tribunal Supremo.

En esta última resolución se acoge expresamente el principio de seguridad jurídica como el criterio que debe servir para rechazar la eficacia retroactiva del acuerdo de suspensión de un procedimiento administrativo. Así, se ofrece en ella la siguiente explicación:

"Así pues, el Tribunal de instancia toma en consideración la única fecha en la que se dicta el Acuerdo que se desprende del expediente administrativo y acierta a distinguir entre la fecha del Acuerdo de suspensión, como hemos referido, con efectos ad extra, de día 10 de octubre, de la consignada a los efectos de la suspensión, que se fija en el precedente día 6 de octubre.

Pues, en este supuesto no cabe decretar la suspensión en fecha 10 de octubre y acudir a los efectos del cómputo de la caducidad a otra anterior -el 6 de octubre- debiendo de parificarse ambas fecha y efectos, en aras al principio de seguridad jurídica que preside la actuación de la Administración".

c) Además, esta interpretación iría en contra de la configuración de la obligación administrativa de resolver y de notificar la resolución dentro de plazo como una garantía establecida en beneficio del interesado. Y asimismo lesionaría el carácter restrictivo con el que debe interpretarse la suspensión de los procedimientos administrativos, especialmente si se tiene en cuenta que esa demora en el inicio del plazo suspensivo no le sería imputable a los interesados sino a la propia Administración, que no habría observado la mínima diligencia exigible, de modo que no sería justo hacer recaer sobre aquéllos las consecuencias perjudiciales que provocaría la retroactividad.

A mayor abundamiento, cabe traer a colación el Dictamen núm. 241 del Consejo Consultivo de Andalucía, en el que se expone lo siguiente:

"El procedimiento se inició el 24 de mayo de 2018, de modo que el 24 de noviembre de 2018 expiró el plazo de seis meses para resolver y notificar la resolución, de acuerdo con el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

No constituye óbice alguno para llegar a esta conclusión el hecho de que el 29 de noviembre de 2018 se le comunicó el acuerdo de 5 de noviembre de 2018 de suspensión del plazo para resolver hasta la recepción del dictamen del Consejo, al amparo del artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, ya que para entonces ya había expirado el plazo de seis meses referido como resulta de las referencias temporales expresadas en el párrafo anterior.

También es cierto que en el mismo acuerdo se comunicaba a la interesada que ese plazo "quedó suspendido por el tiempo transcurrido entre la petición del informe" a la Asesoría Jurídica, el 6 de agosto de 2018, y su recepción, el 24 de octubre de 2018. Pero no es solo que, como se ha indicado, el acuerdo se notificó el 29 de noviembre de 2018, esto es, transcurrido ya el plazo de seis meses indicado, sino que tal suspensión, incluso de haberse notificado antes de finalizar ese plazo, hubiera carecido de virtualidad, pues la misma no se acordó expresamente y el artículo 22.1.d) no contempla una suspensión automática, sin que sea posible adoptar un acuerdo al respecto con efectos retroactivos.

Efectivamente. El artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, en concurrencia con el artículo 80.3, prevé la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución "cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o de distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, hasta que se resuelve, lo que también habrá de ser notificado". Al propio tiempo dispone, de una parte, que el plazo máximo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses, y de otra, que en caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento. El precepto pone así de manifiesto el carácter restrictivo, tasado y excepcional con que debe interpretarse este supuesto de suspensión, con la finalidad, sin duda, de evitar un abuso en su utilización o hacerlo como técnica para ampliar los plazos normativamente previstos de modo arbitrario y en claro perjuicio de terceros. En segundo lugar, y derivado justamente de esa misma interpretación restrictiva, debe entenderse que la suspensión no opera ipso iure, no es preceptiva y no tiene efecto automático ni inherente a la mera solicitud del informe. Así pues, el precepto no obliga sino que habilita la suspensión, siendo una posibilidad opcional o facultativa para la Administración, que podrá o no acordarla y que, en caso de acordarla, para que se produzca dicha suspensión habrá de notificarse al interesado tanto de la petición del informe como su recepción".

Por lo tanto sólo cabe reiterar que se ha producido la caducidad del procedimiento sin perjuicio de que resulte posible iniciar uno nuevo con el mismo fin de conformidad con lo previsto en el artículo 95.3 LPACAP, aunque en todo caso deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia a la interesada.

SEXTA.- Otras consideraciones finales.

Además de lo que se ha señalado hasta este punto, resulta oportuno exponer unas últimas consideraciones acerca de los trámites que deben seguirse en estos casos.

Ya se ha expuesto, y no resulta necesario ahondar en ello, que se puede declarar la suspensión del cómputo del plazo de resolución de un procedimiento cuando se solicite a este Consejo Jurídico que emita un dictamen preceptivo. Para que esa decisión cobre virtualidad y produzca sus efectos es requisito indispensable que tanto el hecho de la solicitud de informe como el de su recepción se comuniquen a los interesados en el procedimiento.

Sobre el efecto de la comunicación de suspensión a los interesados respecto de la propia suspensión la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 indica que "En cuanto a la comunicación de la solicitud de informe, hay que señalar que la misma es en efecto obligada según impone el mismo artículo 42.5.c). Otra cosa es si la suspensión pospone su eficacia hasta que se produzca la comunicación al afectado. Ciertamente la notificación es condición de eficacia de los actos administrativos y opera asimismo como un requisito de eficacia en otros supuestos como por ejemplo la perención del procedimiento o el silencio administrativo. Ahora bien no es éste el planteamiento en el caso de la suspensión del plazo para resolver, pues el artículo 42.5.c) prevé inequívocamente la suspensión entre la solicitud del informe y su recepción, no desde la comunicación de aquélla - in claris non fit interpretatio -. En definitiva, la comunicación opera como una carga jurídica vinculada a la suspensión del procedimiento, pero no como una condición suspensiva de ésta".

Además, respecto del cómputo de los plazos de suspensión no se suscita ninguna duda acerca del dies ad quem pues debe entenderse como tal, de acuerdo con la literalidad del artículo 22.1,d) LPACAP, el de la recepción del informe, sin perjuicio de que, como se ha señalado, deba ser comunicada inexorablemente a los interesados en el procedimiento.

Mayor discusión suscita, sin embargo, la fijación del día en el que se entiende suspendido el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución (dies a quo), que el precepto citado vincula a la petición del informe correspondiente.

Este Consejo Jurídico, junto con el Consejo de Estado y otros órganos consultivos autonómicos, ha entendido que es la concreta petición de dictamen, y no el acuerdo de suspensión, el que determina el inicio del cómputo de suspensión del procedimiento. Y, de forma específica, identifica la petición de dictamen con la fecha del registro de salida de la solicitud correspondiente.

En este sentido, conviene citar nuestro Dictamen núm. 181/2009 en el que se explica que "parece razonable referir la efectiva suspensión del plazo en cuestión al momento en que la solicitud del Dictamen adquiere una trascendencia externa al propio órgano solicitante, pues ello otorga unas mayores garantías de control, pudiendo centrarse tal momento en la fecha en que la solicitud de Dictamen es registrada de salida en el correspondiente registro público (Dictamen 51/07 de este Consejo Jurídico".

Por otro lado, ante la posibilidad de que no conste en la documentación remitida a este Órgano consultivo la fecha del registro de salida, en el Dictamen núm. 40/2007 se puso de manifiesto que "al no constar en el oficio de solicitud el registro de salida del órgano consultante como exige el artículo 38.1 LPAC, debemos considerarla desde el registro de entrada de la petición en el Consejo".

Finalmente, interesa advertir que todas estas decisiones sobre la suspensión del plazo máximo para resolver pueden ser adoptadas, de manera autónoma, por los órganos instructores de los procedimientos, y que no existe obligación alguna de que sean los órganos llamados a decidir los procedimientos los que deban adoptarlos. El ejercicio de estas facultades que corresponden en realidad a los instructores facilita que los procedimientos se tramiten con mayor celeridad, reduce el riesgo de que puedan caducar y sirve para evitar que puedan prescribir los derechos de los que puedan ser titulares las distintas Administraciones Públicas.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Que procede declarar la caducidad del procedimiento que es objeto de consulta

No obstante, V.E. resolverá.