Dictamen nº 146/2021
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de julio de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia), mediante oficio registrado el día 7 de junio de 2021 (202100192208), sobre resolución de contrato de Servicio de Desarrollo, soporte y mantenimiento de la plataforma moodle con solución tecnológica completa de contenido LMS denominada Blacboard Open LMS del Centro Virtual de Formación del Ayuntamiento de Murcia (exp. 2021_181), aprobando el siguiente Dictamen.
ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de 31 de julio de 2020, se aprueba la propuesta de la Tenencia Delegada de Fomento de adjudicar a ASTIBOT INGENIERÍA INFORMÁTICA, ROBÓTICA Y DOMÓTICA, S.L. (en adelante, la contratista) la prestación del «SERVICIO DE DESARROLLO, SOPORTE Y MANTENIMIENTO DE LA PLATAFORMA MOODLE CON SOLUCIÓN TECNOLÓGICA COMPLETA DE CONTENIDO LMS DENOMINADA BLACBOARD OPEN LMS (ANTERIORMENTE MOODLEROOMS) DEL CENTRO VIRTUAL DE FORMACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE MURCIA», en la cantidad de 13.900,00 € más el 21% de I.V.A., que asciende a 2.919,00 €, lo que hace un total de 16.819,00 €.
SEGUNDO. - Consta en el expediente la expresa aceptación de la formalización del contrato por parte del representante de la contratista “comprometiéndose a efectuar su ejecución conforme a lo establecido en dicho acuerdo de adjudicación y con arreglo a todas y cada una de las cláusulas del Pliego de Cláusulas Administrativas. Particulares, Pliego de Prescripciones Técnicas y oferta presentada”.
TERCERO. - Con fecha 18 de diciembre de 2020, la contratista presenta escrito de alegaciones en el que pone de manifiesto, en síntesis:
“(…) Constante nuestra voluntad de llevar a cabo los trabajos comprometidos en las condiciones con Uds. pactadas llevamos tiempo tratando de obtener acceso y derecho a utilizar la solución tecnológica propuesta por diferentes medios y a través de distintos agentes con la desagradable sorpresa de estar siendo vetados por uno de los licitadores que presentó oferta al contrato, PLANIFICACIÓN DE ENTORNOS TECNOLÓGICOS, S.L., por no haber resultado adjudicatarios según acreditan los correos electrónicos que adjuntamos al presente”.
(…)
“En resumen, negando de forma rotunda haber cometido ninguna irregularidad, como las comunicaciones demuestran y a pesar de los diferentes intentos realizados, resulta que el licitador PLANIFICACIÓN DE ENTORNOS TECNOLÓGICOS, S.L. ha maniobrado para impedir a esta mercantil acceder a una solución que el Ayuntamiento utiliza y que está a disposición de usuarios y clientes con el único objetivo de que esta empresa no pueda prestar el servicio contratado, siendo invitada de forma expresa a renunciar al contrato para que el mismo le sea adjudicado”.
CUARTO. - Con fecha 19 de enero de 2021, la contratista presenta escrito exponiendo:
“Por nuestra parte, tras la presentación de nuestro escrito en el cual demostrábamos por correos, que la empresa PENTEC ha impedido que nuestra empresa trabaje con OPEN LMS haciendo competencia desleal y boicoteando un contrato publico regido por los principios legales de igualdad y libre concurrencia, hemos decido darle traslado a nuestros servicios jurídicos para que valoren la oportunidad de denunciar los hechos ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que inicie una investigación y haga las actuaciones pertinentes por comprender prácticas restrictivas de la competencia. Al margen de ello, y esperando a su vez respuesta por parte del ayuntamiento ante tal actuación denunciada a través de registro, les escribimos para proponer otra solución que con las mismas garantías permita dar cumplimiento a los fines interesados en el contrato que legítimamente ha sido adjudicado a nuestra empresa ASTIBOT INGENIERIA INFORMATICA ROBOTICA Y DOMOTICA S.L.
De esta manera, como alternativa y al objeto de poder solucionar la situación creada por esa otra empresa, les proponemos proveerles de una plataforma de formación Moodle y dar cumplimiento íntegramente a los pliegos que rigen la licitación, así como la certificación o acreditación de la plataforma, pero quitando únicamente el componente de Open LMS el cual es totalmente prescindible y únicamente afecta a la plantilla de visualización, la cual también advertimos que actualmente utilizan la plantilla de Open LMS más barata y menos profesional que existe dentro de Open LMS, la cual es superada con creces por cualquier otra plantilla o extensión de Moodle algo más profesional a la versión actual que ustedes tienen.
Otra gran ventaja de valorar otra solución alternativa a Open LMS es advertirles que actualmente sus datos y servidores residen fuera de España, con la solución que nosotros planteamos los datos y servidores estarían ubicados en España cumpliendo de esta forma con las leyes de protección de datos vigente en la administración pública, las cuales a nuestro juicio actualmente no están siendo cumplidas a pesar de que Alemania sea un país miembro de la unión europea”.
QUINTO. - Con fecha 1 de febrero de 2021, la Jefa de Servicio de Empleo del Ayuntamiento remite informe a la Jefa del Servicio de Contratación en los siguientes términos:
“Desde el Servicio de Empleo hemos analizado el escrito presentado en registro por la empresa ASTIBOT INGENIERÍA INFORMÁTICA ROBÓTICA S.L., sobre el contrato “Servicio de Desarrollo, Soporte y Mantenimiento de la Plataforma moodle con solución tecnológica completa de contenido LMS denominada Blackboard Open LMS anteriormente moodlerooms) del Centro Virtual de Formación del Ayuntamiento de Murcia” con número de Expediente 0088/2019, en cuanto a las propuestas planteadas sobre la prestación del servicio mediante una plataforma Moodle sin la solución tecnológica OPEN LMS.
Reflejar que la información de la que disponen los técnicos del Centro Virtual de Formación está en contradicción con lo mencionado en el escrito. En ella se confirma que un cliente de la entidad suministradora de las licencias OPEM LMS, tiene la posibilidad de contratación de una nueva licencia OPEN LMS asignada al Ayuntamiento de Murcia a través de los Partners establecidos en España.
Por otra parte, la propuesta de cambio de plataforma no es aceptada por el Servicio de Empleo por las siguientes razones:
1. La posibilidad de sustituir una plataforma OPEN LMS por una plataforma MOODLE sin las mejoras de una licencia OPEN LMS, nos genera dudas en cuanto a las garantías que presenta ésta con respecto a lo que ofrece Moodle. El SLA (Service Level Agreement) de una licencia OPEN LMS, establece un compromiso entre el proveedor de servicios TIC y el cliente con respecto a un determinado nivel de calidad, que dudamos que una plataforma MOODLE pueda garantizar, y si fuera así, que el adjudicado pueda desarrollar o prestar como, por ejemplo:
El Servicio SaaS: Open LMS es compatible con la infraestructura en la nube de Amazon Web Services (AWS) que posibilita la escalabilidad de la plataforma.
OPEN LMS garantiza la disponibilidad y desempeño del 99.9%, por lo que la plataforma está siempre disponible para los usuarios. Se puede visualizar dicha disponibilidad entrando en la plataforma de soporte. Adjuntamos una imagen que demuestran la robustez del sistema, sin incidencias ni caídas del servicio.
OPEN LMS garantiza un 100% de la concurrencia de los usuarios activos en la plataforma contratada por el Ayuntamiento de Murcia.
OPEN LMS garantiza unas experiencias de aprendizaje con los más altos estándares para personas con diferentes capacidades y limitaciones físicas. Se garantiza de serie el cumplimiento de la norma UNE 139803:2012 y el nivel AA de accesibilidad
Garantía en el Soporte: Soporte global y experiencia demostrada exitosa en un gran número instituciones educativas y empresas de prestigio internacional.
El Ayuntamiento como Administrador del sitio puede iniciar sesión en el portal de soporte de Open LMS para enviar tickets de soporte en cualquier momento y en cualquier lugar, lo que garantiza la disponibilidad con un soporte 24/7, requisitos necesarios para la acreditación de la Plataforma por el SEPE.
La modalidad Open LMS SaaS utiliza tecnologías a gran escala, como la computación en la nube, y estándares operativos y de seguridad muy altos para cumplir con los niveles y características de disponibilidad.
Se realizan copias de seguridad diarias automatizadas que son almacenadas en servidores seguros.
Infraestructura de clase mundial con requerimientos de LORD y encriptación de datos
Open LMS también cuenta con un personal dedicado y certificado que se especializa en la administración, operación, mantenimiento y soporte de la plataforma.
La plataforma se integra con herramientas necesarias para el aprendizaje como Office 365, Blackboard Collaborate, Conduit, etc…
Diseño responsive, con una navegación intuitiva y avanzada.
2. Otro de los inconvenientes que presenta esta opción plateada por la empresa adjudicataria, es el hecho que, por parte del Ayuntamiento de Murcia, se ha presentado solicitud de acreditación de la Plataforma Open LMS en el registro del SEPE cumpliendo todos los requisitos necesarios, según la Orden TMS/369/2019, de 28 de marzo, por la que se regula el Registro Estatal de Entidades de Formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, así como los procesos comunes de acreditación e inscripción de las entidades de formación para impartir especialidades formativas incluidas en el Catálogo de Especialidades Formativas, normativa que regula la teleformación a nivel estatal. Si se produjera un cambio de plataforma, se debería presenta nuevamente dicha solicitud con los parámetros de la nueva plataforma. Esto supondría un retraso en la programación del Centro Virtual de Formación para la impartición de tres certificados de profesiona lidad que están planificados ya, generando un perjuicio al servicio considerable, con la posibilidad de que la nueva propuesta solicitada no cumpla con estas exigencias, lo que impediría desarrollar estos programas de formación, en modalidad online.
3. Por último, indicar que el cambio de plataforma no cumpliría lo indicado en el Pliego de Prescripciones Técnicas publicado en la licitación y también desvirtuaría el precio de contratación, ya que los costes de la plataforma Moodle serían más económicos que los establecidos en la licitación, según información obtenida por los técnicos del Centro Virtual, tras consultar el mercado de este tipo de plataformas.
Por todo lo mencionado, se considera que la única opción que satisface correctamente las necesidades del Servicio de Empleo en cuanto a la prestación del Desarrollo, Soporte y Mantenimiento de la Plataforma moodle con solución tecnológica Open LMS del Centro Virtual de Formación del Ayuntamiento de Murcia, es la prestación del servicio mediante una plataforma con licencia OPEN LMS. Por lo que, habida cuenta que la empresa ha manifestado su imposibilidad de cumplir el contrato en las condiciones de licitación, el Servicio de Empleo se reitera en la solicitud de resolución del contrato, como ya se reflejó en la comunicación interior del 19/01/2021 dirigida a contratación”.
SEXTO. - Con fecha 26 de febrero de 2021, se aprueba Decreto por el que se resuelve iniciar procedimiento de resolución del contrato de referencia y conceder trámite de audiencia a la contratista.
SÉPTIMO. - Con fecha 3 de marzo de 2021, la contratista presenta escrito de alegaciones en el que pone de manifiesto, en síntesis:
1. Da por reproducidos los escritos anteriores.
2. Si se tratase de un derecho de exclusiva (como las claras comunicaciones realizadas por OPEN LMS dibujan) tendríamos que el propio planteamiento de la licitación podría haber sido erróneo ya que sólo habrían tenido posibilidad de licitar (concurrir) los “partners establecidos en España” de esa entidad suministradora de las licencias. Lo que no ha sido dispuesto en los pliegos. Sin embargo mi representada ha acreditado que al menos la mercantil Elearningmedia, en un primer momento sí planteó la posibilidad de esa cesión a este Ayuntamiento a través de mi mandante. Cesión que fue finalmente denegada (prohibida) por OPENLMS por la injerencia de ese otro partner (PENTEC) que pretende tener la cuenta de este Ayuntamiento en exclusiva. Lo que de facto supone un acto contrario a la competencia que sólo pretende perjudicar a mi representada alterando los términos en que la licitación y adjudicación del contrato fueron hechos.
3. Discrepa de que la causa de la resolución del contrato deba residenciarse en la letra f del artículo 211.1 de la Ley 9/2017 ya que la causa última del incumplimiento no le es oponible, sino que está en la limitación intencionada del libre acceso a la licencia de la plataforma que OPEN LMS ha decidido.
4. Se abre la posibilidad de aplicar lo establecido en el artículo 132.3 (principios de igualdad, transparencia y libre competencia) y concordantes antes recogido en la D.A 23ª del texto de 2011, por haberse dado conductas restrictivas de la competencia en el curso del contrato poniendo en riesgo la propiedad de su elección, la corrección de su diseño y los derechos e intereses de la contratista y el Ayuntamiento.
5. Ha de tenerse en cuenta que ha mantenido informado al Ayuntamiento en todo momento de los hechos reseñados, así como de su disposición e intentos por solventar esta anticompetitiva práctica, para ofrecer soluciones y, finalmente, para resolver el contrato de mutuo acuerdo sin imposición de penalidad alguna, al no haberse producido como se informa perjuicio alguno del que deba ser responsable.
OCTAVO. - El 17 de marzo de 2021, se emite informe por la Jefa de Servicio de Empleo del siguiente tenor:
“El Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato que se pretende resolver establece de forma clara y concisa, en los requisitos que son exigidos para realizar la prestación objeto del mismo, que “la plataforma tipo Moodle alojada en la nube deberá utilizar una solución tecnológica completa de contenido LMS denominada Blackboard Open LMS (anteriormente moodlerooms) que incluya el mantenimiento del servidor, las actualizaciones y el soporte.
El contenido del referido Pliego de Prescripciones Técnicas, así como el del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), es conocido, por todos aquellos que estén interesados en participar en el procedimiento de licitación, con carácter previo a la presentación de sus proposiciones económicas.
En este sentido, de acuerdo con el punto 9 del PCAP, así como con el artículo 139 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Por tanto, la entidad adjudicataria conocía y aceptaba en el momento de presentar su oferta, que para poder realizar la prestación objeto del presente contrato, era necesario disponer de la tecnología Open LMS exigida en los pliegos.
No obstante, la entidad adjudicataria, en el momento en el que presentó su oferta económica, así como cuando formalizó el contrato (19/08/2020), no disponía de la citada tecnología Open LMS exigida en el Pliego de Prescripciones Técnicas, ya que inició las negociaciones, sin éxito, para intentar obtenerla en diciembre de 2020, tal y como se refleja en los correos electrónicos aportados por dicha entidad. Debido a esta circunstancia, la adjudicataria no pudo iniciar la ejecución del contrato en la fecha pactada (01/01/2021).
Por tanto, el Servicio de Empleo del Ayuntamiento de Murcia, por las razones expuestas en los párrafos anteriores, entiende que la imposibilidad de iniciar la ejecución de la prestación objeto de presente contrato, es debida a una falta de previsión de la empresa adjudicataria.
Ahora bien, teniendo en consideración que según la información facilitada por la adjudicataria a través de los email intercambiados con la comercializadora en la zona de levante de Open LMS, y con la empresa inglesa que tiene la patente y dadas las dificultades existentes para su adquisición, entendemos que la imposibilidad para realizar la prestación podría también deberse a causas externas a la entidad adjudicataria.
En este sentido, el Servicio de Empleo entiende que, tal y como viene previsto en la cláusula 18.2 del PCAP, la penalización a aplicar en este caso sería la resolución del contrato exclusivamente”.
NOVENO. - Con fecha 14 de abril de 2021, el Servicio de Contratación solicita informe al Servicio jurídico, expresando su parecer sobre el procedimiento, indicando al respecto que:
“…procede la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista en los términos que fueron expresados en el Decreto de inicio del procedimiento, sin que de las alegaciones de la contratista resulte otra cosa.
La resolución del contrato por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato (artículo 212.4 LCSP). En el presente caso no se da ninguna de estas circunstancias; muy al contrario, se advierte la falta de previsión de la contratista, que participó en la licitación del contrato con pleno conocimiento de los Pliegos, que claramente especifican las características técnicas a tener en cuenta, y aceptó su adjudicación (el 19/08/2020), poniendo en conocimiento de la Unidad Promotora del expediente la problemática existente ya en diciembre de 2020, tan solo unos días antes de la fecha de entrega prevista (4/01/2021). Por otro lado, la permanencia del contrato es necesaria, toda vez que es imprescindible para llevar a cabo la formación profesional para el empleo en el ámbito laboral.
El ofrecimiento por la contratista de una plataforma alternativa tampoco puede prosperar, puesto que no se ajustaría a los Pliegos reguladores del contrato (que exigen una plataforma tipo Moodle que deberá utilizar una solución tecnológica completa de contenido LMS denominada Blackboard Open LMS (anteriormente moodlerooms), que incluya el mantenimiento del servidor, las actualizaciones y el soporte), vulnerando los principios de publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores que debe presidir la contratación pública.
6º. Puesto que el procedimiento seguido para la adjudicación del contrato fue el simplificado de tramitación reducida, previsto en el artículo 159.6 de la LCSP, no fue exigida a la contratista la constitución de garantía definitiva -al estar excluido el requisito de la Ley en relación con ese tipo de procedimiento de adjudicación de los contratos-, motivo por el cual no procede la incautación de la misma que exige el artículo 213 de la LCSP, ni hacer pronunciamiento expreso alguno en relación con ella. Por otra parte, la Unidad Promotora del expediente tampoco ha informado acerca de la existencia de daños o perjuicios causados a la Administración derivados de la actuación de la contratista, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno en relación con la posible indemnización que a la Administración pueda corresponderle.
7º. De conformidad con el artículo 109 del Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos, será necesario recabar el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al discrepar la contratista sobre la causa por la que procede la resolución del contrato, lo que cabe interpretar como oposición en cuanto a la causa por la que se pretende resolver el contrato.
8º. En cuanto al plazo previsto para resolver y notificar el presente procedimiento deresolución del contrato, conviene señalar que, si bien el artículo 212.8 contempla el de ocho meses desde el acuerdo de inicio del mismo, el mismo se reduce a cuatro, por aplicársele la tramitación de urgencia prevista en el artículo 213.6 LCSP (que posibilita que al tiempo de incoarse expediente administrativo de resolución del contrato, pueda iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de este quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución, otorgando también a este nuevo procedimiento la tramitación de urgencia), transcurrido el cual se producirá la caducidad del expediente…”.
DÉCIMO. - Con fecha 10 de mayo de 2021, se emite informe por los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento en el que se indica que “queda debidamente justificada la causa de resolución apreciada, y se informa favorablemente la continuación del expediente, al haber quedado acreditado que el adjudicatario no dispone de las herramientas exigidas en el PPT para la prestación del Servicio, proponiendo una posible solución alternativa que supondría el incumplimiento de tales prescripciones”.
DECIMOPRIMERO. - En fecha 7 de junio de 2021 se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA. - Carácter del Dictamen.
El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo sobre la que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con el artículo 191 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), norma adjetiva y sustantiva aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación, y en el artículo 12.7, en relación con el artículo 14, ambos de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia; preceptos determinantes, como se dice, de la preceptividad de nuestro Dictamen en lo atinente a los referidos aspectos.
SEGUNDA. - Plazo para resolver y procedimiento seguido
I. Plazo para resolver.
La STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos LCSP, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, según el cual los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El TC declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de competencias al artículo 212.8 LCSP, aunque, se aclara, no se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras (SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c).
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone en el artículo 38, uno, que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho este que se produjo el pasado 23 de abril. De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales antes de tal fecha les será aplicable el plazo de 8 meses, tal como ocurre en el caso dictaminado.
De conformidad con el mencionado artículo 212.8 LCSP “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”. No obstante, ha sido acordado que el procedimiento sea tramitado de urgencia, de acuerdo con la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLC), que indica que “Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente”.
Por su parte, el artículo 33 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece:
“Cuando razones de interés público lo aconsejen, se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado, la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos”.
Por tanto, el plazo para resolver el procedimiento es de 4 meses, por lo que, iniciado mediante Acuerdo de 26 de febrero de 2021, el plazo para su resolución finalizaba el pasado 26 de junio de 2021.
No obstante, de conformidad con el artículo 22.1,d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), “1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:
(…) d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento”.
De conformidad con la doctrina de este Consejo Jurídico plasmada en numerosos Dictámenes, la suspensión es efectiva en la fecha de registro de salida de la petición del Dictamen.
En nuestro caso la suspensión fue acordada por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de mayo de 2021, y aunque no consta la fecha de salida de la petición de Dictamen realizada por el Alcalde, el escrito lleva fecha de 31 de mayo de 2020.
Por tanto, una vez levantada la suspensión, dispondrá de 26 días naturales (salvo que la fecha de registro de salida de la petición sea posterior) para dictar resolución y proceder a su notificación al contratista.
Igualmente, hay que advertir que no consta que el Acuerdo de solicitud del presente Dictamen se notificara de forma efectiva a la contratista, como exige el artículo 22.1, d) LPACAP, siendo este uno de los requisitos para que pueda otorgarse efectos suspensivos a la petición del dictamen, conforme a la jurisprudencia y a la doctrina consultiva mayoritaria. Baste citar el respecto, la STS de 20 de diciembre de 2011, según la cual “lo que la Sala sentenciadora rechaza es que opere la suspensión en el caso examinado al no haberse notificado al interesado ni la petición del informe ni la recepción de los mismos”. Y es que no obra en el expediente remitido al Consejo Jurídico acreditación alguna de la notificación de la suspensión por la empresa. Hecha esta advertencia y en el entendimiento de que la carencia de acreditación acerca de la recepción de la notificación por la contratista es una mera omisión en la configuración del expediente remitido al Con sejo Jurídico -probablemente debida a la perentoriedad de los plazos y a la conveniencia de su pronta suspensión-, pero que sí se produjo de forma efectiva la notificación practicada, se pasa a dictaminar sobre el fondo.
Debe precisarse, no obstante, que la suspensión, de operar, se produce desde la petición del Dictamen (no desde que tal petición sea comunicada a los interesados, aunque tal comunicación sea necesaria a los efectos informativos de éstos y para que puedan, si lo desean, presentar alegaciones al respecto) y hasta la recepción del Dictamen por el órgano consultante.
II. Procedimiento seguido.
El artículo 122.1 LCSP ya citado dispone que “La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca”.
El artículo 109 del RGLCAP establece en su apartado 1,c) que:
“1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12. 2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:
(…)
c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.”
Obligación de informe del Servicio Jurídico que ha de entenderse referida al informe del Secretario, por aplicación de la Disposición adicional tercera, apartado 8, LCSP, que dispone que “Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario. Será también preceptivo el informe jurídico del Secretario en la aprobación de expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de los contratos...”
Informe jurídico del Secretario que no consta incorporado al procedimiento, aunque sí consta el informe de los Servicios Jurídicos, por lo que consideramos que éste sustituye a aquél
Por otra parte, se observa que, entre la documentación remitida, no consta la propuesta de resolución como tal (artículo 46 de Decreto n.º 15/ 1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia -RCJ-) que es sobre la que debe versar el Dictamen de este Consejo Jurídico.
En efecto, las actuaciones realizadas han de culminar con la formal propuesta de resolución formulada por el órgano que tenga competencia para elevarla al de contratación, en la que deberá constar la voluntad de resolver y la causa legal que fundamenta dicha decisión, así como el pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía (art. 213.5 LCSP). La propuesta de resolución habrá de contener un detallado análisis de la causa de resolución contrastándola con el estudio de los pliegos y demás documentos a cuyo contenido se ha de ajustar la prestación del contratista y con las alegaciones que pueda haber formulado la contratista a lo largo del procedimiento y, particularmente, en el trámite de audiencia.
No obstante, y a pesar de la citada ausencia, existen informes del Servicio de Contratación y del Servicio de Empleo que cumplen esa función, además del acuerdo de inicio del procedimiento de resolución, por lo que se entrará a conocer sobre el fondo del asunto.
TERCERA.- De las causas de resolución invocadas: el incumplimiento de la obligación principal del contrato.
I. Se considera en el procedimiento que la causa en virtud de la cual procede la resolución del contrato es la prevista en el artículo 211.1, f) LCSP, por incumplir la contratista la obligación principal del contrato consistente en prestar el servicio de desarrollo, soporte y mantenimiento de la Plataforma Moodle con solución tecnológica completa de contenido LMS denominada Blacboard Open LMS (anteriormente Moodlerooms) del Centro Virtual de Formación del Ayuntamiento de Murcia.
La contratista aduce en sus escritos la imposibilidad técnica de ejecutar el contrato por causas que no le son imputables, ya que se le están trasladando trabas ajenas a su voluntad con el efecto de impedirla, manifestando que llevan tiempo tratando de obtener acceso y derecho a utilizar la solución tecnológica propuesta por el Ayuntamiento por diferentes medios y a través de distintos agentes, siendo sin embargo vetados por otro de los licitadores que presentó oferta al contrato (concretamente el segundo clasificado).
Al amparo del referido artículo 211.f) LCSP, puede resolverse el contrato por:
“f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:
1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.
2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general”.
Por lo que respecta a los efectos de la resolución, añade el artículo 213, en sus apartados 2, 3 y 5:
“2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.
3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida”.
La Cláusula 21 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) señala:
“CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
Con independencia de los incumplimientos de carácter muy grave que puedan causar la resolución del contrato de conformidad con lo establecido en la anterior cláusula 18; motivarán la resolución del mismo las circunstancias enumeradas en los arts. 211 y 313 de la LCSP, con los efectos previstos en sus arts. 213 y 313.
La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o, en su caso, a instancia del contratista, siguiendo el procedimiento previsto en el art. 212 de la LCSP y 109 del RGLCAP”.
La Cláusula 18 del PCAP (Ejecución Defectuosa y Demora), califica en su apartado 18.1 el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales esenciales del contrato como muy grave, señalando su apartado 18.2 que se penalizará con una sanción económica comprendida desde el 5% hasta el 10% del importe de adjudicación del contrato, o con su resolución.
Por su parte, el apartado 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) recoge la características técnicas del servicio a prestar y el procedimiento de ejecución del Servicio, donde constan los requisitos exigidos por el Ayuntamiento de Murcia (entre los que figura el tipo de plataforma).
Otorgada audiencia a la sociedad contratista afectada, presentó las alegaciones que más arriba se indican, oponiéndose a la resolución del negocio jurídico. En puridad, la adjudicataria no rechaza ni objeta las razones invocadas por la Administración (resultando indiscutible el incumplimiento contractual motivo de este procedimiento), sino que expone que su actuación (mejor, su no actuación) ha estado amparada por la existencia de una fuerza externa (las trabas puestas por la empresa que quedó en segundo lugar en el proceso de selección) que le impidió cumplir con sus obligaciones.
Sin embargo, en el presente caso la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, en buena parte, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista. Como han explicado los órganos preinformantes, el PPT del contrato que se pretende resolver establece de forma clara y concisa, en los requisitos que son exigidos para realizar la prestación objeto del mismo, que la plataforma tipo Moodle alojada en la nube deberá utilizar una solución tecnológica completa de contenido LMS denominada Blackboard Open LMS (anteriormente moodlerooms) que incluya el mantenimiento del servidor, las actualizaciones y el soporte. El contenido del referido PPT, así como el del PCAP, es conocido, por todos aquellos que estén interesados en participar en el procedimiento de licitación, con carácter previo a la presentación de sus proposiciones económicas. En este sentido, de acuerdo con el punto 9 del PCAP, así como con el artículo 139 LCSP, las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Por tanto, la contratista conocía y aceptó en el momento de presentar su oferta, que para poder realizar la prestación objeto del contrato, era necesario disponer de la tecnología Open LMS exigida en los pliegos.
No obstante, la entidad adjudicataria, en el momento en el que presentó su oferta económica, así como cuando formalizó el contrato (19/08/2020), no disponía de la citada tecnología Open LMS exigida en el PPT, ya que inició las negociaciones para intentar obtenerla en diciembre de 2020 (un mes antes de la fecha de inicio de la ejecución del contrato.
La contratista plantea una alternativa para dar cumplimiento a los fines del contrato, proponiendo una plataforma de formación Moodle, en la que (señalan), lo único que no tendrá será el componente de Open LMS que, afirman, es prescindible y sólo afecta a la plantilla de visualización. Sin embargo, la propuesta de cambio de plataforma no es aceptada por el Servicio de Empleo, justificándolo en una serie de motivos de índole técnica y en que no se cumpliría lo indicado en el PPT y, además, desvirtuaría el precio de contratación, ya que los costes de la plataforma Moodle serían más económicos que los establecidos en la licitación.
Por tanto, las razones del contratista para no cumplir con el objeto principal del contrato no son suficientes para desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa.
El principio de que los contratos han de realizarse a riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado (entre otras muchas, por la Sentencia de 30 de abril de 1999 del Tribunal Supremo, en la misma línea de otra de 20 de enero de 1984, del mismo tribunal) en el sentido de que asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor, o incluso perder cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. Se deriva de todo ello que el contratista asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la ejecución del contrato.
El Consejo Jurídico entiende acreditada suficientemente la causa de resolución del contrato de conformidad con el artículo 211.f) de la Ley 9/2017.
II. Incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios.
Sentada la fundada resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, el Consejo Jurídico entiende que dicho incumplimiento solo puede ser calificado como culpable.
De conformidad con el artículo 213 de la Ley 9/2017, más arriba citado, la contratista (además de serle incautada la garantía) debe indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que pudiera haber causado en lo que exceda de la garantía, debiendo iniciarse un nuevo procedimiento que tenga por objeto cuantificar tales daños y perjuicios por el órgano de contratación, previa audiencia de la mercantil interesada.
En el caso que nos ocupa, se indica en el expediente, respecto de la garantía, que no fue exigida su constitución, al hallarnos ante un procedimiento de contratación abierto simplificado de tramitación reducida (art. 159.6 LCSP).
Por otra parte, el Servicio de Empleo no ha informado de la existencia de posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la contratista haya ocasionado a la Administración.
No obstante, de apreciarse la existencia de los mismos, deberá procederse conforme al artículo 213 LCSP anteriormente citado.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente
CONCLUSIÓN
ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en el sentido de estimar que procede la resolución del contrato «Servicio de Desarrollo, Soporte y Mantenimiento de la Plataforma Moodle con solución tecnológica completa de contenido LMS denominada Blacboard Open LMS (Anteriormente Moodlerooms) del Centro Virtual de Formación del Ayuntamiento de Murcia», por incumplimiento culpable del contratista.
No obstante, V.E. resolverá.
