El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de julio de 2021, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Abarán, mediante oficio registrado el día 7 de junio de 2021 (COMINTER 202100192912 2021-06-07), sobre resolución de contrato de obras sobre obras de pavimentación, reposición de redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales en Calle Luis Carrasco, suscrito entre la mercantil URDEMA, S.A. y el Ayuntamiento de Abarán (exp. 2021_175), aprobando el siguiente Dictamen.

 

ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- Por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Abarán de 14 de mayo de 2018 se propone la resolución del contrato de obra “Pavimentación, reposición de redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales. Calle Luis Carrasco (entre Calle Alfonso X El Sabio y Calle El Pino)”, incluidas en el Plan de Actuación regional de dinamización de obras y servicios municipales para el año 2016 por incumplimiento parcial del mismo, al no haber ejecutado las mejoras que forman parte de su objeto, que es dejado sin efecto por incompetencia del órgano por Decreto del Alcalde de 20 de junio de 2018 que estima el recurso de reposición interpuesto por el contratista.

 

SEGUNDO.- La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Abarán aprobó Acuerdo, el 1 de febrero de 2019, por el que se iniciaba procedimiento (el segundo) para la resolución del citado contrato de obra, por incumplimiento culpable del mismo, al no haber ejecutado las mejoras que forman parte de su objeto, con incautación de la garantía definitiva, recayendo en dicho procedimiento Dictamen de este Consejo Jurídico nº 230/2019, por el que se ordena completar el expediente.

 

TERCERO.- Completado el expediente, se remite de nuevo para Dictamen, recayendo éste con nº 234/2020 por el que se considera que debe declararse la caducidad del procedimiento.

 

CUARTO.- Con fecha 29 de diciembre de 2020, la Junta de Gobierno Local acuerda iniciar nuevo procedimiento de resolución del contrato, que, tras la tramitación del mismo, se remite por tercera vez a este Consejo Jurídico, que emite Dictamen nº 54/2021 por el que se ordena de nuevo completar el procedimiento, acreditando, en primer lugar, “que se procedió a declarar de forma expresa la caducidad del procedimiento de resolución contractual incoado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de febrero de 2019, antes de acordar el inicio del nuevo procedimiento el 29 de diciembre de 2020”.

 

En segundo lugar, “que procede evacuar un nuevo informe de Secretaría, no siendo admisible la conservación del emitido con ocasión del anterior procedimiento, pues su contenido no puede presumirse que se mantendría igual una vez producida la caducidad y las nuevas alegaciones vertidas por el contratista en el tercer procedimiento”.

 

En tercer lugar, que “no consta la propuesta de resolución que ha de formularse al órgano de contratación, para que éste acuerde la finalización del contrato por resolución”.

 

QUINTO. - Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 14 de mayo de 2021, se resuelve:

 

“PRIMERO. Declarar CADUCADO el primer expediente de resolución del contrato objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO: Iniciar procedimiento para la resolución del contrato de obra PAVIMENTACIÓN, REPOSICION DE REDES DE ABASTECIMIENTO, SANEAMIENTO Y PLUVIALES. CALLE LUIS CARRASCO (ENTRE CALLE ALFONSO X EL SABIO Y CALLE EL PINO), ABARÁN. MURCIA, incluidas en el Plan de actuación regional de dinamización de obras y servicios municipales para el año 2.016 por incumplimiento culpable del mismo, al no haber ejecutado las mejoras que forman parte de su objeto, con incautación de la garantía definitiva.

TERCERO. Otorgar trámite de audiencia por plazo de diez días a URDEMA S.A. CIF A-30073860.”

 

SEXTO.- Con fecha 27 de mayo de 2021, el interesado presenta escrito de alegaciones, argumentando, en síntesis:

 

1º. Que las obras fueron ejecutadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el Proyecto y conforme a las directrices y órdenes dadas por la Dirección Facultativa de las misma, quedando únicamente por ejecutar las mejoras en su día ofertadas, y valoradas en 20.603,04 euros consistentes en la colocación de una figura de hierro y horquillas frente a contenedores.

 

2º. Que durante la ejecución del contrato, y por decisiones del Ayuntamiento y del Director facultativo del mismo, se produjo un importante exceso de obra, por importe de 36.103,51 euros, más IVA, hasta tal punto que, en base a esas decisiones municipales, las obras descritas en el proyecto no se corresponden con las realmente ejecutadas, proponiendo la mercantil contratista la compensación entre ambas cantidades, la que el Ayuntamiento adeuda a la contratista y la correspondiente a las mejoras ofertadas.

 

3º. Que las discrepancias entre las partes, que ha dado lugar a que no se ejecuten las mejoras, no consisten en que la contratista se niegue a realizar éstas, sino en que la Administración se niega a cumplir su esencial obligación de pago de las obras realizadas, atendiendo a su voluntad, fuera de contrato, por lo que ningún incumplimiento esencial se ha producido que justifique la drástica medida que se pretende adoptar.

 

4º. Que, en el presente caso, no concurre ninguno de los requisitos que establece la doctrina y jurisprudencia para que pueda procederse a la resolución del contrato, porque, de una parte, la resolución del contrato no constituye aquí un remedio excepcional y último, pudiendo haberse resuelto las discrepancias entre las partes mediante el oportuno diálogo. De otra parte, el incumplimiento resolutorio imputado, consistente en no ejecutar la mejora, no constituye un incumplimiento esencial que perjudique gravemente la finalidad pública que se perseguía con la contratación. Esa finalidad pública está cumplida con la ejecución de la prestación principal. La falta de colocación de una figura de hierro no ocasiona ningún grave quebranto al interés general.

 

5º. Que el Ayuntamiento se resiste a abonar las obras por él ordenadas al margen del contrato, lo que no solo supone un intento de enriquecimiento injusto a todas luces inadmisible, sino también, y, además, un incumplimiento contractual, que excluye cualquier pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios frente al contratista, o de incautación de la fianza.

 

6º. Que el acuerdo dictado por el que se inicia un cuarto y sucesivo procedimiento de resolución del contrato comporta un abuso de Derecho, y vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica. 

 

Termina solicitando que se dicte resolución acordando el sobreseimiento y archivo del expediente, y acompaña a su escrito informe del Ingeniero Don José Sandoval Moreno con el objetivo de justificar las mediciones de la obra, así como las partidas fuera de presupuesto que han aparecido durante la ejecución que no estaban previstas en el proyecto.

 

SÉPTIMO.- Se ha incorporado al expediente informe, de 21 de agosto de 2020, de la Secretaria Municipal, en el que propone como causa de resolución del contrato la establecida en el artículo 223.d) y f) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), los cuales establecen, respectivamente, como causa general de resolución del contrato “la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112” y “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”, por lo que considera que procede la resolución, de oficio, del contrato de obras por causa imputable al contratista, de conformidad con el artículo 225 TRLCSP, con los efectos referidos en los apartados 3 y 4 del ci tado artículo y de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), debiendo ser el órgano de contratación el que acuerde la resolución del contrato, previos los informes preceptivos.

 

OCTAVO.- En fecha 7 de junio de 2021 se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

 

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

PRIMERA. - Carácter del Dictamen.

 

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un contrato administrativo sobre la que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con el artículo 191 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), norma adjetiva aplicable al procedimiento que nos ocupa por estar vigente en la fecha de su iniciación (como ha señalado este Consejo Jurídico en anteriores y numerosos Dictámenes (vgr. el nº 150/2014, de 26 de mayo), y en el artículo 12.7 de la Ley regional 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia; preceptos determinantes, como se dice, de la preceptividad de nuestro Dictamen en lo atinente a los referidos aspectos.

 

SEGUNDA. - Plazo para resolver y procedimiento seguido

 

I. Plazo para resolver.

 

De conformidad con el artículo 212.8 LCSP “Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”.

 

La STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, según el cual los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses. El TC declara que dicho artículo no es conforme con el orden constitucional de competencias al tratarse de una norma de naturaleza auxiliar y procedimental que no puede ser considerada básica. La regulación relativa a la duración de la tramitación de los expedientes de resolución contractual, dice el TC, podría ser sustituida por otra elaborada por las comunidades autónomas con competencia para ello, sin merma de la eficacia de los principios básicos en materia de contratación pública. Por tanto, concluye el TC, procede declarar contrario al orden constitucional de compete ncias al art. 212.8 LCSP. No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].

 

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone en el artículo 38 uno que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, hecho este que se produjo el pasado 23 de abril. De ahí debe seguirse que a los procedimientos de resolución contractual iniciados por la Comunidad Autónoma o las Corporaciones Locales con posterioridad a dicha fecha (como en el caso que nos ocupa) no le sería aplicable, en principio el plazo de 8 meses para la resolución del procedimiento que establece el citado artículo 212.8 LCSP.

 

El artículo 34 de la Ley regional 7/2004, de 28 de octubre, de organización y régimen jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, establece que “Los contratos que celebre la Administración regional se regirán por la legislación básica del Estado y por la normativa autonómica de desarrollo de la misma”.

 

No existe en la actualidad desarrollo normativo regional en la materia que nos ocupa, por lo que, hasta tanto no se apruebe la misma, consideramos que deberíamos acudir a lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 149 de la Constitución española, que establece que “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas”.

 

Por su parte, el artículo 15, apartado Cuatro, de nuestro Estatuto de Autonomía (aprobado por Ley orgánica 4/1982, de 9 de junio), establece, en el mismo sentido, que “El Derecho estatal, en todo caso, es supletorio de las normas de la Comunidad Autónoma”.

 

Por ello, ante la ausencia de reglamentación autonómica sobre el plazo de tramitación del procedimiento de resolución contractual, y existiendo una reglamentación completa del mismo (incluido el plazo de resolución) en la normativa estatal (LCSP) y reglamento de desarrollo, cabría considerar que el plazo de resolución contractual en la administración autonómica y local de la Región de Murcia es el de ocho meses, por aplicación supletoria del artículo 212.8 LCSP, por lo que el procedimiento objeto de Dictamen se podría encontrar en plazo para resolver.

 

No obstante, dado el poco tiempo transcurrido desde la publicación de la comentada STC y la ausencia de jurisprudencia sobre la supletoriedad del derecho estatal en esta materia, y en aras del principio de seguridad jurídica, sería aplicable al presente supuesto la consolidada doctrina de este Consejo Jurídico de que, ante la ausencia de plazo de resolución en estos procedimientos, y dado que la propia LCSP establece la subsidiariedad de la LPACAP a los procedimientos regulados en aquélla (Disposición final cuarta), debemos entender que el plazo de resolución del procedimiento objeto de Dictamen es el de tres meses que establece su artículo 21.3.

 

Por tanto, iniciado el procedimiento mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de mayo de 2021, y dado que el Ayuntamiento no ha hecho uso de la facultad de suspensión del plazo de resolución previsto en el artículo 22.1.d) LPACAP, el plazo de resolución finaliza el próximo 14 de agosto, si bien, puesto que dicho día es sábado y por tanto inhábil (artículo 30.2 LPACAP), el plazo finalizaría el próximo día 16 de agosto, rogando al Ayuntamiento que resuelva el procedimiento dentro del indicado plazo a efectos de evitar una posible nueva caducidad del mismo.

 

TERCERA.- De las causas de resolución invocadas: el incumplimiento de los plazos y de las obligaciones contractuales esenciales.

 

I. La propuesta de resolución (el Acuerdo de inicio del procedimiento) considera, en primer lugar, con base en los informes de la Arquitecto Técnico Municipal y Directora de Ejecución de las Obras, de 30 de abril de 2018 y 5 de abril de 2019, que ha habido un incumplimiento del plazo de ejecución de las obras por parte del contratista ya que “El plazo ejecución para la finalización de las obras se cumplió el día 2 de febrero”.

 

Y ha habido un incumplimiento del plazo porque si bien las obras se han ido ejecutando con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el PCAP y al proyecto, finalizándose las obras correspondientes a la calle Luis Carrasco, sin embargo, quedan pendientes las obras de la calle Del Pino, ofertadas como mejora por la empresa.

 

La empresa contratista considera que no se han ejecutado estas obras porque se produjo un importante exceso de obra por valor de 36.103,51 euros más IVA que el Ayuntamiento se niega a reconocer, proponiéndose por la contratista la compensación entre ambas cantidades, la que el Ayuntamiento le adeuda y la correspondiente a las mejoras ofertadas y no ejecutadas.

 

El art. 212 TRLCSP establece: “2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

3. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, indistintamente, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias (...).”

 

Por su parte, el art. 223.d) de ese texto legal dispone, entre las causas de resolución del contrato, “La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”.

 

Sobre los efectos de la resolución, el ya derogado art. 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecía para los casos de resolución por incumplimiento del contratista la incautación automática de la fianza y, además, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración. El actual TRLCSP, modifica la regulación de los efectos de la resolución del contrato al establecer su art. 225, apartados 3 y 4:

 

“3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida (...)”.

 

De conformidad con la cláusula quinta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del contrato “La duración del contrato de obras será de 3 meses, con un máximo de cuatro, incluidas las prórrogas.

La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo…”.

 

Por su parte, la cláusula vigesimotercera del PCAP establece que “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración”.

 

Pues bien, sentado lo anterior, el informe de la Directora de Ejecución de la obra, de 16 de abril de 2018, indica que “El Acta de Comprobación del Replanteo se realizó el día 2 de noviembre de 2017…”.

 

Por ello, a fecha 2 de febrero de 2018 habría finalizado el plazo de ejecución del contrato y, en todo caso, la fecha final no podría exceder del día 2 de marzo de 2018.

 

No obstante, por resolución de la Alcaldía, de 7 de marzo de 2018, además de la imposición de penalidades, se acuerda “conceder ampliación del plazo de ejecución por dos meses”, por lo que el plazo finalizaría el 7 de mayo de 2018.

 

Como dijimos anteriormente, el contratista pone de manifiesto que se habían ejecutado un número de 7 unidades de obra en la prestación principal (Calle Luis Carrasco) no contempladas en el proyecto cuyo importe excedía del presupuesto del contrato, por lo que ese exceso de las obras superaba el valor de las mejoras ofertadas, entendiendo por ello que el importe destinado a las mismas se había consumido en esos excesos de obra no previstos en el proyecto adjudicado.

 

Sin embargo, en el informe de la Directora de Obra, de 16 de abril de 2018, se indica que se han emitido dos certificaciones por el importe de lo ejecutado (76.501,74 euros), quedando por ejecutar unidades de obra identificadas como mejora por importe de 23.761,23 euros, no estando el contratista de acuerdo con las mismas y negándose a realizar la obra que resta de su contrato en los términos establecidos en el mismo. Como se hace constar en el informe del Secretario del Ayuntamiento, de 19 de abril de 2018, “El supuesto exceso de obra que menciona el contratista mediante escrito que obra en el expediente, debería alegarlo cuando reciba las memorias valoradas de las certificaciones que faltan, y si no es reconocido por el Ayuntamiento podrá reclamarlo por vía judicial”, pero lo que no puede hacer el contratista es dejar voluntariamente de ejecutar unidades de obra so pretexto de que la ejecutada le ha costado más de lo previsto.

 

Por ello, en el caso que nos ocupa se ha probado la culpa exclusiva del contratista y su absoluta falta de diligencia en el cumplimiento del contrato. La ejecución de las obras en el plazo previsto y con los ritmos adecuados de ejecución de las diversas unidades resultan un requerimiento exigible objetivamente en base a las condiciones que rigieron en su día el procedimiento de licitación, a las que se comprometió la empresa adjudicataria, primero con su proposición como licitadora, y luego como adjudicataria.

 

Tal como señala el Consejo de Estado en su Dictamen 602/2013, de 26 de junio, “no ofrece dificultad alguna concebir como obligación esencial de la contratista la ejecución de los trabajos descritos y presupuestados ni, por ende, reputar como incumplimiento de tales obligaciones la negativa manifestada por la adjudicataria a realizar las obras de reparación por las que decidió libremente licitar. En definitiva, en el supuesto sobre el que ahora se dictamina, la interesada ni tan siquiera inició la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en dicho contrato”.

 

Por lo expuesto, procedería la resolución del contrato por esta primera causa.

 

II. En segundo lugar, la propuesta de resolución considera que debe resolverse el contrato por causa imputable al contratista, al desprenderse una voluntad manifiesta de no ejecutar las mejoras ofertadas, considerándose que la ejecución de estas era un elemento esencial del contrato por haber sido decisivas para la adjudicación de este.

 

Se ampara esta conclusión en lo dispuesto en el artículo 223.f) del TRLCSP, que establece como causa general de resolución del contrato “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”.

 

Se desconoce el contenido del contrato, pues no consta en el expediente que nos fue remitido, pero en el PCAP las mejoras vienen en la cláusula décima, dentro de los criterios de adjudicación como -mejoras relacionadas con el objeto del contrato-, pero ni en ésta ni en el resto de las cláusulas se califican estas mejoras como obligación contractual esencial.

 

En el informe del Secretario, de 28 de mayo de 2018, se indica al respecto que “En el presente caso la ejecución de las mejoras era un elemento esencial del contrato, por cuanto fue decisivo para su adjudicación, en detrimento de los otros ofertantes que se verían defraudados por la Administración si ahora no se llevan a cabo, existiendo elementos objetivos para considerar la postura de la empresa contratista deliberadamente rebelde a su cumplimiento, pues a pesar de los plazos otorgados y penalidades impuestas no ha realizado las obras propuestas perjudicando al interés público”.

 

Por otro lado, queda claro que, aunque no se califique como tal, el incumplimiento del objeto mismo del contrato debe tener necesariamente la consideración de obligación esencial. Esto es lo que se entiende que ha ocurrido puesto que no realizar las mejoras ofertadas supone el incumplimiento parcial del objeto del contrato, de la obligación esencial del contrato que implica la ejecución de las obras ofertadas y aceptadas por el Ayuntamiento. El hecho de que la realización del objeto del contrato sea una condición esencial aun no estando calificada como tal lo ha admitido en numerosas ocasiones el Consejo de Estado, de lo que es muestra su Dictamen número 519/2020, de 29 de octubre, en donde se dice “Que, como ha considerado el Consejo de Estado en materia de resolución de contratos bajo la vigencia del texto refundido de la Ley de Con tratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así, en el dictamen número 352/2015, de 29 de abril, que aun cuando la conducta que se imputa a una contratista no aparezca calificada ni en el pliego ni en el contrato como esencial, a los efectos del artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe sostener que la conducta reviste ese carácter cuando lo que se incumple es el objeto mismo del contrato (en el mismo sentido, dictamen número 602/2013, de 26 de junio). Por tanto, es posible acudir al mecanismo de resolución contractual, en los términos indicados, aun cuando la obligación que se estima incumplida no se precise como esencial en los pliegos o en el contrato, sin que resulte obstáculo para ello la disconformidad con las facturas por parte de la entidad contratante”.

 

Por ello, también la no ejecución de las mejoras ofertadas por el contratista sería causa de resolución del contrato, en virtud de lo dispuesto en el artículo 223.f) del TRLCSP.

 

III. Incautación de la garantía e indemnización de daños y perjuicios.

 

La propuesta de resolución considera que, de acuerdo con el artículo 225 del TRLCSP, en sus apartados 3 y 4, dispone que cuando el contrato se resuelva por esta causa le será incautada la garantía al contratista y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada, debiendo contener el acuerdo de resolución pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida.

 

Como tiene establecido el Consejo de Estado (Dictamen 167/2021) “…debe recordarse en este punto lo previsto en el artículo 225.3 del TRLCSP aplicable al caso, que dispone lo siguiente: "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados". Y se establece que "la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”.

En este punto, en otros casos similares (vid., por ejemplo, los dictámenes números 959/2015, de 5 de noviembre, 633/2013, de 4 de julio, o 318/2012, de 19 de abril), este Consejo ha señalado que el apartado transcrito no prevé la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento del contratista. En efecto, que el TRLCSP no prevea la incautación automática de la garantía definitiva como un efecto asociado a la resolución contractual por incumplimiento del contratista no significa que esta no pueda tener lugar, sino que lo que resulta del artículo 225.3 del TRLCSP es que la incautación de la garantía no será automática (como era antes) en caso de incumplimiento culpable del contratista, sino que solo podrá ser incautada cuando, o bien así lo prevea el correspondiente pliego, o bien lo señale expresamente la ley. Además, frente a lo dispuesto en el artículo 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el artículo 225.3 del TRLCSP circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse efectiva sobre la garantía constituida, si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exceda de su importe. Ello supone que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización”.

 

En el presente caso, el PCAP sí prevé la incautación de la garantía como consecuencia automática de su eventual resolución por incumplimiento culpable del contratista (cláusula vigesimoséptima), por lo que procede dicha incautación automáticamente.

 

En el expediente instruido se indica, respecto de la posible indemnización de daños y perjuicios, que “en la medida en que se hayan producido daños y perjuicios a la Administración, como la solicitud de devolución del importe de las mejoras por parte de la CARM, procedería la incautación del aval otorgado, ya que el aval es a primer requerimiento y, en caso de impago, proceder a su ejecución por la vía de apremio descrita en el Reglamento General de Recaudación en relación con el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), pero no se cuantifica esta posible indemnización de daños y perjuicios, por lo que procede liquidar la obra y, no obstante, debería efectuarse una valoración de los posibles daños y perjuicios que se hayan podido causar a la Administración como consecuencia de dicho incumplimiento, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 225.3 del TRLCSP.

 

IV. Abuso de derecho.

 

Considera el contratista que la Administración no puede reiniciar indefinidamente expediente tras expediente en sustitución de otros anteriores erróneamente tramitados o que hubieren caducado. Ello atenta contra la seguridad jurídica y encuentra sus límites en la doctrina del abuso del derecho (art. 7.2 del Código Civil) o, quizás con mayor rigor desde el punto de vista jurídico-administrativo, en la desviación de poder, cuya interdicción proclama el artículo 9 de la Constitución.

 

Como reiteradamente ha venido considerando el Consejo de Estado, “la aplicación del instituto de la caducidad no impide abrir un nuevo expediente de resolución del contrato”, consideración que encuentra su apoyo legal en el artículo 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), que establece:

 

“La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado”.

 

Bien es cierto que, como apunta el contratista en su escrito de alegaciones, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), en su sentencia de 30 de mayo de 2002 (RJ 2002\8514) indica que “no puede dejar de apreciar que reiniciar varias veces un procedimiento tras sucesivas declaraciones de caducidad, al provocar una situación de inseguridad jurídica del administrado, puede dar lugar a que se aprecie la existencia de un abuso de derecho por parte de la Administración”.

 

Sin embargo, el caso examinado en la citada sentencia se refiere a la tramitación de un expediente sancionador, cuyo régimen jurídico difiere sustancialmente del procedimiento de resolución de un contrato administrativo como el que nos ocupa.

 

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

ÚNICA. - Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución sometida a consulta en el sentido de estimar que procede la resolución del contrato de obra “Pavimentación, reposición de redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales. Calle Luis Carrasco (entre Calle Alfonso X El Sabio y Calle El Pino”), celebrado entre el Ayuntamiento de Abarán y la mercantil URDEMASA, por incumplimiento culpable del contratista del plazo de ejecución y de sus obligaciones esenciales, con incautación de la garantía.

 

No obstante, V.S. resolverá.